Partie 2. — Réserves et prohibitions
— 3. — Banalité
— 4. — Rivières non-navigabfes
— 5. — Contre-Questions des seigneurs
It OBSERVATIONS
DE
L'IIOXORABLE JUGE BADGLEY.
Pour arriver à une conclusion satisfaisante dans l'inrestigation qui nous occupe, laquelle embrasse une variété de coutumes, de droits et d'obligations qui s'étendent depuis le premier établissement du Canada jusqu'à nos jours, et qui s'appliquent à des émigrés de deux origines nationales différentes ; investigation qui offre, en outre, des vues et des aspects divers à différentes époques, — il faut évidemment quelque chose de plus qu'une simple collection, qu'une simple comparaison d'autorités doctrinaires ou judiciaires, il faut nécessairement examiner avec attention une partie assez considérable de notre histoire provinciale, tant avant qu'après la cession du Canada à la Grande Bretagne par le traité de 1763.
La découverte et l'occupation subséquente du Canada par des aventuriers français, ont placé le pays sous la domination de la France et le droit public de ce royaume, comme partie du domaine royal. Ce domaine embrassa non-seulement le Canada proprement dit, mais encore, à partir d'une époque reculée, toute l'Acadie qui était alors désignée avec le Canada sous le nom de Nouvelle-France.
Aucun établissement permanent ne fut formé dans le pays par les Français depuis le milieu du 16e siècle, époque à laquelle Cartier explora le fleuve Saint-Laurent, jusqu'au commencement du siècle suivant. Diverses tentatives furent faites avec peu de succès certain ; mais la tentation qu'offrait le commerce de pelleteries était irrésistible ; et dès le commencement du 17e siècle, l'alliance de l'esprit de commerce et de l'esprit d'aventures qui régnaient alors dans l'Eu-
rope civilisée, amena l'occupation permanente du pays, sons la conduite de Champlain, dans son second voyage en 1608. De ce moment les souverains français furent favorables à la seule colonie que possédait alors la France, et le commerce de pelleteries et les profits qui en résultaient, excitèrent dans le royaume un vif intérêt pour l'établissement et le» progrès du Canada. Le désir du prince pour la prospérité de la colonie fut beaucoup contrarié par les grandes luttes européennes, dans lesquelles la France fut presque constamment engagée pendant le dix-septième et le dix-huitième siècle, tandis qu'une foule de causes locales combinées ensemble ont retardé l'accroissement de la population et les progrès de la colonie pendant tout le temps de sa dépendance de l'empire français.
La colonisation n'était pas évidemment l'objet qu'avaient en vue les premiers aventuriers qui ont fondé la colonie. Le principal motif qui les retenait ici se rattachait plus ou moins intimement au commerce dont on a déjà parlé, et qui s'est fait dès le premier jour, non pas sous la direction de particuliers, mais sous celle de compagnie& qui en avaient obtenu le monopole, et'qui regardaient ce négoce et ses progrès comme une chose supérieure à toute considération publique ou patriotique.
On voit par le préambule de la Charte royale incorporant en 1627 la compagnie des Cent associés, " qu'il ne s'y est fait qu'une habitation, en laquelle, bien que pour l'ordinaire on y entretienne quarante ou cinquante Français, plutôt pour l'intérêt des marchands que pour le bien et l'avancement du service du roi au dit pays ; si est-ce qu'ils ont été si mal assistés jusqu'à ce jour, que le roi en a reçu diverses plaintes en son conseil, et la culture du pays y a été si peu avancée, que si on avait manqué à y porter une année les farines et autres choses nécessaires pour ce petit nombre d'hommes, ils seraient contraints d'y périr de faim, n'ayant pas de quoi se nourrir un mois après le temps auquel les vaisseaux ont coutume d'arriver tous les ans."
Les actes des archives font voir qu'en 1666, la population du Canada était de 3,418 âmes ; que cette population s'élevait à 9,400 âmes en 1679, à 22,530 en 1719, à 37,152 en 1734, et qu'au temps de la conquête, en 1759-60, on la portait en tout à 60,000 âmes environ.
Jusqu'à l'année 1627, au moment où la compagnie des Cent associés reçut sa charte, l'histoire de la colonie est remplie de nombreuses tentatives d'établissement, qui finissent d'une manière funeste, tandis qu'une suite de gouverneurs étaient nommés avec les pouvoirs les plus étendus et les plus arbitraires pour régner sur ce qui n'était dans la réalité qu'une solitude, au milieu de laquelle erraient des tribus sauvages qui ne reconnaissaient point la domination française, mais que l'on croyait pouvoir amener ou forcer à la reconnaître. A commencer par Roberval et de la Roche, celui-ci étant autorisé par sa commission "éprendre dans les ports de France, les navires, capitaines et matelots dont ils pourraient avoir besoin ; à lever des troupes, faire la guerre et bâtir des villes dans les limites de la vice-royauté, à y promulguer des lois et les faire exécuter ; à concéder les terres aux gentilshommes à titre de fiefs, seigneuries, baronnies, comtés, etc ; " — à continuer par Chauvin, qui s'assura pour lui seul de l'entier monopole du commerce de pelleteries de la colonie, par de Chaste qui le premier engagea Chamolain à l'accompagner en Amérique ; à venir jusqu'à de Monts, qui envoya pour la seconde fois, avec le titre de Gouverneur et Lieutenant, Champlain en Canada, où ce dernier fonda Québec en 1608, époque à laquelle on peut dire qu'aélé commencé l'établissement du Canada, — tous étaient plus intéressés au succès de leurs entreprises commerciales qu'à la colonisation du pays. Les pouvoiis délégués à ces officiers étaient vraiment despotiques ; que ces pouvoirs fussent exécutifs, administratifs ou judiciaires, ils étaient tous réunis dans les mêmes mains ; et quoiqu'ils fussent plus propres à une colonie populeuse et anciennement établie qu'à un établissement venant de naître, ils étaient néanmoins
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peut-être justifiables par les circonstances du temps et par l'état du pays. Ces pouvoirs furent continués jusqu'à la concession de 1627, et quelques-uns des plus importants, jusqu'à une époque beaucoup plus récente. Les termes de la commission de Champlain, tels que donnés par Garneau, dans le premier volume de son Histoire du Canada, p. 127, sont :
" En paix, repos, tranquillité y commander tant par mer que par terre ; ordonner, décider et exécuter tout ce que vous jugerez se devoir et pouvoir faire pour maintenir, garder et conserver les dits lieux sous notre puissance et autorité par les formes, voies et moyens prescrits par nos ordonnances. Et pour y avoir égard avec nous, commettre établir et constituer tous officiers tant es affaires de la guerre que de la justice et police pour la première fois, et de là en avant nous les nommer et présenter pour en être par nous disposé, et donner des lettres, titres et provisions tels qu'ils seront nécessaires. Et selon les occurrences des affaires, vous-même avec l'avis de gens prudents et capables, prescrire sous notre bon plaisir des lois, statuts et ordonnances, autant qu'il se pourra, conformes aux nôtres, notamment es choses et matières auxquelles n'est pourvu par icelles."
