II. Servitude de passage potir le drainage

409. Cette servitude est établie par la loi' belge du 10 juin 1851, qui est ainsi conçue : « La faculté de pas* sage mentionnée à l’article 3 de la loi du 27 avril 1848 pourra être accordée, aux conditions prévues dans l’article 1er, au propriétaire d’un terrain humide devant être desséché au moyen de rigoles souterraines ou à ciel ouvert. Les articles 4 et 7 de la loi du 27 avril 1848 sont applicables à la servitude dont il s’agit dans la présente loi (i). «

On lit dans une Instruction sur le drainage : « Le mot anglais drainage correspond exactement au mot français dessèchement , et le mot drain signifie fosse d’égouttement ou saignée. Ces deux termes drainage et drain , en passant dans la langue française, n’ont point conservé leur signification primitive. Nous les employons pour indiquer une méthode particulière de dessèchement du sol (2). » L’exposé des motifs de la loi française explique, comme suit, en quoi consiste ce dessèchement : « On pratique deux sortes de conduits souterrains que, dans le langage technique, on appelle drains , au fond desquels sont placés des matériaux de diverse nature (la pierre, le caillou, le bois, la tuile même, qui sont remplacés communément aujourd’hui par des tuyaux en terre cuite, de forme cylindrique). Les uns reçoivent l’égouttement du sol, ce sont les drains d'assèchement; les autres reçoivent les eaux qui en proviennent, ce sont les drains collecteurs . Lorsque la contrée est privée de cours d’eau et présente une surface unie dans

(1) Eu France, la servitude de drainage a été établie par la loi du 10 juin 1854 (Dalloz, Recueil périodique, 1854, 4, 97).

(2) Dalloz, Recueil périodique, 1854, 4, 98, n° 17.

DES SERVITUDES

une si grande étendue que le prolongement du drain collecteur jusqu à une voie quelconque d écoulement entraînerait des dépenses hors de toute proportion avec la valeur totale du terrain drainé, on établit des canaux de décharge ou évacuateurs généraux, dans lesquels le collecteur amène les eaux qui lui ont été versées par les drains de dessèchement. Telle est l’opération du drainage. »

Le drainage doit être favorisé, dans l’intérêt de lagriculture, autant que l’irrigation. « S’il convient, dit le rapporteur de la loi française, de faciliter la circulation des eaux destinées à l’arrosage, il n’est pas d’un médiocre intérêt pour l’agriculture de donner un écoulement aux eaux qui imprègnent la terre d’un excès d’humidité; autant, dans le premier cas, elles sont un élément de fertilisation, autant elles peuvent être, dans le deuxième cas, une cause d’appauvrissement, soit quelles séjournent à la surface de la terre, dans un état de stagnation, soit que l’imperméabilité des couches inférieures les retienne captives au sein du sol (1). »

Les lois portées en France et en Belgique, en 1845, en 1847 et en 1848, avaient pour objet défavoriser l’irrigation. Comment se fait-il que ces mêmes lois ne se soient pas occupées du drainage? L’exposé des motifs de la loi française de 1854 fait à ce sujet un aveu qui est presque humiliant pour la nation autant que pour son gouvernement : « La loi de 1845 consacre un article au dessèchement des terres ; mais il ne s’applique qu’aux terres submergées, parce que, à cette époque, ni le gouvernement ni personne ne songeit à une méthode d’assèchement qui atteignait cependant dans la Grande-Bretagne un trèshaut degré de perfectionnement. » Ce n’est qu’en 1854 que l’on s’aperçut que si l’eau en quantité convenable est un des éléments les plus actifs de la végétation, par contre son excès rend improductif le terrain qui la reçoit en trop grande abondance ou dans lequel elle séjourne trop longtemps. Ce n’est du moins qu’alors que l’on songea à

(1) Exposé des motifs de la loi française de 1854 (Dalloz, Recueil périodique, 1854, 4, 97, n° 2).

répandre en France un système d’assèchement que les Romainsdéjà avaient pratiqué. Une loi nouvelle étaitnéces- - saire. Le code civil établit, à la vérité, une servitude d’écoulement, mais cette charge ne concerne que les eaux qui découlent naturellement des fonds plus élevés sur les fonds inférieurs* Quant aux lois nouvelles portées en France et en Belgique, elles prévoient le cas de dessèchement, mais seulement lorsque les terres sont submergées. Pouvait-on étendre ces dispositions à des terrains plus ou moins humides? La négative n’était guère douteuse, puisque les servitudes légales sont de stricte interprétation. Pour combler cette lacune, on a porté en Belgique la loi de 1851, et en France la loi de 1854.

