N° 2. EXCUSES D’INTÉRÊT PRIVÉ
499, L’article 432 porte : « Tout citoyen non parent ni allié ne peut être forcé d’accepter la tutelle que dans le cas où il n’existerait pas, dans la distance de quatre myriamètres, des parents ou alliés en état de gérer la tutelle. » Cette excuse établie pour la tutelle dative s’applique aussi à la tutelle testamentaire (art. 401). Les étrangers seuls peuvent s’en prévaloir. Un parent ou un allié, nommé tuteur, ne pourrait pas s’excuser en prétendant quil demeure hors de la distance de quatre myriamètres, et qu’il y a dans cette distance des parents ou alliés capables. De même, un allié ne serait pas dispensé d’accepter la tutelle, parce qu’il se trouverait des parents capables sur les lieux. La loi laisse et a dû laisser une certaine latitude au conseil de famille pour le choix du tuteur; c’est à lui de voir qui est le plus digne; s’il élit un tuteur demeurant loin de la commune où la tutelle s’est ouverte, on doit croire que le bien du mineur l’exige. Tous les parents et alliés sont
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donc éligibles au même titre. Les étrangers aussi le sont, mais on conçoit que la tutelle étant avant tout une charge de famille, ils puissent s’excuser, s’il y a des parents sur les lieux. S il ny a pas, dans la distance légale, un parent ou un allié capable de gérer la tutelle, l’étranger devra accepter (1).
500. L’application de ce principe donne lieu à quelques difficultés. On demande d’abord ce qu’il faut entendre par ces mots de l’article 432 : en état de gérer la tutelle. M. Demolombe dit qu’ils signifient : « qui ne se trouvent pas dans les cas d incapacité ou d’exclusion prévus par la loi. » Une autre interprétation, dit-il, livrerait l’étranger à l’arbitraire de la famille (2). Nous répondons que les mots, en état de gérer la tutelle , n’ont pas le sens que M. Demolombe leur donne; ils se rapportent à la capacité de fait et non à la capacité légale. L’esprit de la loi est en harmonie avec le texte. Il est très-rare qu’il y ait des causes d’incapacité ou d’exclusion, tandis qu’il arrive souvent qu’un parent n’est pas apte à gérer la tutelle. Forcera-t-on le conseil à nommer un tuteur incapable? Que devient alors la garantie de la tutelle? On craint l’arbitraire. Dans notre opinion, il n’y en a pas : nous avons admis qu’il y a recours contre la délibération du conseil qui nomme un tuteur. La seule possibilité d’un recours sera un frein pour le conseil.
501. Le conseil nomme un parent à un degré éloigné, tandis qu’il se trouve sur les lieux des parents plus proches en état de gérer la tutelle. Est-ce que le tuteur pourra s’excuser? Nous avons répondu d’avance à la question, en exposant le principe établi par 1 article 432. Si nous y insistons, c’est qu’un auteur recommandable enseigne que, dans l’esprit de la Ici, on doit décider que le tuteur peut, en ce cas, s’excuser. Duranton dit que c’est à celui qui est appelé de préférence à succéder, à supporter le fardeau de la tutelle ; il avoue que cette opinion est contraire à la lettre de la loi. Cela suffit pour la faire rejeter. Il ne peut pas y
(1) Observations du Tribunat, n° 21 (Locré, t. III, p. 406).
(2) Demolombe, Cours de code Napoléon, t. VII, p. 251, n° 417.
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avoir d’excuse légale sans loi, et la loi ne dit pas que c’est le parent le plus proche qui doit être nommé. Il y a des arrêts pour et contre (i).
Il y aurait exception si les parents qui forment le conseil s’étaient entendus, par un concert frauduleux, pour rejeter le fardeau de la tutelle sur un parent éloigné, alors que les parents les plus proches, capables de gérer la tutelle, siégeaient au conseil. La loi ne parle pas de cette exception, mais elle n’avait pas besoin de la formuler, la fraude faisant exception par elle-même. Ainsi jugé par la cour de cassation (2). C’est décider implicitement que, hors le cas de fraude, il n’y a pas d’excuse légale pour le tuteur.
S’il n’y a pas d’excuse légale, y aura-t-il du moins une excuse de fait fondée sur l’équité ? Cette question rentre dans une difficulté plus générale, que nous examinerons plus loin.