Garneau a fait observer avec raison que, dans l'exercice de ces pouvoirs, " les gouverneurs n'avaient, pour tempérer leur volonté, que les avis d'un conseil de leur choix et qu'ils n'étaient pas tenus de suivre. Ce système avait peu d'inconvénients dans les commencements parce que la plupart des planteurs étaient aux gages d'un gouverneur ou d'une compagnie sous les auspices desquels se formait l'établissement."
La dernière compagnie canadienne établie avant celle des Cent associés fut formée par Champlain en 1611, littéralement pour faire le commerce, mais ostensiblement pour coloniser le Canada. Son existence fut limitée à quinze
ans ; et pour en favoriser le succès et lui assurer protection, elle fut placée sous le patronage d'un prince, d'un Bourbon, d'abord, le comte de Soissons, qui eut pour successeur le prince de Condé ; lequel à son tour céda son patronage au duc de Montmorency pour 11,000 écus ; ce patronage passa finalement entre les mains du duc de Ventadour en 1626. Le patronage de ces nobles de haut rang s'obtenait évidemment plutôt pour l'avantage commercial de la compagnie que pour celui de la colonisation. Le prix payé par le duc de Montmorency prouve que ce patronage rapportait de grands profits» Mais jusqu'au dernier moment, on se plaignit au duc de Ventadour "de l'abandon dans lequel la compagnie laissait languir la province qui ne demandait qu'un peu d'aide pour fleurir et prospérer."
C'est dans ces dernières circonstances que le cardinal de Richelieu songea à former la compagnie des Cent associés, à laquelle il offrit, au nom du roi, la propriété de la Nouvelle France aux conditions très-favorables et très-larges qui se trouvent exprimées dans l'acte d'établissement de la compagnie. Entre autres conditions, les associés étaient tenus de former une compagnie d'actionnaires pour effectuer l'objet de l'entreprise. La compagnie devait être gouvernée suivant les articles de l'association, qui furent approuvés ensuite par Richelieu. Elle prit le nom de " Compagnie de la Nouvelle France." Son capital fut de 300,000 liv., (£12,500) divisé en 100 actions de 3,000 livres, ou £125 chacune, sur lesquelles 1000 livres ou £41 13 4 devaient se payer dans l'année, et la balance par versements, à la demande des directeurs. Les articles de l'association furent pleinement ratifiés et approuvés par les lettres patentes du roi du 6 mai 1628, et la compagnie se trouva par là pleinement constituée.
La nouvelle compagnie voulut prévenir la cause des plaintes portées contre la dernière ou la compagnie du Canada formée par Champlain, et exposées ainsi dans la charte de 1627 : " Ceux qui avaient jusqu'à présent ob-
tenu par eux seuls tout le commerce, es dits pays, ont eu si peu de pouvoir ou de volonté de le peupler et cultiver, qu'en quinze années que devait durer leur traité, ils ne se sont proposés d'y faire conduire en plus que dix-huit hommes ; et encore jusqu'à présent qu'il y a sept ans que les articles en furent dressés, ils ne se sont mis en aucun devoir, ni commencé de satisfaire à ce dont ils s'étaient obligés. "
La nouvelle compagnie s'obligea de faire tous ses efforts pour peupler ta Nouvelle France dite Canada, et entre autres obligations elle promit " de faire passer au dit pays de la Nouvelle France, deux à trois cents hommes de tous métiers dès l'année prochaine 162S, et pendantles années suivantes, en augmenter le nombre jusqu'à quatre mille de l'un et de l'autre sexe, dans quinze ans prochainement venans, et qui finiront en décembre, que l'on comptera 1643 ; les y loger, nourrir et entretenir de toutes choses généralement quelconques, nécessaires à la vie, pendant trois ans seulement, lesquels expirés, les dits associés seront déchargés, si bon leur semble, de leur nourriture et entretènement, en leur assignant la quantité de terres défrichées, suffisantes pour leur subvenir, avec le blé nécessaire pour les ensemencer la première fois, et pour vivre jusqu'à la récolte lois prochaine, ou autrement leur pourvoir en telle sorte qu'ils puissent de leur industrie et travail, subsister au dit pays et s'y entretenir par eux-mêmes. "
La concession royale transportant tout droit de propriété à la compagnie, ses hoirs et ayants cause à perpétuité, en pleine propriété, justice et seigneurie, sur le fort et habitation de Québec, avec tout le dit pays de la Nouvelle France dite Canada, sur les fleuves et rivières, terres, mines et minières, ports et havres, étangs, isles, islots, et généralement sur toute V étendue du dit pays, au long et au large et par delà, etc. etc., avec aussi une multitude de droits, exemptions et privilèges, dont le plus important pour la compagnie était le monopole si convoité du commerce du pays.