410. D’après la loi belge, la servitude de drainage est facultative ; elle porte que la faculté de passage 'pourra être accordée . La loi renvoie d’ailleurs, quant aux conditions, à la servitude d’aqueduc établie par l’article 1er de la loi de 1848; or, cette servitude n’existe que lorsqu’elle a été constituée, soit par l’accord des parties intéressées, soit, en cas de contestation, par les tribunaux, et les tribunaux peuvent refuser de l’établir dans le cas où les inconvénients résultant de la servitude dépasseraient les avantages que l’on peut attendre de l’opération. D’après la loi française, la servitude de drainage existe de plein droit, en ce sens que les juges doivent l’établir dès que le propriétaire la demande. Cela est peu logique, comme on en a fait la remarque (î) ; les mêmes motifs qui ont engagé le législateur à rendre facultative la servitude d’aqueduc existent en effet pour la servitude de drainage.

411. La servitude d’aqueduc ne peut être établie que pour l’irrigation, c’est-à-dire dans l’intérêt de l’agriculture; le texte est formel, et les travaux préparatoires ne laissent aucun doute sur l’intention du législateur. En est-il de même de la servitude.de drainage? Le texte de la loi de 1851 n'est pas restrictif; il porte que la servitude peut être accordée au propriétaire d'un terrain humide devant être desséché au moyen de rigoles souterraines ou à ciel ouvert.

(1) Aubry et Rau, t. III, p, 23 et note 5.

DES SERVITUDES

Dès que le terrain est humide, il doit être desséché, peu importe que ce soit dans un intérêt agricole, industriel ou domestique. Ce qui lève tout doute, c’est que la loi de 1851 déclare applicable à la servitude de drainage l’article 7 de la loi de 1848; et aux termes de cet article, les contesta- , tions auxquelles pourra donner lieu l’établissement de la servitude sont portées devant les tribunaux qui ont en cette matière un pouvoir de conciliation, c’est-à-dire un pouvoir discrétionnaire; ils peuvent donc tenir compte de tous les intérêts. La loi française est conçue dans le même sens, et il a été jugé par la cour de cassation que la servitude de drainage peut être établie en faveur des terrains exploités pour l’extraction de produits minéraux. La loi reçoit donc son application à tous les fonds, quelle qu’en soit la nature (î). Il n’y a qu’une condition requise, c’est qu’il s’agisse de drainage, c’est-à-dire, comme le dit la loi belge, de terrains qui doivent être desséchés, moyennant des rigoles souterraines ou à ciel ouvert. Si donc le propriétaire d’un étang voulait le dessécher, moyennant l’opération du drainage, il pourrait invoquer le bénéfice de la loi nouvelle. Que si au contraire, comme cela s’est présenté en France, le propriétaire d’un étang veut maintenir le terrain à l’état d’étang, en établissant des ouvrages qui lui permettent d’élever ou d’abaisser à sa volonté le niveau des eaux, et de remplir ainsi tour à tour et de dessécher l’étang, il n’y a pas lieu d’appliquer la loi de 1851 ; peut-il être question d’une servitude de drainage là où il n’y a pas de dessèchement (2)?

412. On a comparé la servitude de passage, que la loi de 1851 établit pour le drainage, avec la servitude de passage que l’article 682 du code civil accorde au propriétaire d’un fonds enclavé. Il y a enclave pour les eaux en ce sens quelles ne trouvent pas d’issue; les travaux de drainage ont pour objet de procurer leur écoulement. Voici l’intérêt de cette comparaison, que l’on trouve dans un arrêt de la cour de cassation de France. Le passage, en

(1) Arrêt de cassation du 14 décembre 1859 (Dalloz, 1859, 1, 504).

