N° 1. DES EXCUSES FONDÉES SUR UN SERVICE PUBLIC

496. L’article 427 porte : « Sont dispensés de la tutelle : les personnes désignées dans les titres III, V, VI, VIII, ÏX, X et XI de l’acte des constitutions du 18 mai 1804. » De tous ces services publics, il n’y en a que deux que l’on puisse appliquer à notre régime constitutionnel : les membres de la famille royale sont excusés ainsi que les membres du Corps législatif. Les ministres, qui étaient compris dans la première édition officielle du code civil, sont omis dans la dernière de 1807 ; il nous paraît donc impossible de les maintenir parmi les dignitaires qui jouissent d’une excuse légale : peut-il y avoir une excuse légale sans loi (4) ?

L’article 427 dispense encore de la tutelle les juges à la cour de cassation, le procureur général en la même cour et ses substituts. 11 faut avouer que ces excuses sont uno

n\ Séanrp du 29 vendémiaire an xi, n° 13 (Locré, t. III, p. 392).

(2) Demolombe, t. VII, p. 246, n°409 Dalloz, au mot Minorité, n° 326). (3 Voyez les témoignages dans. Dalloz, au mot Minorité, n 330.

(4) En sens contraire, Aubry et Rau,t. 1er, p.423, note 2,

DES PERSONNES

marque d’honneur plutôt qu’une nécessité publique. La loi place sur la même ligne les commissaires de la comptabilité nationale; aux termes de la loi du 16 septembre 1807, la cour des comptes jouit des mêmes prérogatives que la cour de cassation.

Sont encore dispensés de la tutelle les préfets (en Belgique, les gouverneurs) et tous citoyens exerçant une fonction publique dans un département (en Belgique, dans une province) autre que celui où la tutelle s’établit. Les notaires étant fonctionnaires publics, et tenus à résider là où ils remplissent leurs fonctions, il nous paraît certain qu’ils peuvent invoquer les termes généraux de la loi que nous venons de transcrire (î). Un avis du conseil d’Etat du 20 novembre 1806 décide que la dispense est applicable aux ecclésiastiques qui desservent des cures ou des succursales, ainsi qu’à toutes personnes exerçant pour les cultes des fonctions qui exigent résidence, dans lesquelles ils sont agréés par l’empereur et pour lesquelles ils prêtent serment. En Belgique, cette dispense n’existe plus. D’après notre Constitution, l’Etat n’a le droit d’intervenir ni dans la nomination, ni dans l’installation des ministres d’un culte quelconque; dans cet ordre de choses, les ministres du culte ne sont plus des fonctionnaires publics, on ne peut donc leur appliquer ni l’article 427 du code Napoléon, ni l’avis du conseil d’Etat de 1806; ils ne sont plus que des individus, comme l’a dit M. Nothomb, lors de la discussion de la Constitution (art. 16) (2).

497. Sont également dispensés de la tutelle, dit l’article 428, les militaires en activité de service. Le droit romain les déclarait incapables de gérer la tutelle. Maleville dit que noire règle ne vaut pas celle-là : comment un militaire, communément hors de son pays, souvent même hors de France, pourrait-il remplir l’office de tuteur (3)? Quand Maleville écrivait, la France ressemblait à un camp, la

T (b Demolombe, t. VII, p. 245, n° 408. En sens contraire, Favard de Langlade, Répertoire du Notariat, au mot Tutelle.

(2) Comparez un airêt de la cour de cassation de Belgique du 4 mars 1847 (. Bulletin de 1847, p. 488). ■

(3) Maleville, Analyse raisonnée , t. 1er, p. 4^5.

DE LA TUTELLE

guerre était permanente, comme du temps de Rome. Depuis lors, la guerre a fait place à la paix (i), et lorsque la paix règne, il ny a pas de raison pour faire une différence entre les fonctions militaires et les fonctions civiles, sauf qu’en fait, il y aura plus souvent lieu à dispenser les militaires, à raison de leur changement fréquent de garnison.

Ce même article 428 dispense encore de la tutelle les citoyens qui remplissent une mission hors du territoire de l’empire. C’est la plus légitime de toutes les excuses. Comment un agent diplomatique résidant aux Etats-Unis pourrait-il gérer une tutelle qui s’ouvre en France? L’excuse ne s’applique pas seulement aux ambassadeurs; la loi, conçue dans les termes les plus généraux, comprend même les missions secrètes. Aussi l’article 429 ajoute-t-il : « Si la mission est non authentique, et contestée, la dispense ne sera prononcée qu’après la représentation, faite par le réclamant, du certificat du ministre dans le département duquel se placera la mission articulée comme excuse. »

498. Les articles 430 et 431 contiennent des dispositions générales applicables à tous ceux qui remplissent une fonction publique. S’ils ont accepté la tutelle postérieurement aux services ou missions qui en dispensent, ils ne sont plus admis à s’en faire décharger pour cette cause. L’excuse est une faculté dont le tuteur peut user ou ne pas user ; c’est au moment où il est appelé à la tutelle qu’il doit la proposer ; s’il y renonce, il est naturel qu’il ne puisse plus la faire valoir, car celui qui renonce à un droit l’abdique par cela même. Si les fonctions ont été conférées postérieurement à l’acceptation ou gestion d une tutelle, les tuteurs peuvent demander leur décharge ; ils doivent, en ce cas, faire convoquer, dans le mois, un conseil de famille pour y être procédé à leur remplacement.

Le service public peut etre temporaire ; s il cesse, le tuteur qui s’est fait excuser sera-t-il tuteur de plein droit? D’après l’article 431, le nouveau tuteur peut réclamer sa décharge, ou l’ancien tuteur excusé peut redemander la

fl) Ecrit en 1869 1

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tutelle; il n’y a donc jamais lieu à un changement de plein droit; la loi dit que le conseil de famille pourra rendre la tutelle à l’ancien tuteur. C’est toujours le conseil de famille qui décide dans l’intérêt du mineur. En général, les changements de tuteur sont nuisibles aux mineurs, parce qu’il faut de l’unité et de la suite dans la gestion delà tutelle et surtout dans l’éducation. La loi même les évite, elle décharge plus difficilement le tuteur qui gère qu’elle ne dispense celui qui n’a pas encore géré; c’est au conseil de famille à peser les avantages et les inconvénients. L’article 431 serait aussi applicable au cas où le tuteur excusé n’a pas encore géré; il est juste que l’excuse provisoire cessant, il ne profite plus d’une dispense qui n’a plus de raison d’être, et il est juste aussi que le nouveau tuteur puisse demander son remplacement. Le conseil de famille décidera.