La compagnie des Cent associés traîna une existence languissante et infructueuse jusqu'en 1663. Informée alors de la résolution du roi de révoquer sa concession, elle prévint sagement l'intention du monarque en remettant volontairement à Sa Majesté tous les droits domaniaux, titres et propriétés, lesquels furent réunis formellement au domaine royal par les lettres patentes d'acceptation du mois de mars 1663, et parmi les motifs que l'on trouve dans ces lettres, est le suivant : " que vu le long tems qu'il y a que nos sujets en sont en possession, nous aurions appris avec regret que non-seulement le nombre des habitants était fort petit, mais môme qu'ils étaient tous les jours en danger d'en être chassés par les Iroquois."
Dans le mois de mai, 1664, des lettres patentes furent signées pour établir une nouvelle grande compagnie en pleine propriété, nommée " la compagnie des Indes Occidentales," laquelle reçut en concession toutes les possessions françaises de l'Afrique, de la Nouvelle France et des Indes Occidentales, avec le monopole du commerce de ces contrées, et une foule de pouvoirs et de privilèges ; mais cette compagnie fut encore moins heureuse que les précédentes, et après une existence d'environ dix ans, sa charte fut révoquée en 1674, et tout le territoire qui lui avait été donné, fut réuni au domaine du roi, pour être gouverné et administré comme les autres fonds et domaines de la couronne.
Monsieur Petit, dans son Histoire des Colonies Françaises en Amérique, fait remarquer : " que la formation de ces compagnies n'avait pour objet que de proposer des établissements capables de fonder et d'étendre le commerce national ; l'état donne à ces compagnies des encouragements et des secours de toute espèce. Celle de 1664 se trouva encore dans l'impuissance de remplir ces vues ; le roi la révoqua par un édit du mois de décembre 1674, qui réunit au domaine, toutes les terres et les pays concédés pour être les fonds régis ainsi que ceux du royaume ; et les droits do-
si
maniaux, etc., à être perçus dans les temps et en la manière qu'il serait ordonné par le roi."
De ce moment le Canada cessa d'appartenir à une compagnie de propriétaires et devint colonie royale, qu'elle a toujours été depuis tant que le pays appartint à la France.
Dans l'intervalle, entre 1626 et 1674, le roi de France avait non-seulement établi ces deux importantes corporations commerciales de propriétaires, qui se rattachaient intimement à la colonie, mais il leur avait cédé et transporté tout le pays ; après leur abolition, il continua à . exercer lui-même les mêmes droits domaniaux d'aliénation en concédant à des particuliers des étendues de terre plus ou moins grandes dans la colonie.
Le droit du roi de faire ces concessions ne peut être mis en doute, parce que, suivant la doctrine de droit public généralement reçue et généralement comprise à cette époque par les puissances de l'Europe, les sauvages qui occupaient le pays, n'avaient pas la propriété du sol sur lequel ils faisaient la chasse ; les droits absolus de propriété et de domaine appartenaient, suivant elle.s, à la première nation européenne qui découvrait le pays et l'occupait. En conséquence, les découvertes faites par des sujets français, soit qu'ils eussent agi sous l'autorité du gouvernement de France ou non, passaient de droit pour avoir été faites pour l'avantage de la nation ; le roi était le seul organe reconnu légitime, qui pouvait disposer du domaine public, parce qu'il possédait le territoire découvert, en sa qualité publique, comme représentant de la nation ; et en lui seul conséquemment résidait le pouvoir de concéder les terres vacantes, comme partie exclusive de sa prérogative.
Mais dans toutes ces concessions, une chose qu'il est important de remarquer, c'est que le sol concédé restait soumis au roi deFrance, et que l'allégeance nationale du concessionnaire, appartenait à ce monarque ; d'où résultait la conséquence que le pouvoir de concéder exercé par le roi, était
limité, sous ce rapport, par le droit public du royaume, qui voulait que la concession stipulât l'alliance et la connection avec la mère-patrie, non pas comme simple condition de police d'état, mais comme obligation expresse liant réciproquement le concédant et le concessionnaire.
Henrion de Pansey fait observer, dans le premier volume de ses Dissertations féodales, p. 22, sous le titre aleu, que le domaine de la couronne était aliénable, mais non sans réserve du domaine direct immédiat : et après avoir cité Chopin, Traité du domaine, à l'appui de son principe, il continue : " Les auteurs dont parle Chopin, pensaient, comme l'on voit, que si le roi pouvait aliéner des portions de son domaine, il ne devait user de cttte faculté que par la voie de Vinféodalion.n
" Les lois relatives à l'aliénation du domaine, exigent de même la réserve de la propriété directe, (2me édit. de 1856, Déclaration du 8 avril, 1672,) " à la charge toutefois " de les tenir de notre couronne, en plein fief, de nous en " rendre foi et hommage, et de nous en payer un écu d'or " de redevance, etc." Tel est aujourd'hui notre droit public, confirmé par des lois écrites et par un usage de beaucoup antérieur à ces lois. Le roi ne peut aliéner son domaine que sous la réserve de la mouvance ; et si cette réserve est omise dans l'acte d'aliénation, il faut la suppléer. La règle nulle terre sans seigneur, était la règle de droit dans tous les pays qui n'ont pas de lois contraires, dans toutes les coutumes qui ne la rejettent pas, ou dont les dispositions combinées ne supposent pas la maxime nul seigneur sans titres" Voir aussi Guyot, Traité des fiefs, vol. 1, p. 440 ; Fréininville, Praticien des terriers, vol. 4, p. 449, et autres qui sont tous de l'avis dé Henrion de Pansey.
La forme de la concession royale était basée sjrles prin cipcs du droit public de la France, mentionné plus haut, afin de conserver au royaume la dépendance du sol concédé. En même t°mps, la Nouvelle France, comme co-
lonie française, formant partie du domaine royal, restait soumise au droit public et général de la France, parce que comme Petit l'a bien fait observer :
" Le domaine public des pays découverts par la France " ou réunis à elle-même par la voie de simple traité, forme " de plein droit partie intégrante du domaine public fran- " çais, et quant aux dispositions et engagements posté- " rieurs à l'union, est aussi soumis de plein droit à la légis- " lation domaniale française, législation d'intérêt général, " d'ordre public, et fondamentale de l'état."
