Pour qu’il y ait présomption de mitoyenneté, il

(1) Ducaurroy, Bonnier et Roustain, t. II, p. 205, n° 304.

(2) C'est l’opinion générale (Aubry et Rau, t. II, p. 434, note 77) *r Demolombe, t. XI, p. 531, n° 469).

ROITS RÉELS.

faut, d’après l’article 670, que la haie sépare deux héritages. Si la haie ne se trouve pas sur la ligne séparative de deux fonds contigus, la présomption cesse, et elle n’a ï)1us de raison d’être. Comment saura-t-on si la haie se trouve sur la limite? La question se décide d’après le droit ^mmun. S’il y a des bornes au delà des haies, on ne peut plus dire que la haie sépare les héritages; ils sont séparés parles bornes, et par conséquent la haie sera la propriété de celui sur le fonds duquel elle a été plantée (1). Il en serait de même si, au delà de la haie, il y avait un fossé mitoyen; le fossé servirait de séparation, et par conséquent la haie appartiendrait au maître du fonds sur lequel elle existe, comme accessoire du fonds. Ce dernier point donne lieu à des difficultés.

Nous avons dit plus haut (n° 571) que le code ne reproduit pas la présomption que plusieurs coutumes admettaient, et qui avait donné lieu à l’adage : que le fossé appartient à la haie. La question doit donc se décider d’après les principes généraux. Quand le fossé est mitoyen, il n’y a pas de doute, comme nous venons de le dire; et lorsque le fossé appartient à l’un des voisins, il ne peut pas même y avoir de question. Mais que faut-il décider si la propriété ou la mitoyenneté du fossé est contestée? Ce point est décisif, quant à la propriété de la haie ; il faut donc voir avant tout à qui appartient le fossé. On invoque d’ordinaire des probabilités dont on fait des présomptions en faveur de l’un ou de l’autre des deux voisins (2). Cela aboutit à créer des présomptions légales sans loi, ce qui est inadmissible. Ainsi l’un des voisins prétend qu’il a planté la haie à la distance voulue par l’article 671, et que sur le terrain qu’il a dû laisser au delà de la haie, il a creusé un fossé; il réclame donc le fossé et la haie comme sa propriété exclusive. A vrai dire, l’article 671 n établit aucune présomption, et on n’en peut déduire aucune, car l’interprète n’a pas le droit de créer des présomptions. I] y a une présomption de mitoyenneté pour le fossé à condi<

(1) Duranton, t. V, p. 403, n° 367.

(2) Voyez les diverses opinions dans Demolombe, t. XI, p. 535, n° 476, et dans Dalloz, au mot Servitude. n° 614.

tion qu’il se trouve entre deux héritages, ce que nous supposons. Celui qui veut combattre cette présomption doit produire un titre, ou établir la prescription ; il peut encore invoquer la marque de non-mitoyenneté consacrée par l’article 668. Le résultat du débat sur la propriété du fossé décidera la question de la propriété de la haie. L’autre voisin soutiendra-t-il que c’est la haie qui est mitoyenne, et que le fossé lui appartient? Il devra prouver qu’il est propriétaire du fossé; et s’il n’a pas en sa faveur la marque de non-mitoyenneté de l’article 668, il devra faire preuve de sa prétention par titre ou par prescription. S’il ne parvient pas à administrer cette preuve, le fossé sera mitoyen en vertu de l’article 666, ce qui aura pour conséquence la propriété exclusive de la haie au profit de l’autre voisin. En définitive, c’est le droit commun qui décide. Si la question à donné lieu à tant d’avis différents, c’est que l’on a voulu recourir à des présomptions sans autre base que de simples probabilités. On simplifierait de beaucoup les questions controversées, si on laissait là les prétendues présomptions que les auteurs imaginent chacun pour le besoin de sa cause.

578. La présomption de mitoyenneté de la haie cesse, aux termes de l’article 670, lorsqu’il n’y a qu’un seul des héritages en état de clôture. Cela veut dire que dans ce cas la haie appartient exclusivement au propriétaire de cet héritage, en vertu d’une présomption de non-mitoyenneté qui résulte de la loi. Le code suit pour les haies le principe qu’il établit pour les enclos dans les champs et pour le mur qui sépare deux bâtiments, c’est-à-dire qu’il n’admet la présomption de mitoyenneté que si les deux héritages sont clos, tandis que les fossés sont réputés mitoyens alors même que les fonds ne seraient pas en état de clôture. Pourquoi la loi fait-elle de la clôture une condition sans laquelle la haie n’est pas réputée mitoyenne? C’est que les haies, de même que les murs, sont destinées surtout à clore les héritages; lors donc que l’un des héritages est clos et que l’autre ne l’est pas, on doit supposer que la haie a été plantée par celui qui a pris soin de clore son fonds, car elle complète sa clôture, tandis quelle n’est

d’aucune utilité à l’autre voisin dont le fonds est ouvert. Si aucun des fonds n’était clos, la présomption de mitoyenneté reprendrait son empire; on suppose que, dans ce cas, la haie a été plantée pour borner les héritages contigus (1).

Dans l’ancien droit, on tenait compte de l’intérêt plus ou moins grand que l’un des voisins avait à clore son héritage, pour décider la question de propriété ou de mitoyenneté. Ainsi, dit Pothier, si la haie est entre des vignes ou des prés d’un côté, et des terres labourables ou des prés de l’autre, elle est présumée appartenir au propriétaire de la vigne ou du pré ; parce qu’il n’y a pas d’apparence que l’autre voisin, dont les héritages n’avaient pas besoin de clôture, y ait contribué, alors qu’il n’y avait aucun intérêt. Le code rejette ces présomptions par cela seul qu’il ne les reproduit pas. Il est bien difficile d’apprécier l’intérêt que chaque voisin peut avoir à se clore; l’appréciation de cet intérêt si divers et si changeant conduirait à des décisions arbitraires et souvent erronées. Le législateur a préféré une présomption générale qui trompe rarement : là où il y a clôture des deux côtés, il y a intérêt commun à se clore : là où aucun des fonds n’est clos, il y a intérêt commun à délimiter les héritages (2).

Il en est de même de tous les anciens usages qui établissaient des présomptions, selon la culture diverse des fonds contigus. L’un des fonds est un bois ; il était d’usage dans certaines localités que la haie qui se trouvait entre le bois et l’héritage voisin fût entretenue par le propriétaire de l’héritage, aux dépens du bois ; de là une présomption de communauté alors même que le bois n était pas clos. Il a été jugé que l’article 670 abolit ces usages; il n’y a donc de présomption de mitoyenneté qu’entre des fonds également clos ou non clos {3).