(2) Comparez arrêt de cassation du 5 août 1868 (Dalloz, 1868, 1, 454), et la note de l’arrêtiste.

cas d’enclave, n’est accordé qu’à celui dont les fonds n’ont aucune issue sur la voie publique. Faut-il qu’il y ait une impossibilité absolue de passage pour qu’il y ait enclave? La jurisprudence laisse aux tribunaux une grande latitude d’appréciation. Il a été jugé qu’ils ont le meme pouvoir en matière de drainage : c’est à eux à apprécier et à combiner les faits et les circonstances d’où résultent les difficultés et les obstacles équivalant à une impossibilité de faire écouler les eaux autrement qu’en les dirigeant sur le fonds voisin (1). Il ne peut guère y avoir de doute sur le pouvoir discrétionnaire du juge, puisque la loi belge charge expressément les magistrats de concilier les intérêts opposés du propriétaire qui veut drainer son terrain et des propriétaires inférieurs par les fonds desquels les eaux doivent passer.

41 3. Les propriétaires par les fonds desquels les eaux sont conduites ont droit à une indemnité juste et préalable. Il faut donc appliquer ici ce que nous avons dit de la servitude d’aqueduc. L’indemnité étant préalable, il s’ensuit quelle doit être payée en entier avant la prise de possession des terrains sur lesquels les travaux seront exécutés. Un tribunal avait alloué comme indemnité du drainage une somme qui devait être touchée successivement, d’année en année, après l’achèvement des travaux. Cette décision était équitable, mais en opposition avec le texte formel de la loi française ; elle fut cassée (2). Il en serait de même d’après la loi belge.

414. Les exemptions accordées pour la servitude d’aqueduc, en faveur des bâtiments, des cours, parcs et enclos attenant aux habitations, sont étendues à la servitude de drainage par la loi de 1851, ainsi que par la loi française. On lit dans l’Exposé des motifs de la loi' de 1854 : « La servitude s’arrête au seuil de l’habitation, et le dogme de l’inviolabilité du domicile qui protège le citoyen contre les importunités, le trouble, le danger même d’un accès contraire à sa volonté, s’applique également aux annexes et dépendances de l’habitation. »

(1) Arrêt de rejet du 1« juin 1863 (Dalloz, 1864, 1, 186).

(2) Arrêt de cassation du 14 décembre 1859 (Dalloz, 1859, 1,504).

415. Il y a une lacune dans la loi belge ; elle né permet pas aux propriétaires par les fonds desquels les eaux passent de profiter des travaux de drainage. Cette lacune a été comblée par la loi française dont nous transcrivons la disposition : « Les propriétaires de fonds voisins ou traversés ont la faculté de se servir des travaux faits en vertu de l’article précédent, pour l’écoulement des eaux de leurs fonds. Ils supportent dans ce cas : 1° une part proportionnelle dans la valeur des travaux dont ils profitent; 2° les dépenses résultant des modifications que l’exercice de cette faculté peut rendre nécessaires ; et 3°pour l’avenir, une part contributive dans l’entretien des travaux devenus communs. » Comme le dit l’Exposé des motifs, le législateur espère que l’exemple donné par un propriétaire encouragera ses voisins à tenter à leur tour le drainage ; il faut favoriser cette heureuse contagion. Voilà pourquoi la loi permet non-seulement aux propriétaires grevés de la servitude, mais même aux voisins, de profiter des travaux de dessèchement (î).

416. Les travaux de drainage intéressent le plus souvent un grand nombre de propriétaires. Il importerait d’unir leurs efforts; l’association diminuerait les frais et étendrait les bienfaits du drainage à toutes les propriétés, en brisant des résistances qui sont dues le plus souvent à l’inintelligence et à un égoïsme très-mal entendu. En France, on n’a pas osé aller jusque-là. Le législateur a préféré s’en rapporter à l’initiative des individus ; il a cependant encouragé les associations en leur permettant de se former en syndicats : c’est une espèce de personnification civile, par suite de laquelle les propriétaires associés peuvent exécuter les travaux d’ensemble par voie d’expropriation pour cause d’utilité publique (2).

En Belgique, ces associations existent sous le nom de wateringues. La loi du 18 juin 1846 autorisa le gouvernement à faire un règlement d’administration publique pour

(1) Exposé des motifs de la loi française de 1854 (Dalloz , Recueil périodique, 1854, 4, 97, n° 9).

(2) Loi de 1854, art. 3 et 4, et Exposé des motifs (Dalloz, Recueil périodique, 1854, 4, 96 et 97, ri08 10 et 11.

l’institution et l’organisation d’administrations de wateringues, dans l’intérêt de l’assèchement, de l’irrigation et de l’amélioration des rives et des vallées de l’Escaut, de la Lys et de la Dendre. Ce règlement a été fait par arrêté royal du 9 décembre 1847, dont l’article 1er est ainsi conçu : « Les propriétés situées dans les vallées de l’Escaut, de la Lys et de la Dendre, et intéressées à des travaux communs d’assèchement ou d’irrigation, seront constituées en associations de wateringues. » Le bénéfice de ces associations a été étendu par la loi du 27 avril 1848 à toutes les localités où des travaux communs de dessèchement seraient nécessaires (art. 8).