Les concessions en propriété de 1627 et 18G4, après la mention du transport fait aux compagnies, du pays cédé dans toute son étendue avec tout ce qu'il renferme, à toujours en pleine propriété, seigneurie et justice, portent qu'elles sont faites à la réserve par le concédant et ses successeurs les rois de France, en reconnaissance de la souveraineté, et pour se conformer aux obligations de droit public mentionnées plus haut, de la simple foi et hommage que les concessionnaires seront tenus de rendre à chaque nouveau souverain, et à la charge par eux de payer un écu d'or.
Il parait que trois concessions de seigneuries peu importantes ont été faites par la compagnie formée par Champlain avant la charte des Cent associés. Plusieurs ont été faites par les grandes compagnies elles-mêmes pendant leur existence, et un nombre très-considérable subséquemment par l'administration royale sous l'autorité du roi jusqu'à la cession. La colonie fut divisée par ces concessions en étendues de terre plus ou moins grandes, couvrant la surface du pays depuis l'embouchure du St. Laurent, jusqu'au delà du Détroit, en longueur, et en largeur jusqu'aux établissements anglais du côté du sud.
Ces diverses concessions, avec un petit nombre d'autres accordées dans les premiers temps de la domination anglaise, forment nécessairement le fond de la question que ce tribunal est appelé exceptionnellement à juger ; il faut
lit
considérer non-seulement les termes techniques des concessions elles-mêmes, l'étendue et la nature de la propriété concédée, sa tenure, ses incidents, les droits qui en découlent ; mais il faut examiner aussi les lois et les institutions de la partie de la France, d'où venaient principalement les émigrés, la loi municipale de la colonie touchant les concessions, l'objet et le but de ces concessions avec ensemble l'interprétation donnée dans le temps aux termes, conditions et stipulations de ces contrats, et les usages qui s'y sont rattachés pendant la longue durée de leur existence et de leur reconnaissance par la judicature et la législature de la colonie, française et anglaise, impériale et canadienne.
La grande étendue qu'a la matière en apparence, se réduit néanmoins à des limites bien restreintes. Un grand nombre de détails, ayant été recueillis et expliqués par le président du tribunal, n'ont pas' besoin d'être répétés. Tenons compte seulement du résultat. Je disposerai du reste du sujet avec toute la brièveté que permettent sa nature et son importance, me bornant à dire d'avance, cependant, que le simple droit et la controverse légale ont comparativement peu à faire dans l'explication ou la décision des points de difficulté qui nous sont soumis.
C'est par anticipation à la nécessité de cet examen, que j'ai fait les remarques qui précèdent sur l'histoire de l'administration et de la propriété dans les premiers temps de la colonie.
On peut regarder comme un principe de droit français reconnu et inébranlable, le principe de droit public et général dont j'ai déjà parlé, et qui donnait les pays sauvage* nouvellement découverts à la nation de ceux qui les avaient possédés et occupés les premiers. Ce principe de droit autorisait le représentant de cette nation à en disposer comme il aurait disposé de toute autre partie du domaine national. L'étendue et la nature de la concession sujette aux res-
trictions de cette loi, étaient limitées seulement par la volonté royale et l'objet qu'elle avait en vue, savoir : l'établissement du pays, subsidiairement néanmoins aux avantages du commerce et à l'accroissement des fonds de la caisse nationale par suite de la possession de la colonie. C'est pourquoi les concessions de 1627 et 1664 donnaient la propriété pleine et absolue de tout le territoire qui y était désigné, avec pouvoir et autorité illimités de diviser et distribuer le pays en telles étendues de terre et parmi telles personnes et à telles conditions qu'il plairait aux compagnies, et la plupart pour leur propre avantage, avec pouvoir en outre d'attacher aux concessions des titres de noblesse sans qu'il fût besoin de la confirmation du roi. Les grandes concessions faites aux compagnies leur donnaient clairement le droit illimité d'aliéner leurs terres comme il leur plairait ; et la charte de 1664 donne le pouvoir, en termes formels, soit de vendre les terres et en disposer, comme bon semblerait à la compagnie, ou de les céder en seigneuries moyennant telles ventes, charges et redevances qu'elle jugerait convenable ; mais sans indiquer aucun mode particulier pour le faire. Ces concessions royales étaient, dans les deux cas, des cessions de propriété pleines et entières faites par le roi aux compagnies, avec les droits inhérents ; elles n'étaient restreintes ni limitées soit par le droil national ou par le droit municipal. Ces concessions faites subséquemment par le roi étaient des transports de propriété encore plus complets et plus entiers, puisqu'elles gardaient invariablement le silence sur le mode de leur subdivision. La sous-inféodation n'était dans aucun cas compulsoire ; elle ne le devenait que lorsque le concessionnaire ne pouvait améliorer le sol lui-même. Furgole, Traité du franc-alleu, p. 59, fait la remarque suivante :
" Il est vrai que le roi est seigneur souverain dans toute l'étendue de son royaume, quant à la jurisdiction et à la puissance qui sont des droits unis à la monarchie et qui en dépendent inséparablement : mais le seigneurie féodale n'est pas un droit de souveraineté, elle dérive d'une autre
source, c'est-à-dire de la convention et de la tradition des terres à titre de fiefs, pour lesquelles il faut nécessairement que celui qui fait la concession ait la propriété, parce que le fief qui réserve au Seigneur le domaine direct et transfère l'utile, ne peut opérer cet effet, que quand celui qui en fait la concession est plein propriétaire."
La Coutume de Paris ne contient rien sur les concessions compulsoires. Elle autorise, en termes clairs, les aliénations par toute forme de contrat, même par vente, en un mot, par tous les contrats qui transportent la propriété ; mais la foi et hommage et les droits de redevance doivent être stipulés. Pour le reste, la loi n'autorise aucune intervention touchant le concessionnaire, seigneur ou tenancier.