502. « Tout individu âgé de soixante-cinq ans accomplis peut refuser d’être tuteur (art. 433). » La loi se sert ici du mot refuser. En effet, l’excuse n’est pas susceptible d’une appréciation ; il n’y a qu’un fait matériel à constater. L’article 433 ajoute : « Celui qui aura été nommé avant cet âge pourra, à soixante et dix ans, se faire décharger de la tutelle. » Pourquoi la décharge n’est-elle pas admise â soixante-cinq ans, bien que l’excuse soit admise à cet âge? C’est que la loi veut éviter les changements de tutelle, toujours préjudiciables pour le mineur. Les excuses sont, il est vrai, établies en faveur du tuteur. Mais le législateur a considéré qu’il est plus facile de continuer une gestion à soixante-cinq ans que de la commencer à cet âge. Si elle permet au tuteur de se décharger de la tutelle à soixante et dix ans, c’est que peu de personnes ont
(1) Duranton, t. III, p. 481, n° 488. Comparez, en ce sens, arrêt de Lyon ou 16 mai 1811 {Dalloz, au mot Minorité, n° 340, 1°). En sens contraire, arrêt de Poitiers du 23 février 1825 (Dalloz, ïbid., n° 340).
(2) Arrêt du 1” février 1825 (Dalloz, au mot Minorité, n° 177).
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à un âge aussi avancé les forces nécessaires pour porter un fardeau qui est même lourd pour les hommes jeunes.
On demande si les soixante et dix ans doivent être accomplis. Nous posons la question parce que tous les auteurs la discutent; mais ne suffit-ii pas de lire le texte pour la résoudre? A soixante et dix ans, dit l’article 433. Est-ce que celui qui a soixante-neuf ans peut dire qu’il est à soixante et dix ans? Nous ne voyons aucune utilité à soulever de pareilles questions, ni aucune nécessité de les traiter longuement (1).
503. Le tuteur a soixante-cinq ans au moment où il est nommé. Il ne s’excuse pas et gère la tutelle; pourra-t-il s’en décharger à soixante et dix ans? Il y a une difficulté de texte. L’article 433 dit que celui qui aura été nommé avant l'âge de soixante-cinq ans peut, à soixante et dix ans, se faire décharger de la tutelle. N’est-ce pas dire que si le tuteur est nommé après soixante-cinq ans, il ne pourra pas demander sa décharge à soixante et dix ans? En gérant la tutelle, ne renonce-t-il pas à l’excuse d’âge? Nous ne le croyons pas. La loi donne deux droits à raison de l’âge. Celui qui a soixante-cinq ans peut refuser la tutelle. Voilà l’excuse proprement dite. Celui qui a soixante et dix ans peut se décharger de la tutelle : c’est le droit de démission. Renoncer à l’excuse, ce n’est pas renoncer à la faculté de se démettre. Le bon sens le dit. Le tuteur peut, à soixante-cinq ans, se trouver assez fort pour accepter la tutelle; mais peut-il savoir d’avance s’il aura encore la même force cinq ans plus tard? Reste la difficulté de texte. Les mots : « Celui qui aura été nommé avant cet âge « n’expriment pas une condition ; car il ny a pas une ombre de raison pour en faire une condition. Le législateui venait de dire que celui est âgé de soixante-cinq ans peut refuser d’être tuteur. Il suppose naturellement que le tuteur nommé à soixante-cinq ans tera valoii son excuse , voilà pourquoi il ne prévoit pas 1 hypothèse de son acceptation après cet âge; il devait donc se borner à décider à quel âge le tuteur, nommé avant soixante-cinq ans, peut
(1) Voyez les témoignages dans Dalloz, au mot Minorité, nü 328.
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donner sa démission. Le texte statue sur ce qui arrive ordinairement; il est explicatif et non restrictif (i).
ni
504. « Tout individu atteint d’une infirmité grave et dûment justifiée est dispensé de la tutelle. » L’excuse est fondée sur l’intérêt du mineur autant que sur l’intérêt du tuteur. Toute maladie n’est pas une excuse, il faut que le mal soit permanent; c’est ce que la loi indique en se servant du mot infirmité; elle ajoute que l’infirmité doit être grave. C’est au conseil de famille et, s’il y a lieu, au tribunal à décider si l’infirmité est grave. Comme c’est une question de fait, il est inutile de citer des arrêts, les circonstances variant d’une espèce à l’autre (2).
