Les riverains peuvent-ils concéder l’usage des

(1) Arrêt de rejet du 16 janvier 1866 (Dalloz, 1866, 1, 206).

(2) Daviel, Des cours d'eau, t. II, p. 275. En sens contraire, Dalloz, au mot Eaux, n° 460.

(3) Demolombe, t. XI, p. 227, n° 184. Dalloz, au mot Action possessoire , nus 29 et suiv. et 389 et suiv.

eaux soit à d’autres riverains, soit à des propriétaires qui ne possèdent aucun fonds sur la rive? Tout le monde admet que les riverains peuvent faire entre eux telles conventions qu’ils veulent concernant l’usage des eaux (1). Cela ne fait pas l’ombre d’un doute. Si l’on admet qu’ils sont propriétaires de l’eau courante, bien que ce ne soit pas une propriété absolue, elle leur donne néanmoins le droit de jouir et de disposer, en tant qu’ils ne nuisent pas à leurs coriverains; or, nous supposons que les riverains entre eux s’accordent sur l’usage qu’il leur convient de faire des eaux; si les communistes sont d’accord, personne n’a plus le droit de se plaindre; nous dirons plus loin quel est l’effet de ces conventions à l’égard de ceux qui n’y sont pas parties. Alors même que les riverains n’auraient qu’un droit d’usage, ce droit étant établi uniquement en leur faveur, rien ne les empêche d’y renoncer au profit d’un autre riverain. Mais peuvent-ils aussi faire une concession au profit d’un non-riverain'? Cela est douteux, même dans l’opinion qui leur reconnaît la propriété des cours d’eau. Cette propriété n’est pas illimitée; c’est une chose commune à plusieurs et qui d’après sa nature ne peut appartenir qu’aux riverains. Le texte est conçu en ce sens; il ne donne un droit aux eaux qu’à ceux dont la propriété est bordée ou traversée par une rivière. Il en est de même de l’esprit de la loi : c’est le riverain qui est exposé au dommage que les 'eaux occasionnent ; lui seul doit donc profiter des avantages quelles procurent. Vainement dit-on que chacun peut renoncer aux droits que la loi lui donne ; quand un droit est attaché à la qualité de riverain, ce droit ne peut pas être cédé à ceux qui ne sont pas riverains. La qualité de riverain ne se transporte pas par voie de convention à ceux qui ne possèdent rien sur la rive, donc les droits attachés à la qualité de riverain sont également incessibles à d’autres qu’aux riverains.

Nous l’avons décidé ainsi dans le cas où un riverain veut se servir des eaux pour un de ses héritages qui n’est

(1) Aubry et Rau, t. III, p. 51 et u° 26. Duranton, t. V, p. 206, n° 221. Demolombe, t. XI, p. 216, n° 174. Arrêt de rejet du 2 août 1827 (Dalloz, au mot Eaux, n° 559, 1°).

DBS SERVITUDES.

pas riverain et qui n est pas contigu à un fonds riverain. A plus forte raison en est-il de même quand il s’agit de céder l’usage des eaux à un non-riverain. On objecte que le cas est différent. Celui qui, outre son fonds riverain, dit-on, veut irriguer un héritage non riverain, a besoin d’un volume d’eau plus considérable, et nuit par conséquent aux autres riverains; tandis que peu importe à ceux-ci que le propriétaire supérieur utilise lui-même les eaux auxquelles il a droit, ou qu’il en cède l’usage à des tiers. Si le droit aux eaux était un droit absolu, cela serait vrai. Mais les riverains n’ont, dans l’opinion qui leur est la plus favorable, qu’une propriété limitée ; ils jouissent des eaux à titre de riverains. Donc la jouissance des eaux est inhérente à cette qualité ; c’est dire quelle ne peut appartenir à ceux dont les propriétés ne sont pas bordées ni traversées par la rivière. En concédant l’usage des eaux à des non-riverains, on appelle à jouir d’une propriété commune ceux qui n’y ont aucun droit, et par cela même on lèse les droits de ceux qui sont copropriétaires. Il faudrait le consentement de tous les intéressés pour qu’une concession pareille fût valable.

On objecte encore les lois nouvelles sur l’irrigation. Nous dirons plus loin quel est l’objet de ces lois. Elles ne peuvent pas être invoquées pour interpréter le code civil; tel n’est pas leur but. Elles supposent qu’un propriétaire a un droit aux eaux, et elles lui facilitent les moyens d’user de son droit. Qui a un droit aux eaux? Ce ne sont pas les lois nouvelles qui décident cette question, c’est le code civil. Donc quand on interprète le code civil, il faut faire abstraction des lois nouvelles (1).

e) Des conventions entre les riverains.

300. Les riverains peuvent disposer entre eux de l’usage des eaux comme ils l’entendent. Quel sera l’effet de ces conventions? Il faut voir quel en est l’objet. Le ri-

(1) Les auteurs sont divisés. Voyez les diverses opinions dans Aubry et Rau, t. III, p. 15, note 7; Demolombe, t. XI, p. 182, n° 151 et Dalioz, au mot Servitude, n° 206.

verain peut céder à un autre riverain tout le droit qu’il a sur les eaux; le concessionnaire acquerra, dans ce cas, l’usage exclusif des eaux, à l’égard du cédant. Voici un cas qui s’est présenté devant la cour de cassation. Un fonds traversé par un ruisseau fut acheté par un propriétaire voisin pour un prix tellement élevé, qu’il était évident que l’objet de la vente avait été, non quelques mètres de terrain, mais l’eau courante dont l’acheteur avait besoin pour arroser ses propriétés. Il fut jugé que le vendeur n’ayant mis aucune réserve à sa concession, n’ayant pas précisé le volume d’eau parlai aliéné, l’acheteur avait acquis le droit de disposer des eaux d’une manière absolue ; de sorte que le vendeur, qui était aussi riverain inférieur, ne pouvait plus invoquer l’article 644.