410 bis. La loi belge sur la servitude de drainage maintient la compétence des tribunaux en cette matière ; tandis que la loi française soumet au juge de paix, en premier ressort, les contestations auxquelles peuvent donner lieu l’établissement et l’exercice de la servitude, la fixation du parcours des eaux, l’exécution des travaux de drainage, les indemnités et les frais d’entretien. C’est une heureuse innovation. On a remarqué, en France, que la nécessité de recourir aux tribunaux de première instance, juridiction éloignée, lente et coûteuse, était un des obstacles qui avaient entravé l’application des lois portées pour favoriser l’irrigation ; la juridiction des juges de paix, plus rapprochée des justiciables, moins dispendieuse et plus rapide, favorisera le drainage. On devrait leur déférer la connaissance de toutes les contestations en matière d’irrigation et de dessèchement (î).

SECTION II. — Du bornage (2).

§ Ier. Principe et conditions .

417. Aux termes de l’article 646, « tout propriétaire peut obliger son voisin au bornage de leurs propriétés con-

(1) Rapport sur la loi française de 1854 (Dalloz, Recueil périodique, 1854, 4, 101, n» 37).

(2) Curasson, Traité des actions possessoires, du bornage et autres droits de voisinage. Paris, 1842. 1 vol. in-8°. — Millet, Traité du bornage , 3e édition. 1862, 1 vol. in-12.

DES SERVITUDES

tiguës. » Le bornage est l’acte par lequel les deux voisins indiquent les limites de leurs héritages. On se sert à cet effet de signes matériels appelés bornes : de là le mot bornage, lequel signifie aussi l’action que l’un des voisins a contre l’autre pour le contraindre à planter des bornes. Chacun des deux propriétaires a intérêt à ce que des marques extérieures et certaines séparent leurs fonds, afin d’empêcher les empiétements et les usurpations de l’un au préjudice de l’autre, ainsi que les contestations que le défaut de bornes fait naître. C’est le motif que donne Pothier, et il a été reproduit par le rapporteur du Tribunat (1).

Le code place le bornage parmi les servitudes dérivant de la situation des lieux; on sait qu’il entend par là certaines obligations qui naissent du voisinage. Au conseil d’Etat, Regnaud de Saint- Jean d’Angely critiqua la classification admise par les auteurs du code civil : le bornage n’est pas une servitude, dit-il, et cette matière serait mieux placée dans le code rural. Treilhard répondit que l’obligation de souffrir le bornage était une servitude. Sur cela, l’article fut adopté. L’orateur du gouvernement ajoute que c’est une dispute de mots; que le bornage, étant une obligation réciproque entre voisins, trouvait naturellement sa place au titre des Servitudes (2). Ce n’est pas une dispute de mots que de donner une idée exacte des rapports juridiques qui existent entre les hommes. Or, il est bien certain que l’obligation du bornage n’a rien de commun avec les servitudes, et ce n’est pas justifier la classification du code que de dire « que le bornage constitue un attribut réel de la propriété (3) ; » car par cela même que le bornage est un attribut de la propriété, ce n’est pas une servitude.

418. Pour qu’il y ait lieu au bornage, il faut que les propriétés soient contiguës; le code le dit (art. 646) et le bon sens suffit pour établir cette condition essentielle. Si donc deux fonds sont séparés par un terrain appartenant

(1) Pothier, De la société, n° 231. Albisson, Rapport, n° 9 (Locré, t. IV, p, 187).

(2) Séance du 4 brumaire an xii, n° 12 (Locré, t. 1V^ p. 167). Berlier, Exposé des motifs, n° 7 (Locré, t. IV, p. 179).

(3) Demolombe, t. XI, p. 280, n° 142.

