N° 5. PRINCIPES COMMUNS AUX FOSSÉS ET AUX HAIES

585. Il y a quelques dispositions spéciales aux murs mitoyens qui ne reçoivent pas leur application aux haies et aux fossés. Dans les villes et faubourgs, chacun peut

(1) Duranton, t. V,p. 414, n° 376. Comparez les auteurs cités par Aubry et Rau, t. II, p. 436, note 86.

contraindre son voisin à construire un mur mitoyen (art. 663); c’est une exception au droit commun, partant de stricte interprétation; donc l’un des voisins ne pourrait pas contraindre l’autre à se clore par un fossé ou une haie. On conçoit d’ailleurs que le but que le législateur a eu en vue en prescrivant la clôture forcée dans les villes ne serait pas atteint si les héritages urbains étaient séparés par un fossé ou par une haie. De même, l’article 661 permet à tout propriétaire joignant un mur de le rendre mitoyen. La cession forcée est aussi une exception au droit de propriété; de là suit que l’on ne peut pas contraindre le propriétaire exclusif d’un fossé ou d’une haie d’en céder la mitoyenneté. Il faut ajouter que les motifs d’intérêt général qui justifient la cession forcée du mur mitoyen sont étrangers aux haies et aux fossés. Tout le monde, ou à peu près, est d’accord sur ces points (î).

586. L’indivision forcée est un des caractères qui distinguent la mitoyenneté des murs (n° 494). En est-il de même des fossés et des haies? Sur ce point il y a quelque incertitude. Il a été jugé que l’un des voisins ne pouvait pas demander le partage d’un fossé commun (2). L’arrêt invoque d’abord un motif donné par Pardessus : la communauté s’étant formée par un concours de volontés, il faut aussi le consentement des deux propriétaires pour y mettre fin. C’est mal poser la question. L’article 815 dit que nul n’est tenu de rester dans l’indivision, sans distinguer si la communauté a été formée par contrat ou par quasi-contrat. Ce principe est d’ordre public. Si l’on admet qu’il reçoit une exception en matière de mitoyenneté, c’est que l’article 656 implique que les copropriétaires d’un mur mitoyen n’en peuvent demander le partage, ce qui d’ailleurs est en harmonie avec le but que les parties ont eu en vue en construisant un mur mitoyen. La question est donc de savoir si les motifs qui justifient l’indivision forcée

(1) Voyezles auteurs cités par Demolombe,t. XI, p. 514, n° 450, etp. 530, u° 468.

(2) Angers, 1er juin 1836 (Dalloz, au mot Servitude, n° 590). Dana le même Be?8’~Çe“olombe. k -X-L P- 523, n° 463, et Aubry et Rau, t. II, p. 434 et note /b. En sens contraire, Duranton, t. V. p.397, n° 361, et Foui nel, Traité du voisinage, t, II, p lll

DBS SERVITUDES.

des murs mitoyens existent pour les fossés et les haies. D abord il ny a pas pour lés haies et les fossés de texte analogue à celui de 1 article 656; aussi l’abandon de la mitoyenneté des fossés et des haies est-il controversé ; si on l’admet, ce n’est pas par application de l’article 656, c’est parce qu’en principe on peut- s’affranchir des charges dont on n’est tenu que comme détenteur d’une chose; ce qui n’a rien de commun avec l’indivision forcée. Restent les motifs d’intérêt général; or, il faut avouer qu’ils ne concernent guère que la clôture dans les villes, et là il ne peut s’agir de fossés ni de haies. A la campagne, le seul intérêt que les propriétaires ont, en général, à établir un mur, un fossé ou une haie, à la limite de leurs héritages, c’est le bornage qui empêche les usurpations si fréquentes entre voisins; or, pour cela il n’est pas nécessaire d’un fossé ni d’une haie ; des pierres bornes présentent le même avantage, et permettent à chacun des voisins d’utiliser un terrain précieux pour l’agriculture ou pour les constructions.

La cour d’Angers invoque l’article 669 qui impose aux riverains l’obligation d’entretenir le fossé mitoyen à frais communs ; de là la cour induit qu’il leur est interdit de le combler. Cela n’est pas sérieux. Sans doute l’un des voisins ne peut pas procéder par voie de fait, comme cela s’était fait dans l’espèce. Il doit demander le partage; tant qu’il n’a pas eu lieu, on appliquera l’article 669 ; mais du moment que la chose commune sera partagée, il ne peut plus être question de l’entretenir, puisqu’elle n’existe plus. M. Demolombe fait une objection plus sérieuse : 1 indivision forcée, dit-il, est de l’essence de la mitoyenneté; elle existe donc de plein droit pour toutes choses mitoyennes. Nous avons répondu d’avance à l’argument, en prouvant que les motifs qui nécessitent la mitoyenneté des murs ne reçoivent pas d’application aux fossés et aux haies. Ajoutons que l’article 673 prouve que toutes choses mitoyennes ne sont pas nécessairement indivises, puisquil permet d’arracher et par conséquent de partager un arbre mitoyen. L’indivision forcée, même en ce qui concerne la mitoyenneté, doit plutôt être considérée comme une exception.

puisqu'elle déroge au principe d’ordre public écrit dans l’article 815.

Nous appliquons ces principes aux baies aussi bien qu’aux fossés. Les auteurs mêmes qui admettent le partage du fossé mitoyen s’accordent à maintenir l’indivision forcée des baies. Les motifs que Duranton donne pour justifier cette différence entre les haies et les fossés n’ont aucune valeur ; ce sont des considérations de fait, la facilité de creuser un fossé, la difficulté d’établir une baie vive. Qu’est-ce que cela a de commun avec les principes qui régissent l’indivision (1)?

Il a été jugé par la cour de cassation, sur le rapport de Pardessus, que le copropriétaire d’une baie peut l’arracher en la remplaçant par un mur; le mur avait été élevé sur un terrain appartenant exclusivement au constructeur. L’arrêt porte qu’il n’y a pas d’action sans intérêt ; et la cour de Poitiers avait constaté en fait que le voisin n’éprouvait aucun préjudice de la substitution d’un mur à la haie (2). Etait-ce bien une question d’intérêt? C’était plutôt une question de propriété. Celui qui n’est que copropriétaire peut-il disposer de la chose commune? Non, certes. Dans notre opinion, le communiste peut demander le partage de la baie, sauf ensuite à construire sur son fonds telle clôture qu’il veut, mais il ne le peut sans le consentement volontaire ou forcé de son voisin. A plus forte raison ne peut-il pas arracher la baie tout entière. Il fallait donc, dans toute hypothèse, ou le consentement du voisin ou l’intervention de la justice.

(1) Duranton, t. V, p. 417, n° 381. Dans le même sens, DemoLombe, t. XI, p. 538, n° 479, et Aubry et Rau, t. II, p. 435 et note 84.

(2) Arrêt de rejet du 22 avril 1829 (Dalloz, au mot Servitude , n° 616).