L’arrêt de la cour d’appel va plus loin. Il décide que le vendeur était garant de la revendication que les autres riverains pourraient exercer sur le eaux, en vertu de cet article, en ce sens qu’il serait tenu des indemnités que le concessionnaire devrait leur payer. Ce dernier point est très-douteux; la cour de cassation ne la pas rappelé dans son arrêt (1). En principe, le riverain ne peut disposer que de sa copropriété, . il n’a pas le droit de disposer de la propriété des autres riverains ; ceux-ci peuvent donc, après la vente comme avant, exercer leur droit de riverain, et s’ils rexercent, le concessionnaire n’a aucune action en garantie contre le vendeur. Sans doute celui-ci pourrait promettre que les autres riverains ne troubleront pas lajouissancedu concessionnaire, en se portant fort pour eux; dans ce cas, si les riverains ne tenaient aucun compte de cette promesse, le vendeur devrait payer une indemnité au concessionnaire; c’est donc à l’acheteur, et non. comme le suppose la cour de Nancy, aux riverains que l’indemnité serait due. Quant aux riverains, leurs droits restent intacts ; n’étant pas lésés, ils ne peuvent pas réclamer d’indemnité. Reste à savoir dans quel cas le riverain qui cède l’usage des eaux sera garant, dans le sens que nous venons d’expliquer. Il faudrait pour

(1) Arrêt de Nancy du 3 décembre 1831, confirmé par un arrêt de rejet d’i 2 février 1836 (Dalloz, au mot Servitude, n° 225).

DES SERVITUDES

cela une clause expresse, car c’est la promesse du fait d’autrui, avec la clause que le promettant se porte fort (art. 1119 et 1 120). Tout ceiane peut certainement pas se présumer.

301. Le riverain peut aussi se borner à restreindre les droits qu’il a en vertu de l’article 644. Ainsi le riverain inférieur a le droit d’exiger que le riverain supérieur dont l’eau traverse l’héritage, rende les eaux à leur cours ordinaire, à la sortie de ses fonds ; il peut' renoncer à cette faculté (i). Si la renonciation est une abdication complète de ses droits, elle rentre dans la première hypothèse; si c’est une simple restriction, dans ce cas, il y aura servitude ; le riverain supérieur acquerra le droit de dériver les eaux, ce qui constitue déjà une diminution de propriété pour le propriétaire inférieur, et le droit d’imprimer aux eaux un cours artificiel, ce qui constitue également une charge pour le fonds inférieur puisqu’il sera tenu de recevoir les eaux, sans quelles découlent naturellement du fonds supérieur.

Le riverain a le droit de se servir des eaux à leur passage, ou d’en user quand elles traversent son fonds. Il peut céder ce droit en partie. C’est aussi une restriction à son droit de propriété, et partant une servitude. Dans notre opinion sur la propriété des eaux non navigables, cela n’est pas douteux : le riverain est propriétaire du lit et des eaux qui le couvrent; en restreignant son droit de propriété, il grève son fonds d’une servitude. La jurisprudence admet le même principe, quoiqu’elle ne reconnaisse pas aux riverains la propriété des eaux courantes. Cela peut se justifier. Ils sont propriétaires des fonds riverains; l’usage des eaux est un des avantages attachés à cette propriété; restreindre cet usage, c’est détacher de la propriété riveraine un de ses attributs, c’est donc la grever d’une servitude.

30 ï. Les nombreux arrêts rendus sur cette matière prouvent que les difficultés ne manquent pas. Toutefois le principe est simple et incontestable. Il s’agit ici de servitudes conventionnelles. Donc les règles qui régissent les

(I) Arrêt de rejet du 18 novembre 1845 (Dalloz, 1846, 1, 212),

effets de ces servitudes doivent recevoir leur application. La première règle que la loi établit est que le propriétaire du fonds auquel une servitude est due a droit de faire tous les ouvrages nécessaires pour en user et pour la conserver (art. 697). Par application de ce principe, il a été jugé que ]e droit de dériver les eaux dune rivière pour les besoins d’une usine ou l’irrigation d’un fonds, à l’aide d’un barrage, emporte le droit de construire ce barrage dans les conditions les plus efficaces. Dans l’espèce, il existait un ancien barrage en bois, dont les fissures laissaient échapper une grande quantité d’eau. Le propriétaire de l’usine le remplaça par un barrage en maçonnerie. De là plainte du ri* verain inférieur qui prétendit que les fissures avaient été pratiquées à dessein pour faciliter l’irrigation des prairies en aval. Si le fait avait été constant, il y aurait eu aggravation de servitude par suite de la construction nouvelle ; mais l’enquête donna un démenti à ces prétentions. Dès lors on rentrait dans le droit commun, et l’application de l’article 697 n était plus douteuse (î).

303. Dans le même ordre d’idées, l’article 696 décide que celui qui établit une servitude est censé accorder tout ce qui est nécessaire pour en user. Ainsi, dit le code, la servitude de puiser de l’eau à la fontaine d’autrui emporte nécessairement le droit de passage. La cour de Colmar a jugé que la transmission des eaux, acquise à titre de servitude par le propriétaire d’un moulin, lui dominait le droit de curer le canal, et par suite de déposer momentanément sur la rive les terres provenant du curage. Dans l’espèce, ce droit n’avait pas été exercé pendant longtemps, parce que le curage n’était pas nécessaire : pouvait-on soutenir que le propriétaire dominant l’avait perdu par le nonusage? Non, car il avait conservé la servitude, et par suite le droit de curage qui en est inséparable. L’arrêt admet cependant une restriction à ce droit, c’est que le propriétaire du fonds servant peut demander' que le tribunal fixe les époques du curage et en règle l’exercice (2). Cette dé-

(1) Grenoble, 15 juillet 1867, confirmé par un arrêt de rejet du 17 juin 1868 (Dalloz, 1869, 1, 12).

.(2) Colmar, 23 février 1853 (Dalloz, 1853, 2, 174).