L’article 434 ajoute que le tuteur peut se faire décharger de la tutelle, si l’infirmité est survenue depuis sa nomination. C’est l’application du droit commun en matière d’excuse. Etablies dans l’intérêt du tuteur, il y peut renoncer, et s’il a renoncé, il ne peut plus revenir sur sa renonciation. Lors donc qu’un tuteur infirme accepte la tutelle, il ne peut pas se faire décharger à raison de cette même infirmité. Toutefois si l’infirmité s’aggravait, le tuteur pourrait demander sa décharge ; l’aggravation du mal devrait être considérée comme une infirmité nouvelle (3).
505. « Deux tutelles sont, pour toutes personnes, une juste dispense d’en accepter une troisième (art. 435). » Qu’entend-on par tutelles? Déjà en droit romain on décidait que ce n était pas le nombre de pupilles qu’il fallait considérer, mais les patrimoines à gérer (4). Dans notre droit, cela ne peut pas faire de doute. Quand il y a cinq
(1) Les auteurs sont divisés. Voyez Dalloz, au mot Minorité, n° 329, et Aubry et Rau, t. Dr, p. 424, note 14.
(2) Voyez les arrêts dans Dalloz, au mot Minorité , n° 131, 1° et 2°.
(3) Valette sur Proudhon, t. II, p. 337, note a, suivi par tous les auteurs.
(4) L. 31, § 4, D., de excus. (XXVII, 1).
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enfants mineurs, le conseil de famille ne fait pas cinq nominations il n’en fait qu’une seule; il n’y a donc qu’une seule tutelle , aussi, en parlant de la tutelle du père survivant, le code dit-il : la tutelle des enfants (art. 435 et 436) Sans doute, plus il y a d’enfants, plus la tutelle sera difficile à gérer, abstraction faite du patrimoine ; mais le législateur na pas tenu compte de cette considération. Il ne faut pas non plus distinguer, comme le font les auteurs, si le patrimoine des mineurs est indivis ou non, si les enfants ont, outre les biens héréditaires, un patrimoine distinct et considérable (î). C’est introduire dans la loi des distinctions qui ne s’y trouvent pas. Nous sommes sur le terrain des excuses légales, il faut donc s’en tenir, au principe : pas d’excuse sans texte.
La subrogée tutelle est-elle une tutelle, au point de vue de l’excuse établie par l’article 435 au profit de celui qui gère deux tutelles? En principe, il faut décider la question négativement. L’excuse est fondée sur les soins que le tuteur doit donner à la gestion du patrimoine et à l’éducation des enfants. Or, le subrogé tuteur ne gère pas la tutelle. Cela paraît décisif; il y a cependant un motif de douter. L’article 426 déclare applicables aux subrogés tuteurs les dispositions de la section VI concernant les excuses. On en conclut que celui qui est chargé de deux tutelles est dispensé d’accepter une subrogée tutelle; d’où suit, dit-on, que celui qui est à la fois tuteur et subrogé tuteur doit avoir le droit de s’excuser d’une seconde tutelle (2). Cela même est douteux. L’article 426 dit que le subroge tuteur peut faire valoir les excuses que la loi établit dans 1 intérêt du tuteur; l’assimilation serait donc celle-ci : c est que deux subrogées tutelles dispenseraient d une troisième. b>i l’on pouvait raisonner par analogie en matière d excuses légales, il faudrait certes dire quà plus forte raison, celui qui gère deux tutelles peut refuser une subrogée tutel e. Mais peut-on raisonner a fortiori ’ pour établir une excuse. Cela conduirait à faire la loi. Mieux vaut s en tenir strictement au texte.
(1) Valet te sur Proudhon, t. II p. 337 note b; Aubry et Rau, t. I«, P 125.
(2) Aubry et Rau, t. Ier, p. 426 et note 20.
506. « Celui qui, époux ou père, sera déjà chargé dune tutelle, ne pourra être tenu d’en accepter une seconde, excepté celle de ses enfants (art. 435). » La loi assimile la qualité de père ou d epoux à une tutelle. On demande si celui qui a deux tutelles à gérer doit encore accepter celle de ses enfants? L’affirmative nous semble résulter de l’esprit de la loi. Celui qui est père et tuteur doit néanmoins gérer la tutelle de ses enfants. Pourquoi? Parce que, comme tuteur, il ne fait que continuer la gestion dont il était chargé comme père. Or, si étant père et chargé de deux tutelles, celle de ses enfants vient à s’ouvrir, sa position n’est réellement pas changée; il continue comme tuteur ce qu’il faisait comme père. Puisqu’il n’a pas de charge nouvelle, il n’y a pas de raison pour lui donner une excuse (i).