à un tiers, les deux propriétaires ne peuvent pas agir eu bornage. La cour de cassation l’a jugé ainsi dans une espèce où le terrain intermédiaire était une propriété communale dont les limites n’étaient pas certaines. Peu importe ; toujours est-il que le défendeur devait être démis de l’action, parce que le demandeur n’avait pas le droit de l’intenter contre lui (1). Il en serait de même si les deux héritages étaient séparés par un cours d’eau, sans qu’il y ait à distinguer s’il est navigable ou non. 11 est vrai que, dans notre opinion, les rivières non navigables sont la propriété des riverains, mais c’est une propriété toute spéciale, qui dans l’espèce tient lieu de bornes, le droit de chaque riverain ne s’étendant que jusqu’à la moitié du cours d’eau (2).

Une autre condition requise pour qu’il y ait lieu au bornage est que les héritages soient des fonds de terre : les bâtiments sont limités par eux-mêmes, les murs servant de bornes. Cela suppose que les deux bâtiments se touchent ; s’ils sont séparés par un terrain non bâti, l’action en bornage est recevable (3).

On exige une troisième condition, c’est que les terrains contigus soient des propriétés divisées. Si les deux fonds forment une propriété indivise, il ne peut pas être question de bornage. Il est inutile de citer des lois romaines pour établir un principe que le bon sens dicte. Il va encore sans dire que lo bornage pourrait être demandé par les communistes contre un propriétaire voisin, quand même l’héritage contigu appartiendrait à l’un d’eux : il y a deux propriétés, donc il faut les délimiter (4).

419. Il a été jugé plusieurs fois qu’il n’y avait pas lieu au bornage lorsqu’il y a déjà des bornes qui séparent les deux héritages. Cela est de toute évidence. Ainsi il existe entre deux propriétés rurales une haie vive et ancienne, il est constant quelle est mitoyenne ; la mitoyenneté prouve

(1) Arrêt de rejet du 15 juin 1827 (Dalloz au mot Bornage , n° 15).

(2) Pardessus, t. Ier, p. 297, n° 118 et les autorités citées par Dalloz, au mot Bornage , n° 16.

(3) Aubry et Rau, t. II, p. 222 et note 6, et les autorités qui y sont citées.

(4) Pardessus, t. Ier, p. 298, n° 118, et les autorités citées par Dalloz, au mot B 0) nage, n° 17.

DES SERVITUDES

que la haie est la ligne séparative des deux fonds contigus : à quoi bon planter des bornes alors qu’il y en a une qui marque la limite des deux héritages (1)? Cependant cette règle, quelque évidente qu’elle paraisse, n’est pas sans difficulté dans l’application. Il n’y a de bornes que celles qui ont été plantées de commun accord par les propriétaires intéressés ou en vertu d’une sentence judiciaire (2). De là la question de savoir s’il suffit qu’il y ait, sur la limite de deux héritages, des marques quelconques qui semblent les délimiter, pour que l’action en bornage doive être repoussée. On lit dans plus d’un arrêt que si les bornes sont anciennes (3), il y a présomption quelles ont été posées avec le concours des deux voisins. Cela est certainement probable; mais toute probabilité est-elle une présomption? Nous retrouvons ici la confusion que nous avons signalée plus d’une fois dans la jurisprudence quand il s’agit de présomptions. On lit dans un arrêt de la cour de Bruxelles que la présomption, dans l’espèce, est une de celles que l’on appelle présomptions de l’homme, lesquelles admettent la preuve contraire (4). Ouvrons le code. Il établit d’abord la règle élémentaire que c’est au demandeur à prouver le fondement de sa demande, et l’on sait que le défendeur devient demandeur quand il oppose une exception à l’action qui est intentée contre lui (art. 1315). Le demandeur en bornage n’a rien à prouver, sinon que les deux héritages sont ruraux et contigus; son droit est écrit dans la loi. Qu’est-ce que le défendeur lui oppose? Qu’il y a des bornes. Suffit-il pour cela qu’il y ait certains signes matériels qui semblent délimiter les deux héritages? Ces marques ne prouvent rien par elles-mêmes, il faut qu’elles aient été f plantées de commun accord par les parties intéressées. Donc il faut que le défendeur établisse cet accord. Vainement dirait-il que les bornes sont anciennes, et qu’il est

(1) Arrêt de rejet du 2 novembre 1808 (Dalloz, au mot Bornage, 2°). Bruxelles, 9 juillet 1818 (Pasicrisie, 1818, p. 14 i).

f 2) Rennes, 11 juillet 1829 (Dalloz, au mot Bornage, n° 19). Demolombe, t. XI, p. 299, n° 2o8.