DES SERVITUDES

cision est fondée sur l'esprit de notre législation. On voit par l’article 701 que les auteurs du code ont voulu concilier les intérêts opposés du propriétaire dominant et du propriétaire servant. Ce pouvoir de conciliation appartient au juge dans tous les cas où les conventions des parties n’ont pas réglé elles-mêmes leurs droits respectifs ainsi que les charges.

La cour de Riom a fait une très-sage application de ces principes dans une espèce où le propriétaire du fonds dominant réclamait la servitude de passage sur le fonds assujetti, comme moyen de s’assurer si le volume d’eau auquel il avait droit lui était réellement transmis. Il a été décidé en principe que la concession d’une prise d’eau emporte le droit d’en surveiller le cours, afin de s’opposer à tout changement qui en restreindrait. la jouissance. Comme le droit de surveillance ne peut s’exercer qu’en passant sur le fonds servant, il en faut conclure que le propriétaire dominant a, dans ces limites, le droit de passage. Mais ce droit n’est pas un accessoire nécessaire de la servitude principale, comme il l’est, d’après l’article 696, pour la servitude de puisage. Ici encore il y a matière à conciliation. Si le propriétaire supérieur donne au propriétaire inférieur un moyen de constater d’une manière certaine que toute l’eau à laquelle il a droit lui est transmise, il n’y a plus de raison de réclamer le passage, toujours si incommode et si onéreux pour les fonds servants. Or, dans l’espèce, le propriétaire supérieur offrait de construire et d'entretenir en bon état, à ses frais, un canal pour conduire l’eau jusque dans le fonds dominant; il offrait de plus au propriétaire de ce fonds un sentier pour arriver à l’embouchure du canal, ce qui lui permettait de surveiller à chaque instant les deux extrémités du canal, et de constater par conséquent si le canal recevait et rendait bien toutes les eaux auxquelles il avait droit (î).

Il y a un arrêt de la cour de ‘cassation qui, au premier abord, semble en opposition avec les décisions que nous venons d’analyser. Un canal servait à conduire les eaux

(1) Riom, 24 janvier 1856 (Dalloz, 1857, 2, 31).

dérivées d’un ruisseau dans trois propriétés différentes; le canal ne constituait donc pas une servitude d’aqueduc au profit d’un riverain ; tout ce que le demandeur réclamait, c’était le droit de prendre les eaux à leur arrivée dans son fonds et de s’opposer à tout changement dans leur direction et dans son mode de jouissance. La prise d’eau ainsi définie donnait-elle le droit de passage et de curage sur le fonds du demandeur? C’est cette question spéciale et limitée aux faits coustatés que la cour de cassation décida négativement. Le canal d’irrigation était affecté, bien que dans des proportions différentes, à l’usage des trois fonds qu’il traversait; il en résultait que chacun des trois propriétaires était chargé, sauf conventions contraires, du curage et de l’entretien de la partie du canal qui était sur son domaine, sous l’obligation de ne rien entreprendre qui pût nuire aux autres. Si donc par négligence, ou par le refus d’opérer le curage sur son fonds, l’un d’eux entravait ou restreignait l’exercice du droit d’irrigation des autres, ceux-ci pouvaient le contraindre à exécuter les travaux nécessaires, ou se faire autoriser par le tribunal à les exécuter à ses frais. Le droit de copropriété ne va pas plus loin, sauf conventions contraires (i). Ce qûi établit la différence entre l’arrêt de la cour de cassation et les autres arrêts que nous avons rapportés, c’est que, dans l’espèce, il y avait copropriété d’un canal d’irrigation, et que le droit de curer et de surveiller appartenait à chacun des riverains sur la partie du canal qui traversait sa propriété ; dès que l’un d’eux ne recevait pas l’eau à laquelle il avait droit, il pouvait se plaindre et agir contre ses copropriétaires.

304. D’après l’article 702, celui qui a un droit de servitude ne peut faire ni dans le fonds qui doit la servitude, ni dans le fonds à qui elle est due, de changement qui aggrave la condition du premier. On demande si, par application de cette règle, le propriétaire d’un fonds grevé d’une servitude d’aqueduc peut s’immiscer dans l’usage que le propriétaire du fonds dominant fait des eaux. C est

(1} Arrêt de rejet du 18 avril 1854 (Dalloz, 1854, 1, 240).

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une Question de fait : l’usage aggrave-t-il la servitude, le propriétaire qui la doit peut réclamer : ne l’aggrave-t-il pas, il n’y a pas lieu à réclamation. Il a été jugé que le propriétaire du fonds qui devait la servitude d’aqueduc ne pouvait s’immiscer dans l’usage de l’eau après qu’elle était sortie de sa propriété, parce qu’il n'y avait pas intérêt. En effet, dans l’espèce, il n’était pas allégué que le propriétaire à qui la servitude était due l’eût aggravée en prenant une quantité d’eau plus grande que celle à laquelle il avait droit, ou en faisant des constructions qui ne fussent pas nécessaires à l’exercice de la servitude ; or, sans intérêt, pas d’action (1). Par contre, il a été jugé que celui qui a une prise d’eau pour l’irrigation d’un fonds ne peut pas se servir des eaux pour le roulement d’une usine, parce que cela aggraverait la servitude. Sur le pourvoi en cassation, il intervint un arrêt de rejet fondé sur ce que la question étant de fait, l’appréciation de la cour d’appel était souveraine (2).

305. La servitude concédée par un riverain l’empêchet-elle d’user des eaux et par suite de faire de nouvelles concessions? En principe, il faut répondre négativement, en ce sens que la servitude n’est pas une abdication de la propriété, elle en restreint seulement l’exercice ; le propriétaire conserve donc le droit de jouir et de concéder de nouvelles servitudes, sous la condition, bien entendu, de ne porter aucune atteinte aux droits que donne la première concession. Cela ne fait aucun doute (3).

f) De la prescription .

306. Le droit des riverains peut-il être modifié par la prescription? En principe, l’affirmative n’est pas douteuse. Les droits qui peuvent être réglés ou modifiés par des conventions, sont par cela même assujettis à la prescription;

(1) Arrêt de rejet du 30 juillet 1856 (Dalloz, 1856, 1, 294).