Les sous-concessions faites par les compagnies, et les additions très-nombreuses faites par le roi étaient toujours des concessions en pleine propriété de certains fiefs, des concessions auxquelles on attachait d'autres droits, et qui étaient sujettes à la foi et hommage et à quelque droit de redevance ainsi que l'exigeait le droit public français ; elles étaient dans la forme ordinaire soit à litre de fief ou en censive ; dans le premier cas, elles étaient faites moyennant les droits de loi et hommage et de redevance, et dans le second, moyennant rente ou service avec telles clauses et conditions spéciales que, dans les deux cas, les compagnies ou le roi jugeaient à propos d'imposer, et le concessionnaire d'accepter ; mais sans restriction ou contrôle aucun du droit de propriété donné par la concession elle-même.
Ces concessions n'offrent aucune particularité digne de remarque si l'on considère l'état des choses aux époques de progrès auxquelles les concessions ont été faites, et la nature du pays concédé. Au désir croissant de l'Europe civilisée et maritime, d'étendre le commerce étranger et d'augmenter, en conséquence, la richesse de la nation, vint se joindre celui de coloniser ; désir qui devint général et se manifesta avec force en France, dès le commencement du
dix-septième siècle. Cependant quel qu'ait été le désir du gouvernement français, à partir de Richelieu, d'augmenter la richesse commerciale de la nation, les hommes d'état montrèrent pour des raisons politiques, une grande envie d'étendre les possessions de la couronne de France et d'acquérir des colonies en pays étranger. Le langage employé dans les documents publics établissant et révoquant les compagnies de propriétaires, celui dont on s'est servi dans les arrêts de retranchement ou ordres de révocation de concession de territoire, enregistrés en Canada ; la condition exprimée ou clairement sous-entendue d'établissement, que l'on trouve dans les diverses concessions elles-mêmes, dissipent tous les doutes à cet égard ; tandis que ia futilité du désir est apparente dans les fréquentes révocations des concessions royales, le peu de progrès de la population attribuable à des causes naturelles seules, et l'impossibilité évidente pour la France, au milieu de ses luttes européennes, de fournir des colons, si ce n'est de la' classe des militaires envoyés dans la colonie pour sa protection, ou d'une espèce d'émigrés forcés envoyés plutôt pour soulager la mère-patrie que pour procurer de l'aide ou des avantages à la colonie en l'établissant.
L'établissement du pays finit cependant, pour des raisons politiques, par devenir le but principal du prince ; et pour favoriser et encourager cet important objet, on fit des concessions nombreuses dans la conviction que l'intérêt privé et l'esprit d'entreprise parviendraient plus vite au but que les efforts du gouvernement sans le contrôle et la surveillance de ses agents. Le pays fut en conséquence distribué en seigneuries parmi des gens quij bien souvent, n'avaient ni les moyens ni la capacité de les utiliser comme le prouve le fait qu'à venir jusqu'en 1667, il fut accordé plus de soixante et dix seigneuries couvrant une superficie de plus de 40,000 milles et s'étendant nécessairement sur une surface beaucoup plus étendue, vu que les seigneuries ne se touchaient pas, tandis qu'à la même époque l'entière popula-
tion du Canada n'atteignait par 4,000 âmes dont la pins grande partie était à Québec, et qu'il n'y avait que 11,000 arpents de terre en culture. On continua d'accorder des terres avec la même extravagance pendant tout le temps de la domination française, avec cette seule différence que la disproportion relative entre l'étendue des concessions et le chiffre de la population, fut encore plus grande après l'année qu'on vient de citer. .
Ces sous-concessions ainsi que les concessions royales faites subséquemment, transportaient invariablement la propriété pleine et entière de la terre ou seigneurie désignée dans ces actes, par la formule ordinaire en toute propriété, pour toujours, au concessionnaire, ses hoirs et ayants cause avec le pouvoir de disposer de la dite terre ou seigneurie, e de la partager d'une manière absolue ; mais à la conditio spéciale de s'y établir 'et de l'améliorer, exprimée par cette autre formule, de tenir feu -et lien par lui et ses tenanciers, ou termes ayant le même sens ; les concessionnaires, cependant, n'étaient obligés en aucune manière, par la lecture de la concession ou par aucune loi publique ou municipale, de suivre un mode particulier pour effectuer l'établissement ; et, en effet, ils ne pouvaient être soumis à aucun contrôle, tant parce qu'ils ne pouvaient se procurer des colons de la France et que la dépense que coûtait le transport des émigrés en Amérique, était considérable, que parce que le service de ces émigrés n'était pas assuré après leur débarquement dans le pays.
Le seigneur était conséquemment et réellement parfaitement libre d'améliorer sa seigneurie de ses propres mains, par celles de ses serviteurs, par des fermiers à bail, par des soqs-concessionnaires, ou par tout autre mode d'aliénation qu'il jugeait le plus avantageux pour lui; mais en même temps sous la pénalité spéciale de réunion au domaine de la couronne à défaut d'accomplissement des conditions d'amélioration : en effet, aucune concession royale n'a été annulée pour aucune autre cause ou infraction d'obligation.
Tous les jurisconsultes français regardaient ces concessions comme des transports de tous les droits de propriété et de domaine sur la seigneurie concédée. Merlin, Répertoire de Jurisprudence, vo. domaine, p. 755, appelle cette propriété» une propriété incommutable. Guyot, Traité des Firfs, vol. 1, p. 139, et Hervé, Matières Féodales et Censuelles partagent l'opinion de Merlin, Hervé remarquant que, " quand je puis vendre, donner, aliéner de toutes les manières, détériorer une chose ; en un mot, en disposer à mon gré, j'ai bien le jus utendi et abutendi, dans lequel consiste la vraie propriété."