(3) Aix, 17 juillet 1838 (Dalloz, au mot Bornage, n» 20) ; Liège, 13 mars 1834 {Pasicrisie, 1834, 2, 67).

(4) Bruxelles, 13 août 1855 ( Pasicrisie , 1856, 2, 29).

probable quelles ont été placées par les deux voisins. C’est là une simple présomption de l’homme, c’est-à-dire une de ces probabilités de fait que la loi abandonne à la prudence du juge; mais peut-il toujours décider les contestations par des présomptions pareilles? L’article 1353 répond à notre question : les présomptions de l’homme ne sont admises que dans les cas où la loi admet la preuve testimoniale, donc dans les litiges dont la valeur pécuniaire ne dépasse pas cent cinquante francs; ce qui les exclura presque toujours en matière de bornage. Laissons donc là les présomptions de l’homme; et quant à des présomptions légales, il n’y en a pas dans l’espèce. Notre conclusion est que si le défendeur ne parvient pas à prouver que les marques qu’il allègue ont été plantées en vertu d’une convention ou d’un jugement, il faut décider que légalement il n’y a pas de bornes, et partant l’action en bornage sera recevable.

4^0. Les faits exercent une grande influence en cette matière. Il a été jugé par la cour de cassation que l’action en bornage est toujours recevable, à moins qu’il n’existe des bornes ayant un caractère usité (î). Est-ce à dire qu’il y ait des marques légales? Non, car la loi est muette sur ce point; et les parties peuvent, sans doute aucun, choisir tels signes quelles veulent, quand même ils ne seraient pas usités ; l’essentiel est que l’accord des parties soit constaté. C’est quand il y a doute et contestation sur ce point que les juges doivent tenir compte des usages locaux. La cour de Gand a jugé que dans la Flandre occidentale, et notamment dans les quartiers situés au nord de la ville de Bruges, le fossé mitoyen est le moyen général et presque exclusif de borner deux propriétés contiguës ; se fondant sur cet usage, ainsi que sur les faits et circonstances de la cause, d’où résultait que le fossé litigieux était un fossé mitoyen, la cour décida qu’il n’y avait pas lieu d’accueillir l’action en bornage, puisqu’il ne peut pas s’agir de bornage là où il y a des bornes (2). Nous constatons la jurispru-

(1) Arrêt de cassation du 30 décembre 1818 (Dalloz, au mot Bornage, n* 19).

(2) Gand, 2 décembre 1853 ( Pasicrisie , l B54, 2, 73).

dence sans 1 approuver en tout. Alors même quil se trouve, à la limite de deux héritages, des bornes usitées, cela ne prouve pas encore que ces marques aient été posées contradictoirement, et tout dépend de là. Il est, sans doute, très-probable que des marques qui servent régulièrement de délimitation auront été plantées de commun accord ; mais les probabilités, quelque fortes qu’elles soient, ne sont pas des preuves; elles ne deviennent des preuves que lorsque le législateur en déduit une présomption. C’est ce que la loi aurait dû faire, mais comme elle ne la pas fait, on reste sous l’empire des principes généraux qui régissent les preuves.

421. Quand même l’existence des bornes n’est pas contestée, l’action en bornage sera néanmoins recevable, si l’une des parties prétend qu’il y a eu des empiétements (î) ; celui qui a été privé d’une partie de sa propriété par une usurpation doit avoir le droit de la réclamer. Seulement, en ce cas, l’action en bornage implique une revendication. Nous reviendrons sur ce point. Un sentier sépare deux héritages ; les deux voisins placent des bornes à chaque extrémité. L’un des propriétaires poursuit son voisin devant le juge de paix, à l’effet de contribuer à l’entretien du sentier. Puis il découvre une ancienne borne dans l’héritage contigu, au delà du sentier, et il intente une action en bornage. Etait-elle recevable? La cour de Bruxelles l’admit (2). À vrai dire, l’action n’avait pas pour objet direct le bornage, elle tendait à prouver qu’antérieurement au dernier bornage, l’un des voisins avait commis des empiétements sur l’autre; le demandeur devait donc prouver d’abord l’usurpation; son action admise, il en résultait la nécessité d’un nouveau bornage. Ce n’est pas une différence de mots : comme nous le dirons plus loin, l’action en bornage et l’action en revendication diffèrent grandement.

(1) Arrêt de rejet du 14 janvier 1824 (Dalloz, au mot Bornage , n° 18, lü).