(2) Grenoble, 28 août 1856, et arrêt de rejet dü 5 mai 1857 (Dalloz, 1857, 1, 297).

(3) Arrêt de la cour de cassation du 28 novembre 1854 (Dalloz 1854 1- \ * >

la prescription implique le plus souvent une convention préexistante. On pourrait objecter la maxime d’après laquelle les eaux courantes étant communes à tous les riverains, sont par cela même placées hors du commerce, et partant inaliénables et imprescriptibles (n° 269). La maxime est vraie, mais en ce sens seulement que l’eau courante échappe à une appropriation exclusive ; ce qui n’empêche pas les riverains d’y avoir des droits que l’on a comparés à la propriété, droits qui sont en tout cas dans le commerce, puisqu’ils sont l’objet de conventions; donc ils peuvent aussi être prescrits.

Cependant on lit dans beaucoup d’arrêts que le droit aux eaux est imprescriptible ; il nous faut voir en quel sens cela est vrai. Il y a des droits qui ne se perdent point par la prescription; on les appelle droits de pure faculté, parce que c’est une faculté naturelle ou légale de les exercer ou de ne les pas exercer, et d’en user de telle manière ou d’une autre manière. Donc ne pas user de ces droits n’implique aucunement la volonté de les abdiquer, d’y renoncer; pas plus que tel usage ne peut être invoqué contre celui qui n’a pas trouvé bon d’en faire un usage différent. Or, là où l’on ne peut supposer aucune volonté de renoncer à un droit, il ne peut s’agir de l’extinction de ce droit par le non-usage ou la prescription; comment aurait-il perdu son droit en. n’en usant pas, alors qu’il avait la faculté de n’en pas user? De sorte que l’on pourrait dire qu’en n’exerçant pas son droit, il en a usé (1). Tel est le droit des riverains sur les eaux qui bordent ou traversent leurs fonds. Ils n’en ont pas usé pendant un temps immémorial ; ont-ils perdu par là leur droit sur les eaux? Non ; s’ils n’en ont pas usé, c’est qu’ils n’en avaient aucun besoin ; la nécessité se présentant, leur droit s’ouvre; ils n’y ont jamais renoncé, leur inaction n’implique aucune renonciation, puisque leur inaction même était un droit. Peu importe que, pendant un temps immémorial, un autre riverain ait usé des eaux exclusivement ; il n’a pas pu acquérir par

(I) Dumoulin, sur l’article Ier de la Coutume de Paris, glose 4, n° 5. Demolombe, t. XI, p. 219, n° 177. Aubry et Rau, t. III, p. 52 et note 34.

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cette longue possession un droit exclusif sur les eaux, car sa possession n’implique aucune contradiction au droit de l’autre riverain , aucune renonciation de la part de celui-ci ; c’est un copropriétaire qui use seul d’une chose commune, aussi longtemps qu’un autre communiste ne veut pas ou ne peut pas en user ; la chose n’en reste pas moins commune et le droit d’en user subsiste au profit de celui qui ne s’en est pas encore servi', mais qui peut s’en servir d’un instant à l’autre.

Cette doctrine est consacrée par la jurisprudence ; nous nous bornons à citer un arrêt de la cour de cassation qui la formule nettement. « Les droits, dit la cour, que la loi accorde aux riverains relativement à l’usage des eaux courantes, constituent des facultés qui ne sauraient périr par le non-usage, quelque prolongé qu’on le suppose (1). » Dans l’application, la question se complique quelquefois par les circonstances particulières de la cause. D’ordinaire le débat s’élève entre un propriétaire qui veut se servir des eaux pour l’irrigation de ses fonds et un usinier qui s’est emparé des eaux pendant l’inaction des riverains, et qui prétend maintenir cette jouissance exclusive. Dans une affaire qui s’est présentée devant la cour de Grenoble, l’usinier revendiquait la propriété du canal comme étant fait de main d’homme, ce qui excluait les riverains de l’usage des eaux. Après enquête et inspection des lieux, le juge de première instance décida que le canal n’avait point été construit de main d’homme, et qu’il y avait lieu par suite à appliquer l’article 644 au profit des autres riverains. La cour d’appel ne partage^, pas entièrement cette conviction; c était, paraît-il, une de ces rivières dont les anciens seigneurs avaient modifié le cours, sans doute dans 1 intérêt d un moulin, mais qui, traversant plusieurs terres, avait servi aux usages des riverains ; on sait que la jurisprudence les assimile aux cours d’eau naturels (n° 267) ; ce qui était décisif en faveur des riverains. L’usinier souleva

(1) Arrêt de rejet du 11 mai 1868 (Dalloz, 1868, 1, 418). 'Comparez Bourges, 8 janvier 1836 (Dalloz, au mot Servitude, n° 252, 2°) : Lvon

186ni02ei99)re 1854 ^Dall°Z’ 1856, 2’ 158); LimoSesi 25 Juillet 1860 (Dalloz!

une nouvelle difficulté'; il réclama l’usage exclusif de l’eau, comme ayant cause des anciens propriétaires, mais il ne justifiait pas de cette prétention. De sorte qu’en définitive on restait sous l’empire de l’article 644, ce qui donnait gain de cause aux riverains (1).

307. L’application du principe de l’imprescriptibilité à l’action possessoire qui appartient aux riverains donne lieu à une difficulté plus sérieuse. Nous avons dit que la jouissance que les riverains exercent en vertu de l’article 644 est protégée par une action possessoire. La jurisprudence se fonde sur ce que la possession annale du riverain a une base légale; dès lors elle implique un droit, et la loi qui accorde ce droit doit aussi en maintenir la jouissance. Mais l’action possessoire appartient-elle également au riverain qui de fait s’est emparé de l’usage exclusif des eaux, lorsque, sortant de leur inaction, les autres riverains exercent les droits que leur donne l’article 644? On ne peut plus dire que la jouissance du riverain qui de fait a usé seul des eaux soit une jouissance légale, car la loi ne lui donne pas la jouissance exclusive d’une chose commune; c’est, au contraire, une possession précaire, puisque d’un jour à l’autre le riverain qui n’a pas usé des eaux peut s’en servir; par suite, il n’y a pas lieu à l’action possessoire. Cela est aussi fondé en raison. On ne peut pas dire que le riverain qui, sortant de sa longue inaction, se sert des eaux, trouble la possession exclusive de son coriverain ; il n’y a pas de trouble là où il y a exercice d’un droit (2). .