507. « Ceux qui ont cinq enfants légitimes sont dispensés de toute tutelle autre que celle desdits enfants (art. 436). » L’article 437 ajoute que la survenance d’enfants pendant la tutelle ne pourra autoriser à l’abdiquer. On demande si les enfants conçus doivent être comptés pour excuser le père. Il y a quelque doute. Le droit romain ne les comptait pas; mais la jurisprudence française s’était écartée de cette rigueur (2). On peut donc invoquer la tradition pour le père; on peut dire encore que l’intérêt de l’enfant est indirectement en jeu; que par conséquent il y a lieu d’appliquer l’adage d’après lequel l’enfant conçu est censé mé dès qu’il s’agit de ses intérêts. Toutefois les auteurs se prononcent contre l’excuse et, nous croyons, avec raison (3). Le texte implique que les enfants sont nés : * ceux qui ont cinq enfants. » On ne peut pas dire que
(1) Les auteurs sont divisés. (Voyez Dalloz, au mot Minorité, n° 335, et Aubry et Rau, t. I«, p. 425, note 18).
(2) Maleville, Analyse raisonnée, t. Ier, p. 445. Bourjon, Le droit commun de la France, tit. VI, n° 188 (t. I«r, p. 56).
(3) Voyez les auteurs cités dans Aubry et Rau, t. Ier, p. 426, note 22. Il faut ajouter Demante, Cours analytique , t. II, p. 257, n° 183 bis I,
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celui dont la femme est enceinte a un enfant; il en aura un si 1 enfant vient à naître viable ; mais la survenance de enfant n excuse pas. Quanta 1 adage, il est inapplicable* les excuses ne sont pas établies dans l'intérêt des enfants’ sans cela le législateur en aurait dû faire une cause d'incapacité ; elles sont établies dans l’intérêt du tuteur • cela décidé la question.
Les enfants morts ne comptent qu’autant qu’ils ont euxmêmes laissé des enfants actuellement existants. Il y a exception quand les enfants meurent en activité de service dans les armées de l’empereur, dit l’article 436. Le code n exige pas, comme le faisait Justinien, que les enfants soient morts sur le champ de bataille : c’est le service qui les fait compter, alors même qu’ils meurent d’une maladie ordinaire.
N° 3. DES EXCUSES EXTRALÉGALES.
508. Le conseil de famille peut-il admettre d’autres excuses que celles qui sont établies par la loi? Cette question est controversée et il y a quelque doute. Il nous semble quelle doit être décidée négativement. L’excuse, dans le sens légal, est un motif qui dispense de la tutelle, c’està-dire que le conseil de famille et les tribunaux doivent admettre, s’il est justifié. Y a-t-il, outre les excuses légales, des excuses de fait? Ce seraient des excuses dune tout autre nature. 11 est certain qu’elles ne lieraient ni le conseil ni les juges; ils auraient un pouvoir discrétionnaire, soit pour les accepter, soit pour les rejeter ; tandis que le conseil de famille et le tribunal sont liés par les excuses legales. Il y a lieu à recours en cassation quand une excuse légale n’est pas admise;, il ny aurait pas lieu à cassation si le tribunal rejetait une excuse extialégale. Ces excuses de fait seraient donc des excuses dune nature toute particulière. L’interprète peut-il créer une théorie qui n’a aucune base dans le texte ! Nous ne e croyons pas. Le législateur aurait peut-être dû étendre le pouvoir du conseil de famille ; mais nous n avons pas a examiner
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ce quil aurait dû faire ; l’interprète est lié par les textes et par les principes qui en découlent. Et quel est le principe dominant en matière d’excuse? La règle est que le tuteur doit accepter la tutelle ; l’exception, qu’il peut s’en dispenser. Admettre d’autres excuses que celles que la loi établit, c’est donc créer des exceptions que la loi ignore. L’interprète n’a pas ce droit.