(2) Bruxelles, 3 mars 1814 ( Pasicrisie , 1814, p. 23).

§ II. Qui peut intenter V action en bornage ?

422. Tout propriétaire, dit l’article 646. La cour ae Rennes a jugé, et avec raison, que pendant l’indivision l’héritier peut, de même que tout copropriétaire par indivis, intenter l’action en bornage. En effet, il est propriétaire de l’héritage qui doit être borné, et il a intérêt à ce qu’il le soit, puisque la contenance des fonds doit être connue avec exactitude quand on fera le partage. Dans l’espèce, l’héritier demandeur avait encore un intérêt plus pressant, c’est que la prescription était sur le point de s’accomplir au préjudice de l'hérédité. Néanmoins les autres héritiers refusèrent de se joindre au demandeur. Cela n’empêche pas qu’il ne fût en droit d’agir, en vertu de son droit de copropriété, qui s’étendait sur tous les objets héréditaires (î).

423. Le demandeur doit-il prouver qu’il est propriétaire ?11 y a quelque doute. Ne peut-on pas dire que, l’action n’appartenant qu’au propriétaire, la preuve de la propriété est une condition prescrite pour que faction puisse être intentée? On pourrait ajouter que le défendeur a intérêt à ce que le vrai propriétaire soit en cause, parce qu’il ne pourrait opposer le jugement qu’il obtiendrait au propriétaire qui n’aurait pas été partie au procès. C’est l’opinion de Pardessus, et, à notre avis, c’est la bonne (2). Cependant la doctrine contraire est généralement suivie, et elle est consacrée par la jurisprudence (3). On invoque l’autorité de Pothier, lequel enseigne effectivement que le possesseur d’un héritage, qui s’en porte pour le propriétaire, qu’il le soit ou qu’il ne le soit pas, est partie capable pour intenter cette action : il n’a pas besoin de justifier de sa propriété, sa possession le fait présumer propriétaire (4). Nous avons dit bien des fois qu’il faut se défier des pré-

(1) Rennes, 11 juillet 1829 (Dalloz, au mot Bornage, n° 19).

(2) Pardessus, t. II, p. 299, n° 331. En sens contraire, Aubry et Rau, t. II, p. 223 et note 10, et les autorités qui y sont citées.

(3) Montpellier, 14 janvier 1842 (Dalloz, au mot Servitude, n° 374).

(4) Pothier, De la société, n° 232.

DES SERVITUDES

somptions que la loi ignore. La possession est un fait, elle n’a d’autres effets que ceux que le législateur y attache. Si, en matière de bornage, la loi avait entendu mettre le possesseur sur la même ligne que le propriétaire, elle l’aurait dit, et elle l’aurait dû dire afin que le jugement rendu avec le possesseur fût opposable au propriétaire. Dans le silence du code, nous n’admettons pas cette prétendue présomption. Celui qui agit doit prouver qu’il a qualité d’agir; donc celui qui demande le bornage, en se disant propriétaire, doit prouver qu’il est propriétaire.

424. L’article 646 dit que tout propriétaire peut agir en bornage. On demande si le propriétaire seul a ce droit. On admet généralement que la même faculté appartient à ceux qui ont un droit réel dans la chose, droit à raison duquel ils ont intérêt à demander le bornage. En effet, c’est parce que le propriétaire a un droit réel qu’il peut agir en bornage ; donc le même droit doit être accordé à l’usufruitier, à l’usager, à l’emphytéote. Nous avons déjà dit que l’usufruitier et le nu propriétaire ont l’un et l’autre le droit d’intenter l’action; par suite le défendeur a le droit de mettre en cause les deux parties intéressées, afin de n’avoir pas un nouveau procès à soutenir (î). Quant à l’antichrésiste, la décision dépend du point de savoir s’il a un droit réel ; nous l’examinerons au titre du Nantissement. Le fermier n’ayant aucun droit dans l’héritage, il est évident, dit Pothier, qu’il n’a pas capacité pour intenter l’action en bornage; s’il est troublé dans sa jouissance par des contestations sur les bornes des terres qu’il tient à ferme, il doit agir contre le bailleur pour que celui-ci mette fin à ce trouble, en faisant borner les fonds affermés. Ces principes sont encore ceux de notre droit moderne, comme nous le dirons au titre du Bail , bien que l’on ait prétendu que le droit du fermier est devenu réel (2).