308. De ce que les droits de pure faculté ne se prescrivent pas, il faut se garder de conclure que les droits des riverains sur les eaux ne peuvent pas être étendus ou restreints par la prescription. Un riverain peut céder ses droits en tout ou en partie à un riverain; ces droits sont donc dans le commerce, par suite ils peuvent faire l’objet de la prescription. Le principe n’est pas contesté, mais la

(1) Grenoble, -24 novembre 1843 (Dalloz, 1845, 2, 162).

(2) Arrêt de rejet du 27 février 1858 (Dalloz, 1858, 1, 297). La jurisprudence et la doctrine concernant les actions possessoires en matière de cours d’eau sont résumées dans une note de Dallez ibid., p. 297.

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difficulté est de savoir sous quelle condition un riverain peut prescrire le droit sur les eaux. Il faut qu’il y ait une contradiction au droit que le riverain tient de la loi et dont il peut à la rigueur ne pas user; la contradiction doit être de telle nature que le droit de pure faculté soit interverti et changé en servitude. De là suit que le riverain qui veut acquérir le droit de se servir exclusivement des eaux, doit manifester cette volonté par un acte qui mette le coriverain en demeure de maintenir son droit, s’il ne veut y renoncer. Si celui-ci, au lieu de revendiquer le droit qui lui appartient en vertu de la loi, n’agit pas, s’il garde le silence, alors qu’il devrait repousser les prétentions de son coriverain comme une usurpation, il faut croire qu’il renonce à son droit ; dès lors la prescription devient possible (]).

La règle est certaine; reste à savoir dans quels cas et sous quelles conditions il y a contradiction au droit de pure faculté et interversion de ce droit. Il s’agit de restreindre un droit, donc de l’établissement d’une servitude. Pour qu’une servitude puisse s’acqüérir par prescription, il faut quelle soit continue et apparente, que de plus la possession ait les caractères exigés par la loi, et quelle dure trente ans. Quant aux conditions requises pour qu'une servitude puisse s’établir par la prescription, il n’y a aucun doute ; il n’y a que les servitudes continues et apparentes qui s’acquièrent par la possession. Dans l’espèce, la servitude est continue et apparente, puisque la prise d’eau s’exerce sans le fait de l’homme, et nous supposons quelle s’annonce par des ouvrages extérieurs (2). On objecte qu’il ne s’agit pas d’une prescription acquisitive au profit du riverain qui a la jouissance exclusive des eaux , qu’il s’agit pour le riverain de perdre un droit par le nonusage et par la contradiction que lui oppose un coriverain.

(1) Demolombe, t. XI, p. 221, n° 178. Aubry et Rau, t. III, p. 52 et note 34.

(2) Grenoble, 24 novembre 1843 (Dalloz, 1845, 2, 161). Sur le caractère de continuité de la servitude de conduite d’eau, voyez arrêt de rejet du 5 décembre 1855 (Dalloz, 1856, 1, 22). S’il n’y a pas d’ouvrages apparents, ü n’y a pas de prescription (Grenoble, 17 mai 1864, dans Dalloz, 1865, 2, 148),

C’est ainsi que d’excellents auteurs entendent la prescription en matière de cours d’eau (1). Il nous semble qu’il ne peut être question de l’extinction pure et simple d’un droit de pure faculté ; s’il s’éteint, c’est qu’un autre riverain acquiert le droit que son coriverain perd; et c’est précisément cette acquisition d’un droit exclusif sur les eaux qui fait perdre le droit que le coriverain tient de la loi. C’est ainsi que les choses se passent quand par convention un riverain cède son droit ou le restreint en faveur d’un coriverain; or, la prescription tient lieu de convention, pour mieux dire elle implique une renonciation conventionnelle. Donc l’extinction du droit de l’un est la suite de l’acquisition qu’un autre fait du droit appartenant au premier. C’est dire que la prescription dont il s’agit est essentiellement acquisitive. Il en est, sous ce rapport, des eaux courantes comme des eaux de source. Le propriétaire de la source ne perd son droit de libre disposition des eaux que lorsque le propriétaire inférieur a acquis un droit aux eaux par titre ou par prescription. De même les riverains d’un ruisseau ne perdent les droits que la loi leur accorde que par convention ou prescription.

309. La prescription est donc essentiellement acquisitive. Reste à savoir quel doit être le caractère des ouvrages faits par le riverain pour qu’il acquière un droit exclusif aux eaux. Suffit-il qu’il fasse des ouvrages soit sur sort fonds, soit sur le fonds de son voisin, et que ces ouvrages soient destinés à conduire les eaux sur ses fonds? Il faut de plus, d’après le principe que nous venons de poser, que ces travaux impliquent une contradiction aux droits du riverain contre lequel on veut prescrire, ce qui a lieu quand les travaux mettent le coriverain dans l’impossibilité d’user des eaux. Il en est ainsi quand le riverain supérieur s’empare, moyennant des barrages, d’un volume d’eau plus grand que celui auquel il a droit en vertu de l’article 644; les riverains inférieurs ne pouvant pas se servir des eaux ainsi détournées, sont par cela même mis en demeure de repousser cette usurpation, s’ils veulent maintenir leur

(1) Aubry et Rau, t. III, p. 52 et suty,, et les notes.

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droit (1). Peu importe sur quel fonds les travaux s’exécutent; quand même on admettrait, ce que nous n’admettons pas, que, dans le cas de l’article 642, les travaux doivent se faire sur le fonds servant, on ne pourrait pas appliquer cette disposition à l’usage des eaux courantes, parce que la condition n’aurait pas de raison dêtre. Ce quil faut, dans l’espèce, c’est que les travaux constituent une contradiction, et il ne saurait y avoir de contradiction plus énergique que celle qui met le riverain dans l’impossibilité d’user de son droit (2).