Il est vrai que ces auteurs parlent de possesseurs de terre en France, où les titres ne pouvaient pas toujours être produits, et où la prescription était plus souvent invoquée que le titre ; mais en Canada le droit de propriété est bien plus certain, parce que le droit du roi de concéder et celui du concessionnaire d'accepter, sont également évidents, et visibles dans les titres existants, et que rien dans les termes de la concession ou de la loi du pays, ne limite la propriété
absolue de la seigneurie.
Les concessions devinrent par là-même, en termes techniques, des contrats synallagmatiques entre le roi et le concessionaire. Hervé, vol. 1, p. 386, dit : " le premier principe fondamental sur lequel repose tout le système de la féodalité, c'est que la concession en fief est un contrat parfaitement synallagmatique ou bilatéral : en effet, l'obligation que tel Seigneur a contractée au moment de la concession, de laisser jouir le vassal de la chose concédée, de la manière convenue ; et l'obligation que le vassal a contractée de son côté, de conserver une reconnaissance toujours subsistante, sont deux obligations essentiellement corrélatives et également principales, qui ne peuvent subsister l'une sans l'autre, et desquelles résulte, de part et d'autre, une action directe."
Ce contrat tombait nécessairement sous la loi municipale de la colonie, pour son interprétation et son exécution en
tant que la loi pouvait être applicable. Il devient conséquemment nécessaire de connaître la nature et l'étendue de cette loi, et son application aux contrats de concession.
Jusqu'à la création du conseil supérieur de Québec, en 1663, la seule loi reconnue delà colonie se trouvait dans les Instructions royales, renfermées dans les commissions des gouverneurs, " de prescrire sous notre bon plaisir des lois, statuts et ordonnances autant qu'il se pourra conformes aux nôtres, notamment es choses et matières auxquelles n'est pourvu par icelles." Charlevoix, Histoire du Canada, vol. 2, p. 135, dit : " Jusqu'en 1663, il n'y avait point eu proprement de cour de justice en Canada : les gouverneurs généraux jugeaient les affaires d'une manière assez souveraine : on ne s'avisait point d'appeler de leurs sentences ; mais ils ne rendaient ordinairement des arrêts qu'après
avoir inutilement tenté les voies de l'arbitrage En
1640 il y avait un grand sénéchal de la Nouvelle France, et aux Trois-Rivières il y avait une jurisdiction, qui ressortissait au tribunal de ce magistrat d'épée ; mais il parait que celui-ci était subordonné dans ses fonctions aux gouverneurs généraux, qui s'étaient toujours maintenus dans la possession de rendre la justice par eux-mêmes, quand on avait recours à eux, et cela arrivait souvent. "
Ce système a duré jusqu'à l'établissement du conseil supérieur de Québec en 1663, conseil composé d'abord du gouverneur, de l'évêque et de cinq conseillers choisis par le gouverneur et l'évêque. Par un arrêt royal subséquemment rendu, l'intendant et cinq autres conseillers furent ajoutés au premier conseil.
La juridiction du conseil était en réalité, suprême et finale dans la colonie dans toutes les matières civiles et criminelles, lorsqu'il ne siégeait pas comme cour de juridiction supérieure. Le conseil devait juger suivant les lois et ordonnances du Royaume, et procéder autant qu'il se pourra
en la forme et manière qui se pratique et se garde dans le ressort de notre cour de parlement de Paris : le roi se réservant le pouvoir et le droit d'abroger et de changer les lois existantes ou d'en promulguer d'autres, selon que cela serait jugé par lui plus avantageux pour les habitants de la colonie. A propos de quoi, Charlevoix s'étend sur le désir du roi d'assurer une administration judiciaire prompte et facile et fait observer que, " c'est sur le modèle du conseil supérieur de Québec, qu'on a depuis établi ceux de la Martinique, de Saint-Dominique et de la Louisiane. Tous ces conseils sont d'épée."
Il n'en pouvait être autrement avec un gouverneur militaire à leur tête, dont l'influence était supérieure à tout.
L'intendant Talon est le premier qui ait été chargé en 1672, de promulguer des lois de police générales et spéciales.
Dans la charte de la compagnie de 1664, le roi ordonna que les juges qui seraient nommés, fussent tenus de " juger suivant les lois et ordonnances du royaume, et les officiers suivre et se conformer à la coutume de la Prévoté et Vicomte de Paris suivant laquelle les habitants pourront contracter sans que l'on y puisse introduire aucune autre coutume, pour éviter la diversité. "
Ainsi, jusqu'en 1663, la colonie était sans tribunal civil ou loi municipale, et était soumise au pouvoir arbitraire du gouverneur ou du sénéchal militaire des Trois-Rivières, et à l'influence, il faut le présumer, de telle partie du droit public général de France, qui suivait l'émigré français et qui était applicable à sa condition dans les forêts du Canada. Par la première ordonnance établissant le conseil supérieur, les lois et ordonnances de la France devinrent les textes légaux du conseil et des juges, et la Coutume de Paris fut déclarée la seule loi suivant laquelle seraient réglés et exécutés les contrats passés entre les habitants. Cette dernière disposition fut introduite, évidemment, pour mettre fin à la
Coutume de Normandie, qui jusqu'alors avait été probablement suivie par la généralité des colons qui venaient de cette province et, en conséquence, le droit d'appel s'exerçaient à Rouen.
La coutume de Paris n'a pas été introduite d'une manière plus formelle ni plus explicite, ou par aucun autre document public ou acte du pouvoir législatif ; d'où il résulte que le droit municipal de la colonie, à partir de 1664, se composait des lois et ordonnances publiques de France, en ce qu'elles avaient d'applicable au Canada, et d'une partie de la Coutume de Paris réglant les contrats des habitants, avec la législation locale établie pour et dans la colonie par la couronne et ses officiers exécutifs, auxquels ce pouvoir avait été délégué.