La cour de Grand a jugé en sens contraire dans l’espèce suivante (i). Un conseil de famille avait nommé tuteur un cousin issu de germain, alors qu’il y avait sur les lieux des parents plus proches, oncles et grands-oncles, tous en état de gérer la tutelle. Le tuteur réclama. Ses excuses furent rejetées par le conseil et par le tribunal de Termonde, par les raisons que nous venons d’indiquer. On lit dans l’arrêt de la cour d’appel que cette décision, si elle n’est pas contraire au texte de la loi, en blesse évidemment l’esprit. La cour avoue qu’il n’y avait pas, dans l’espèce, d’excuse légale; mais elle prétend que les excuses légales ne sont pas les seules que le tuteur puisse proposer; elle invoque le pouvoir discrétionnaire des conseils de famille et des tribunaux. Mais sur quoi le fonde-t-elle? L’arrêt cite les articles 439 et 440, qui règlent la procédure en matière d’excuses ; mais n’est-il pas de toute évidence que ces dispositions, placées à la suite des articles qui énumèrent les excuses légales, se rapportent à ces excuses? La cour n’avait qu’à lire l’article 441 pour s’en convaincre; cet article permet de condamner aux frais ceux qui ont rejeté l’excuse proposée par le tuteur : conçoit-on que les membres du conseil soient condamnés aux frais pour avoir rejeté une excuse qui n’est pas écrite dans la loi? Cela prouve que dans les articles 439-441, il n’est question que d’excuses légales. En définitive, il n’y a pas de base juridique pour la théorie des excuses extralégales. La cour de Gand invoque encore l’intérêt du mineur. Nous répondons que la loi a pris soin d’organiser la tutelle de manière que cet intérêt soit pleinement sauvegardé. C’est au
(1) Arrêt du 4 juin 1852 ( Pasicrisie , 1853, 2, 147). Voyez, dans ce sens, Delvincourt, t. 1«, p. lu, note 3; Valette sur Proudhon, t. II, p. 340; Demante, Cours analytique, t. U, p. 259, n° 186 bis II.
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conseil de famille à faire le choix qui lai paraît le meilleur. Il y a, dans notre opinion, recours devant les tribunaux contre la délibération du conseil. Là s’arrêtent les garanties légales , on ne peut pas en créer d’autres (1).
500. Ne faut-il pas faire exception à ces principes quand le tuteur est incapable? La question se présente dans deux hypothèses. On demande d’abord si le tuteur peut alléguer son incapacité pour se dispenser d’accepter la tutelle. Lt s il 1 a acceptée, peut-il donner sa démission? Le code ne fait pas de l’incapacité une cause d’excuse ; mais aux termes de l’article 444, sont exclus de la tutelle’, et même destituables s’ils sont en exercice, ceux dont la gestion attesterait l’incapacité. Ainsi l’incapacité n’est prise en considération par le législateur que quand elle est attestée par une mauvaise gestion. Il ne suffit donc pas d’être illettré et de se dire incapable de gérer une tutelle, pour être dispensé de l’accepter. L’incapacité n’est pas une cause d’excuse légale, et, dans notre opinion, il n’y en a pas d’autre.
La question est plus difficile quand le tuteur en exercice donne sa démission, en la fondant sur l’incapacité constatée par sa gestion.il pourrait être destitué. S’il y a une cause de destitution, à plus forte raison doit-on permettre au tuteur de prévenir une destitution par une démission volontaire : il se destitue en quelque sorte luimême. La jurisprudence est en ce sens (2). Il y a cependant un motif de douter. Le code civil n’admet pas le tuteur à se démettre de ses fonctions, saut dans les cas où il y a une cause d’excuse que le législateur juge suffisante pour le décharger de la tutelle. Or, 1 incapacité nest pas une cause d’excuse légale. Elle est une cause de destitution. Ce qui implique que le conseil de famille 11e serait pas tenu d’accepter la démission du tuteur et qu il pourrait procéder à la destitution Que l’on ne dise pas que ce serait la une
(1) Demolombe, Cours de tfévrie’i^isSS ’(Dalloz, au mot
i Rouen Z 30 mars 1844 (Dalloz, Md a» 322, 2°) Proudhon, De l’état des personnes, t.ll.p. 347.
Demolombe, t. VU, p. 266, u° 447.
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rigueur excessive et un scandale inutile. La destitution a des effets que l’on ne peut pas attacher à la démission. Si le tuteur est destitué, il ne peut plus être membre d’un conseil de famille, tandis que le tuteur démissionnaire pourrait encore y siéger. Or, il importe qu’il n’y siège pas. Donc il faut suivre le cours régulier de la loi, quelque rigoureuse quelle soit. Le droit du conseil de destituer le tuteur, alors même que celui-ci offrirait sa démission, nous paraît incontestable.