Par cela même, des travaux faits par un riverain inférieur, fût-ce sur le fonds supérieur, ne suffiraient pas pour acquérir un droit sur les eaux au préjudice du riverain supérieur. En effet, ces travaux n’empêchent pas le riverain supérieur d’user des eaux; ils ne servent donc qu’à faciliter au riverain inférieur l’usage des eaux ; or, le riverain inférieur peut se servir des eaux pendant mille ans, comme le dit un ancien auteur, sans que ce long usage empêche le riverain supérieur d’user du droit que la nature et la loi lui accordent. Il n’y a donc pas de contradiction contre le droit du riverain supérieur, donc pas de prescription. Est-ce à dire que le riverain inférieur ne puisse pas prescrire l’usage des eaux? Non, certes. Seulement il faut que sa possession soit exclusive du droit appartenant au riverain supérieur, et puisque les travaux ne suffisent pas pour cela, il faudra de plus un acte judiciaire ou extrajudiciaire par lequel le riverain déclare formellement s’opposer à ce que le riverain supérieur use des eaux comme l’article 644 lui en donne le droit (3). Cela se fait d’ordinaire quand le riverain supérieur prétend se servir

(1) Arrêts de rejet du 23 avril 1856 (Dalioz, 1856, 1, 294), du 26 juillet 1864 (Dalloz, 1865, 1, 70) et du 11 mai 1868 (Dalloz, 1868, 1, 468).

(2) Pau, 27 mai 1861 (Dalloz, 1861, 2, 183). Eu sens contraire, Limoges

25 juillet 1860 (Dalloz, 1860, 2, 99); Grenoble, 17 mai 1864 (Dalloz, 1865 2, 148). ’

(3) « La prescription, dit la cour de cassation, doit prendre son appui dans une- contradiction opposée â l’exercice de la faculté appartenant au riverain, avec les conditions de manifestation extérieure exigées en pareil cas ^ (arrêt de cassation du 23 novembre 1858, dans Dalloz 1859 1 18) Comparez un arrêt de rejet du 4 avril 1842 (Dalloz, au mot Prescription, n loO) qui parait se contenter de travaux faits sur le fonds supérieur

des eaux, et que le riverain inférieur, troublé dans sa jouissance exclusive, intente une action possessoire en invoquant le droit qu’il a sur les eaux. S’il est maintenu en possession, il y a contradiction formelle. A partir de ce moment, le droit du riverain supérieur est interverti; il ne peut plus dire que s’il n’use pas des eaux, c’est qu’il a la faculté d’user ou de ne pas user, car on lui dénie la faculté d’user, on le lui défend, et il se soumet à cette défense. C’est dire qu’il a renoncé à son droit. Du moins il y aura renonciation ou prescription, s’il reste trente ans sans exercer son droit ou sans le réclamer en justice.

Faut-il nécessairement que le riverain inférieur se fasse maintenir en possession par une complainte? Non ; il se peut même qu’il ne réussisse pas à se faire maintenir en possession, sa possession ayant encore les apparences d’une possession précaire. Pour quelle prenne le caractère d’une possession à titre de propriétaire, il suffit que, par acte extrajudiciaire, il fasse défense formelle.au riverain supérieur d’user des eaux. Si celui-ci obéit à cette injonction, il ne peut plus invoquer le droit de pure faculté qu’il tient de la loi ; la prescription commencera à courir au profit du riverain inférieur. Cette doctrine était déjà suivie dans l’ancien droit. Guy Coquille dit : « Les choses qui consistent en pure faculté peuvent être prescrites lorsqu’il y a eu prohibition de les faire et que, déférant à cette prohibition, on ne s’est pas servi de la faculté pendant trente ans. »

Faut-il aller plus loin et admettre la prescription au profit du riverain inférieur par cela seul qu’il aurait signifié cette défense? ou doit-il en outre justifier d’une possession trentenaire réunissant les conditions voulues par la loi? Nous avons répondu d’avance à la question. Dans notre opinion, la prescription est acquisitive, ce qui est décisif.

310. Ces principes s’appliquent non-seulement au volume d’eau, mais aussi à la manière dont les riverains en usent. Pendant un temps immémorial, le propriétaire d’un moulin l’avait fait mouvoir suivant le système des éclusées. Peut-il remplacer ce système reconnu défectueux par un système nouveau, en mettant en mouvement la roue

DES SERVITUDES

motrice par le cours de l’eau laissé à sa liberté? On suppose que ce changement cause un préjudice au propriétaire du moulin inférieur. Celui-ci prétend que l’usage immémorial des eaux d’après un certain mode constitue une servitude â son profit. Cette prétention a été repoussée par la cour d’Orléans ; elle est en opposition avec les principes que nous venons de formuler, et qui ont leur base dans le texte même du code. Le propriétaire dont une eau traverse l’héritage peut s’en servir ou ne pas s’en servir, c’est pour lui un droit de pure faculté; par la même raison, il a la faculté de faire tel ou tel emploi des eaux, et il n’est tenu qu’à une chose envers le propriétaire inférieur, c’est de rendre les eaux, à la sortie de son fonds, à leur cours ordinaire, non diminuées par un usage abusif. L’usage d’un droit de pure faculté ne peut être invoqué par le riverain inférieur pour y baser une prescription. En vain l’usinier inférieur invoquerait-il le pouvoir modérateur que l’article 645 donne aux tribunaux : ce pouvoir ne va pas jusqu’à établir une servitude là où il y a le simple exercice d’un droit de pure faculté. On ne peut pas soutenir non plus, comme on l’a fait, que le long usage a la force d’un règlement, et que les tribunaux doivent observer les règlements, aux termes de l’article 645. Un règlement suppose une autorité publique qui l’a porté dans un intérêt général ; tandis que, dans l’espèce, il y a simplement un certain mode d’user des eaux (i).