La doctrine généralement reçue que les lois de la métropole accompagnent les colons dans leurs nouveaux établissements, en tant qu'elles sont applicables à leur état dans une colonie naissante, ne peut guère s'appliquer à la France à cette époque, avec ses diverses coutumes provinciales et lois locales. En effet, la France n'a possédé de colonie établie et peuplée, outre le Canada, que bien des années après l'établissement de Champlain à Québec, en 1608 ; elle n'avait alors aucun code de lois pour les colonies. Après 1663, la Coutume de Paris, étant indiquée expressément dans les subséquentes chartes ou concessions coloniales du roi, fournit aux jurisconsultes français l'occasion d'affirmer la maxime que la Coutume de Paris était la loi exclusive du Canada' ; mais cette maxime ne se trouve dans aucun auteur que longtemps après 1663, quoique l'autorité en ait toujours été soutenue comme on le voit dans les documents publics postérieurs à cette année-là. Voir vol. 1, ancien Denizart, Colonies Françaises, p. 502.
Le premier établissement d'une colonie par consentement ou charte du roi, avec assujettissement des émigrés au pouvoir délégué contenu dans la commission du gouverneur, met
naturellement ces émigrés sous le contrôle du pouvoir royal et des lois publiques de l'état, sans considération des coutumes particulières de la province de la mère-patrie, d'où ils viennent. L'introduction faite subséquemment dans la colonie d'une coutume provinciale quelconque de France par le seul effet de la volonté royale, lui donnait force d'une loi locale absolue suivant sa teneur, et elle ne devenait loi municipale que jusque-là. Ainsi la Coutume de Paris, introduite, comme on l'a vu plus haut, était loi municipale seulement pour ce qui concernait les contrats passés entre les habitants de la colonie.
Il est donc évident, par ce que l'on vient de dire, que la tenure féodale delà Coutume de Paris, comme on la désigne, n'a pas été et ne pouvait être établie dans le pays par l'édit de création du conseil supérieur de Québec, ni par les dispositions de la charte de la compagnie de 1664. La tenure d'une seigneurie n'est, en effet, qu'une création opérée par le contrat de concession, et les obligations du concessionnaire ne vont pas au delà de ce qui est exprimé dans ce contrat. Cela est strictement conforme à la règle bien établie du droit féodal, ténor est qui legem dot fundo, c'est la teneur du contrat qui en règle l'effet et l'étendue. Les obligations sont la foi et hommage, la reconnaissance et l'obligation touchant les charges et redevances stipulées dans le contrat, lesquelles obligations étaient de pures conditions et stipulations conventionnelles, qui n'introduisaient pas les droits, obligations et incidents de la loi seigneuriale, de la loi des fiefs et censives de la Coutume de Paris ou du droit commun français touchant cette sorte de propriété, excepté en tant que chacune de ces lois était applicable aux termes et conditions exprimés ou légalement sous-entendus dans la concession.
La Louisiane, qui a d'abord formé partie du gouvernement du Canada, en offre un exemple frappant. Les lettres patentes de 1712, qui donnent la Louisiane à un monopole commercial de propriétaires, par le canal du sieur
Crozat, porte que " nos édils, ordonnances et coutumes et les usages de la Coutume de Paris seront observés comme lois et ordonnances de ce pays," et subséquemment par la concession de ce pays faite par le roi en 1707 à la Compagnie (P Occident, les mêmes droits de propriété sur le pays sont accordés, et les mêmes termes sont employés que ceux que l'on trouve dans les concessions du Canada de 1629 et 1664 déjà citées, savoir en toute propriété, justice et seigneurie, avec les réserves de foi et hommage et d'un écu d'or. Le même pouvoir est donné de nommer des juges et des officiers dans des termes précisément semblables à ceux qui se trouvent dans les concessions canadiennes, avec la même obligation, dans la première, de juger suivant les lois et or donnances du royaume, et dans la dernière, de se conforme aux usages de la Coutume de Paris, suivant laquelle le habitants pourront contracter, sans que Von puisse introduire aucune autre coutume, pour éviter la diversité. Aucune concession ne pouvait offrir plus de ressemblance dans les termes et les conditions, et, cependant, malgré cette similitude singulièrement frappante, la loi de tenure de la Coutume de Paris n'a jamais été introduite dans la Louisiane et n'a jamais formé partie de son système municipal.
Il y a plus : Petit mentionne que les conseils supérieurs des Indes Occidentales ont cru nécessaire de faire enregistrer la Coutume de Paris in extenso afin de lui donner pleine vigueur, et malgré cela la tenure y était affranchie des redevances et droits seigneuriaux, quoique ces possessions eussent originairement été accordées dans la charte de 1664 citée plus haut, en toute justice, propriété et seigneurie, avec les mêmes droits féodaux qu'en Canada et le même système judiciaire. La cause de la différence de tenure à cet égard entre le Canada et ces divers pays est évidente, et doit se trouver non-seulement dans les chartes royales, mais dans les sous-concessions, qui en Canada contenaient généralement les stipulations féodales des concessions à cens comme dans la Coutume de Paris ; tandis que dans
la Louisiane et les Indes Occidentales ces concessions étaient allodiales et entièrement étrangères à la tenure féodale des concessions canadiennes.
Tandis que nous sommes sur cette partie du sujet, l'examen des concessions de terre accordées par les Anglais en Amérique, quelques-unes vers le même temps à peu près que les concessions françaises, fera voir la similitude qu'il y a dans la nature et l'étendue des concessions accordées par les représentants royaux des deux nations, concessions faites en pleine propriété et seigneurie avec les obligations de rendre foi et hommage. Les concessions espagnoles étaient semblables sur ces points ; cependant, dans aucun de ces pays la tenure féodale n'est résultée de la concession primitive.
