Reste à savoir ce qu’il faut entendre, dans l’arti

(1) Duranton, t. V, p. 403, n°368. Demolombe, t. XI, p. 531, n« 471.

(2) Pothier; De la société, n° 225. Ducaurroy, Bonnier et Roustain, t. II, p. 205, n° 304. Pardessus, t. I«, p. 420, n» 188: Demolombe, t. XI. p. 533,

(3) Bourges, 30 novembre 1831 (Dalloz, au mot Servitude, n° 612).

des servitudes.

cîe 670, par ces mots : héritages en état de clôture . Le code ne définit pas la clôture, et comme il s'agit d’une condition requise pour 1 existence d’une présomption légale, on ne peut pas ajouter à la loi, pas plus qu’on n’en peut retrancher quoi que ce soit. Il faut donc décider que la clôture est une question de fait, et que l'héritage sera clos dès qu’il sera entouré de murs et d’une haie, ou de fossés et d’une haie, ou de haies de tous côtés. Tel n’est pas l’avis de Duranton. Comme l’article 670 parle d’une clôture spéciale consistant en haies, il en conclut que par héritages clos l’on entend des fonds entourés de tous côtés de haies vives ; d’où il induit que si l’un des héritages était entouré de haies vives des quatre côtés, tandis que l’autre serait entouré des trois côtés de fossés ou de haies sèches, la haie qui les sépare ne serait pas présumée mitoyenne, et devrait être attribuée au propriétaire du fonds entouré de haies de toutes parts. Cette opinion n’a pas trouvé faveur, et avec raison ; en effet, elle tend à reproduire les anciens usages qui admettaient des présomptions diverses selon la diversité d’intérêt. La disposition absolue de l’article 670 exclut toutes ces distinctions (î).

580. Suffit-il que les deux héritages soient clos au moment où le débat s’engage, ou faut-il avoir égard à l’époque où la haie a été plantée? et si à cette époque un seul des héritages était clos, y aura-t-il néanmoins présomption de mitoyenneté? Il est de principe, en matière de présomptions, que celui qui les invoque doit prouver que les conditions requises pour l’existence de la présomption existent. Or, la présomption de l’article 670 est fondée sur cette supposition que la haie a été plantée de commun accord par les voisins pour se clore. Si donc il est prouvé que lorsqu’elle a été plantée, l’un des héritages seulement était clos, le motif sur lequel repose la présomption vient à tomber. On ne peut pas objecter, comme on le fait pour les murs mitoyens, que le voisin qui s est clos postérieurement avait intérêt à acheter la mitoyenneté de la haie. D’abord il n’avait pas le droit de forcer le propriétaire à

(1) Demolombe, t. XI, p. 532, n° 472. Duranton. t. V, p. 404, n° 368.

la lui céder, comme nous le dirons plus loin. Puis quoi intérêt avait-il à acquérir cette copropriété? Celui qui bâtit a grand intérêt à appuyer son-bâtiment sur le mur déjà existant; tandis que celui qui se clôt n’a pas le moindre intérêt à être copropriétaire d’une haie. Donc toutes, les bases de la présomption font défaut; partant, il faut décider que la présomption n’existe pas. Il a été jugé, conformément à ces principes, que si une haie a été plantée entre deux héritages clos, elle reste mitoyenne, bien qu’au moment du litige, l’un d’eux ne soit plus en état de clôture : celui qui est copropriétaire de la haie ne peut pas perdre sa propriété, parce que son fonds est déclos, de même que le copropriétaire d’un mur reste propriétaire du mur, alors même que le bâtiment que le mur soutenait vient à être détruit (1).

Que faut-il décider si la haie a été plantée par le propriétaire de deux héritages, lesquels ont ensuite été vendus à deux personnes différentes? L’article 670 n’est plus applicable ; on ne peut pas davantage invoquer la destination du père de famille, car si cette destination équivaut à un titre pour l’acquisition des servitudes, on n’en peut dire autant de l’acquisition de la propriété ; or, dans l’espèce, il s’agit de propriété et non de servitude. La question doit donc être décidée d’après la volonté des parties contractantes. Il a été jugé que la haie est devenue commune, le vendeur n’ayant aucune raison pour attacher la haie à une portion de son héritage plutôt qu’à l’autre (2) .

581. L’article670, qui présume la haie mitoyenne, ajoute : “ S’il n’y a titre ou possession suffisante au contraire. » Quant au titre, il faut appliquer ce que nous avons dit des fossés et des murs mitoyens; il l’emporte sur toute espèce de présomption. Si la haie avait été plantée avant la publication du code civil, il faudrait avoir égard aux usages sous l’empire desquels les deux parties ont contracté, ces usages étant considérés comme des conventions tacites ; or, si l’ancien droit est abrogé, les conventions inter ve-

(1) Caen, ly juillet 1857 (Dalloz, 1858, 2, 13).

(2) Bruxelles, 9 avril 1832 (Pasicrisie, 1832, p. 100).

DES SERVITUDES

nues entre les particuliers ne le sont pas. Il y a un arrêt de la cour de Liège en ce sens. Il était constaté que, suivant un usage du ban de Herve, les haies formant clôture entre voisins se partageaient entre eux, de manière que chacun cultivait, entretenait et réparait la portion de haie dont il avait la propriété divisée; cet usage a été considéré par la cour comme une convention tacite, et appliqué à ce titre (]).

Que faut-il entendre par possession suffisante au contraire? 11 va sans dire que l’un dos voisins peut prescrire la propriété exclusive de la haie par une possession trentenaire; c’est le droit commun, puisque cette possession équivaut à un titre et en suppose l’existence. On s’est prévalu du texte de l’article 670 pour soutenir que la possession annale suffit pour détruire les présomptions établies par la loi. La jurisprudence, sauf quelques arrêts isolés, a repoussé cette doctrine. On ne voit pas pourquoi la possession d’an et jour aurait plus d’etfet en matière de haies qu’à l’égard des fossés et des murs mitoyens. Si le code parle de la possession contraire à la présomption de mitoyenneté des haies, tandis qu’il ne mentionne pas la possession quand il s’agit des murs et des fossés présumés mitoyens, c’est que les faits de possession sont plus fréquents et plus réguliers pour les haies que pour les fossés' et les murs. Conclure de là que le législateur a donné à la possession annale un effet quelle n’a 'pas d’ordinaire, c’est faire un mauvais raisonnement. La loi ne déroge pas aux principes généraux par un mot équivoque. On peut même soutenir que les mots possession suffisante ne sont pas équivoques. En effet, la loi met la possession sur la même ligne que le titre, elle équivaut donc à un titre, or, quelle est la possession qui vaut titre? G est la possession trentenaire, et non la possession annale (2).

n\ Lié^e 5 ianvier 1861 (Pasicrisie, 1861, 2, 185).

(2) Voyez ’les auteurs cités par Aubry et Rau, t. II, p. 43o, note 31, et les an-êis rapportés par Dalloz, au mot Servitude , n° 600. Il y a un arrêt eu ce sens deTa cour de Bordeaux du 5 mai 1858 (Dalloz, 1858, 5, 337), mais il affirme au lieu de motiver.