31t. Un établissement non autorisé peut-il invoquer la prescription? L’action de l’autorité publique n’a rien de commun avec les droits des particuliers ; elle intervient dans un intérêt général et non dans l’intérêt de celui contre lequel une prescription court. Celui-ci n’a pas besoin de cette intervention pour sauvegarder son droit; il a trente ans pour interrompre la prescription ; si, pendant ce long espace, il garde le silence, on doit supposer qu’une convention est intervenue entre lui et son coriverain ; or, les propriétaires entre eux sont toujours libres de régler leurs

(1) Orléans, 27 janvier 1860 (Dalloz, 1860, 2, 57 et la Limoges, 25 juillet 1860 (Dalloz, 1860, 2, 99).

note). Comparez

intérêts d’après leurs convenances. Ces conventions ou ces prescriptions que les tribunaux sont appelés à protéger n’enlèvent aucun droit à l’administration; celle-ci conserve toute sa liberté d’action (1). Autre est la. question de savoir si une possession contraire à un règlement administratif peut fonder une prescription; nous y reviendrons plus loin, en traitant du pouvoir réglementaire..

31*. Dans ce que nous venons de dire, nous avons supposé que le débat s’établit entre riverains. On demande si un propriétaire non riverain peut se prévaloir de la prescription. L’affirmative est admise par la doctrine et par la jurisprudence (2). On ne discute pas même la question, tellement la solution paraît évidente. L’opinion générale admet que les non-riverains peuvent acquérir par convention un droit aux eaux; or, les droits qui peuvent faire l’objet des conventions tombent aussi sous l’empire de la prescription. Mais si, comme nous le croyons, le droit aux eaux n’appartient qu’aux riverains, si ceux-ci ne peuvent pas le céder à un non-riverain, alors il est difficile d’admettre la prescription. Il faudrait le consentement de tous les riverains intéressés pour permettre à un non-riverain d’user des eaux; si donc la prescription était invoquée, celui qui s’en prévaut devrait prouver qu’il a prescrit contre tous les riverains. Si, en réalité, tous les riverains étaient présumés avoir consenti aux entreprises faites sur un cours d’eau par un non-riverain, la prescription serait admissible. Hors ce cas peu probable, nous ne croyons pas que la prescription puisse donner un droit à un nonriverain.

313. Quels sont les effets de la prescription? Il a été jugé que la prescription donne seulement à celui qui l’a acquise le droit de participer à la jouissance du cours d’eau, mais q u’ elle ne prive pas le propriétaire contre lequel on l’invoque du droit de se servir des eaux qui lui appartient en vertu de l’article 644 (3), Cela est trop absolu. Il y a un

(1) Arrêt de rejet du 20 janvier 1845 (Dalloz, 1845, 1, 118).

(2) Aubry et Rau,t. III, p. 54, et note 37. Lyon, 13 décembre 1854 (Dalloz, 1856, 2, 284).

(3) Lyon, 13 décembre 1854 (Dalloz, 1856, 2, 284).

DBS SERVITUDES. ^3

vieil adage qui détermine les effets de la prescription, d’après le caractère de la possession : tantum prœscriptum quantum poSsessum. Par application de ce principe, la cour de cassation a décidé que celui qui n’avait jamais usé des eaux que pendant quarante-huit heures par semaine ne pouvait pas prétendre à un droit illimité d’irrigation (i). Par contre, si l’un des riverains avait joui exclusivement des «aux en mettant le coriverain dans l’impossibilité absolue d’en user, il aurait certes prescrit la jouissance illimitée des eaux. Car ce que l’on peut acquérir par convention, on peut aussi le prescrire. Or, rien n’empêche un riverain d’aliéner complètement son droit aux eaux; si ce droit peut être vendu, il peut aussi être prescrit. Ainsi on peut acquérir par la prescription, soit la propriété des eaux, dans le sens de l’article 644, soit une restriction aux droits que l’un des riverains a en vertu de cette disposition, c’est-à-dire une servitude. Ce seront les caractères de la possession qui décideront s’il y a acquisition de la propriété ou d’une servitude. Il y a, sous ce rapport, une différence entre les eaux courantes et les sources. Nous avons enseigné que le propriétaire de la source ne peut pas transférer son droit d’user des eaux à sa volonté, parce que ce droit est attaché au fonds où la source prend naissance : le propriétaire inférieur ne peut donc acquérir qu’une servitude en vertu de l’article 642; tandis que rien n’empêche le riverain de céder à un autre riverain tout le droit que lui donne l’article 644; ce qui décide aussi la question de prescription.

III. Pouvoir règlementaire de l’autorité administrative . a) Règlements généraux .

314. On a contesté à l’administration le droit de réglementer les cours d’eau- non navigables. L’article 644, a-t-on dit, donne aux riverains un droit absolu d’user des eaux, en ce sens que le code ne le subordonne pas à une

(1) Arrêt de rejet du 25 mars 1868 (Dalloz, 1868, I, 495}.

vu.

condition quelconque. Mais l’article 644 ne peut pas être séparé de l’article 645 qui en est la suite et le complément. Or, aux termes de cette dernière disposition, s’il s’élève une contestation entre les propriétaires auxquels les eaux courantes peuvent être utiles, les juges doivent observer les règlements locaux sur le cours et l’usage des eaux. Il y a d’ailleurs des lois générales, celles du 20 août 1790, du 6 octobre 1791 et du 4 floréal an xi, qui chargent les administrations départementales d’assurer le libre cours des eaux, et de les diriger vers un but d’utilité générale. Il est certain que ces lois donnent à l’administration le droit de faire des règlements sur les cours d’eau non navigables aussi bien que sur les rivières navigables. La seule difficulté est de préciser les limites de ce pouvoir réglementaire; or, les lois que nous venons de citer, y compris le code Napoléon, sont tellement vagues, qu’il est impossible à l’interprète de dire où s’arrête l’intervention de l’autorité administrative. *

Voici un cas qui s’est présenté devant la cour de cassation. Un préfet fit un règlement sur la rivière de l’Eure; il ordonnait de poursuivre ceux qui se permettraient de détourner les eaux à volonté, et il défendait de faire des saignées dans la rivière sans l’autorisation préalable de l’administration. On contesta devant la cour de cassation la légalité de ces arrêtés. La loi de 1790, dit-on, et celles qui furent portées postérieurement donnent bien aux préfets le droit de prendre des mesures de police pour assurer le libre cours des eaux, mais elles ne leur permettent pas d’assujettir à une autorisation préalable l’exercice d’un droit naturel que le code consacre dans l’article 644. Le code donne formellement à celui dont une eau courante traverse l’héritage le droit d’en détourner le cours dans les limites de sa propriété; est-ce qu’un préfet peut leur interdire ce que la loi autorise? L’article 644 donne aux riverains le droit de se servir des eaux pour l’irrigation de leurs fonds ; est-ce qu’un préfet peut modifier ce droit en le soumettant à l’intervention de l’administration? La cour de cassation décida qu’il appartenait à l’administration de régler tout ce qui concerne la police des eaux et l’ordre

DES SERVITUDES

public (1). La décision est aussi vague que les lois sur les quelles elle s’appuie. On peut encore citer l’article 645 du code civil, qui reconnaît force obligatoire aux règlements concernant Yusage des eaux, ce qui semble investir l'administration d’un pouvoir illimité. Il faudrait une loi qui traçât les limites dans lesquelles ce pouvoir peut s’exercer ; {'interprète doit appliquer les lois, il ne peut pas les corriger.

En Belgique, la question se complique, notre Constitution reconnaissant aux tribunaux un pouvoir plus étendu que celui dont ils jouissent en France. Aux termes de l’article 107, « les cours et tribunaux n’appliqueront les arrêtés et règlements généraux, provinciaux et locaux, qu’autant qu’ils seront conformes aux lois. » Les tribunaux ont donc le droit et le devoir d’examiner si le règlement dont on demande l’application a été porté par l’autorité compétente, dans la limite de ses attributions, et s’il est conforme aux lois (2). Quelle est l’autorité chargée de faire des règlements sur les cours d’eau non navigables? D’après la loi fondamentale de 1815, la surveillance du régime des eaux appartenait aux états provinciaux (art. 221). Notre Constitution ne reproduit pas cette disposition, mais elle attribue aux conseils provinciaux tout ce qui est d’intérêt provincial (art. 108, n° 2). Comment savoir ce qui est d’intérêt provincial ? Il faut naturellement recourir aux lois antérieures qui ont réglé les divers objets d’intérêt local. Nous aboutissons à la conclusion que.c’est toujours la loi de 1790 et les autres lois françaises que nous avons citées qui déterminent les attributions des conseils provinciaux en matière de cours d’eau. La loi communale ne laisse aucun doute sur ce point, puisqu’elle charge le collège des bourgmestre et échevins de faire entretenir les cours d’eau, conformément aux lois et aux règlements de l’autorité provinciale (art. 90, n° 12).

(1) Arrêt de rejet du 9 mai 1843 (Dalloz, au mot Eaux , n°457). Comparez Aubry et Rau,t. III, p. 59 et notes 60 et 61 ; et jugement du tribunal de Liège, du 6 août 1852, confirmé par un arrêt de rejet du 18 octobre 1852 ( Pasicrisie , 1853, 1, 102).

(2) Arrêt de rejet de la cour de cassation de Belgique du 8 janvier 1842 ( Pasicrisie , 1842, 1, 109), du 18 octobre 1852 ( Pasicrisie , 1853, 1, 101).

La Constitution et la loi provinciale donnent le pouvoir réglementaire aux conseils provinciaux. A côté du conseil il y a une députation permanente qui a aussi des attributions en matière de cours d eau, mais elle ne prend régulièrement que des mesures d’intérêt particulier, à l’égard des parties qui sont en cause devant elle; ce sont, non pas des règlements, mais des décisions administratives. Ce n’est que par exception que les députations permanentes exercent le pouvoir réglementaire , en cas d’urgence et quand le conseil n’est pas assemblé : ce qui se présentera rarement (1).

3f5. Les conseils communaux ont aussi un pouvoir réglementaire en matière de petite voirie, mais ce pouvoir ne s’étend pas sur les cours d’eau, puisque des lois spéciales attribuent à l’autorité provinciale le droit de faire des règlements sur les rivières non navigables (2), En France, on a jugé dans le même sens, toutefois avec cette réserve, que l’administration supérieure peut déléguer ses pouvoirs (3). Dans notre ordre constitutionnel, une pareille délégation ne se conçoit pas : les attributions des autorités provinciales et locales sont fixées par la loi, d’après les principes établis par la Constitution, et les pouvoirs publics ne se délèguent pas. Autre est la question de savoir si un arrêté pris par l’autorité communale et approuvé par l’autorité provinciale compétente aurait force obligatoire. D’après la rigueur des principes, il faudrait encore répondre négativement; car un règlement approuvé ne devient pas l’oeuvre de celui qui l’approuve, et le corps dont il émane étant incompétent, il n’y a réellement pas d’acte réglementaire. La jurisprudence s’est cependant prononcée pour la validité, en France (4) et en Belgique (5),

(1) Arrêt de rejet de la cour de cassation de Belgique du 29 octobre 1851 ( Pasicrisie , 1852, 1,158) et le réquisitoire de M. l'avocat général Dewandre (ibid , p. 163).

(2) Arrêt de la cour de cassation de Belgique du 30 mars 1847 ( Pasi - T risie, 1848, 1, 299).

(3) Arrêt de rejet de la chambre criminelle du 1er octobre 1846 (Dalloz, J846, 4, 441).

(4) Arrêt de rejet du 29 novembre 1859 (Dalloz, 1859, 1, 489).

(5) Arrêt de rejet du 8 janvier 1842 ( Pasicrisie , 184)2, 1, 108). ,

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