M. Williams, solliciteur-général du Canada en 1790, et plus tard juge en chef de la province, a exprimé la même chose dans les termes suivants dans le rapport qu'il fit la même année au conseil exécutif de la province, sur la question de l'abolition de la tenure féodale qu'on agitait alors : " Il parait que la fiction de la tenure féodale est annexée aux concessions royales, entraînant après elle les apanages serviles des amendes, aliénation, quint, etc., sur la tenure en fief; et la servitude de banalité sur celle en roture etc.," corroborant l'origine de la tenure dans la concession, mais attribuant par erreur, à une fiction ce qui, en tant que stipulation, était une convention touchant les amendes ; et ce qui était établi positivement par lalégislation royale, comme on le verra plus loin, en ce qui concerne la banalité.
Les jurisconsultes sont précis sur ce point, que la tenure ne s'établit que par titre, et un jurisconsulte moderne éminent, Championnière, résume ainsi leurs opinions dans son Traité des eaux courantes, p. 190, ouvrage dans lequel on trouve les citations, et dans lequel aussi le principe est commenté au long.
" Le fief est un contrat, ayant, comme toute convention, des conditions substantielles, naturelles et accidentelles ; c'est l'ensemble de ces conditions qui forme le droit du fief, la loi qui le régit ; car les conventions sont naturellement la loi de ceux qui les ont. faites. Ainsi le véritable texte de la loi féodale, c'est l'acte constitutif du fief; son esprit, c'est la volonté des contractants. "
L'étendue fixée du territoire concédé et devenu propriété du concessionnaire, le droit de propriété de celui-ci avec les qualifications, conditions et stipulations légales attachées à sa concession, constituent la loi des parties, composent le fief et ne forment qu'un tout. Hervé, 1 vol. p. 377, 395 dit :
" C'est pour cet ensemble déterminément, collectivement et suivant l'état des choses au moment du contrat que le seigneur doit être reconnu. La nature et l'étendue de la seigneurie ne peuvent être connues et appréciées que par les termes du titre ou de la concession. Dès qu'il parait des titres, la coutume reste sans force et sans application. La loi la plus respectable pour les parties est celle qu'ils se sont faite volontairement. Cette règle que le simple bon sens fournit, se trouve dans les deux passages de Dumoulin et d'Argentré que je viens de rappeller."
Ferrière, Commentaires sur la Coutume de Paris, éd. in fol. pp. 99, 100, observe :
" Les fiefs dans leur origine sont des contrats faits par des seigneurs puissants qui ont abandonné des terres à des personnes qu'ils en ont voulu gratifier à certaines conditions. C'est pourquoi les pouvoirs des seigneurs et les devoirs des vassaux sont tels que les uns et les autres les ont imposés et dont ils sont convenus."
Et Guyot, vol. G, p. G92, remarque :
'* Le fief se forme d'abord par la volonlé du concédant qui concède comme il lui plait, soit de plusieurs héritages contigus soit de plusieurs héritages distants les uns des autre»,
et sous les conditions qu'il veut ; ensuite par l'acceptation de celui qui reçoit : et ce consentement réciproque une fois prêté forme un fief, un contrat féodal, synallagmatique que l'un sans le consentement de l'autre ne peut changer, augmenter, diminuer, etc."
On prétend conséquemment que la féodalité existe en Canada seulement en vertu des termes, conditions et stipulations exprimés dans le contrat de concession et dans ses incidents légaux et reconnus ; que tout ce qui va au-delà est conventionnel et non féodal. Ainsi la féodalité de la Coutume de Paris, avec tous ses incidents légaux ou coutumiers, établis en France dans les limites de la Prévosté de cette coutume, excepté lorsqu'ils tombent sous les termes de la concession et de ses incidents légaux, comme je l'ai dit plus haut, est inapplicable au Canada.
La mystification dans laquelle on s'est trouvé en discutant le sujet en Canada, vient de ce qu'on a oublié de s'occuper de cet élément essentiel, la nature et l'étendue de la féodalité canadienne ; et de ce qu'on l'a ensuite cherché dans les articles de la Coutume de Paris et dans les opinions d'une foule de commentateurs de cette coutume et de toutes les autres coutumes féodales de France, examinées et discutées en Canada comme des questions litigieuses du palais. Une chose qui n'a pas peu contribué à cela, c'est la supposition absurde que Louis XIV voulait former en Canada avec une population d'une personne par 20 ou 30 milles carrés, un système féodal qui s'éteignait déjà en France même, et que les mots fief et seigneurie avec leurs superbes appendices haute, moyenne et basse justice, avec droit de chasse et de pêche, faisaient à la fois et sur le champ du nouveau concessionnaire une image exacte des fiers barons de France, tandis que la traite avec les Sauvages, permise à ces seigneurs de solitudes, formait la partie la plus générale et la plus profitable, quoique la moins honorifique, de leurs concessions ; la partie qui, bonne pour un bourgeois, aurait été regardée avec peu de faveur ou de res-
pect par les seigneurs de France. Ce serait pousser la crédulité au comble que de croire que Louis XIV, ou son successeur, ait regardé le système féodal d'un œil assez favorable pour désirer de le perpétuer en Canada seul de toutes les colonies françaises ; idée qui vient sans doute de l'usage qu'on a fait des termes à litre de fief et seigneurie, termes qui n'étaient qu'une amplification de la propriété concédée sans en fixer la tenure, idée qui fournit l'un de ces nombreux et absurdes exemples de l'application des termes techniques de droit de l'ancien monde à des contrées ou des colonies nouvelles et inhabitées ou à peine établies.
On a déjà fait observer que le concessionnaire n'était pa tenu de sous-concéder ses terres ; mais comme dans presqu tous les cas, il n'avait pas les moyens de les améliorer lui même à cause de leur étendue, il était obligé de recourir l'aide d'autres personnes pour y faire les améliorations nécessaires, afin de ne pas donner lieu à la révocation de son acte de concession pour infraction de la condition d'établissement imposée par le roi. Comme je l'ai déjà dit, rien ne l'obligeait à suivre un mode particulier dans l'aliénation de la propriété ; mais les circonstances le forcèrent de choisir le plus efficace, savoir celui de sous-concéder la propriété du sol à des hommes capables et désireux, dans leur propre intérêt, de mettre ces concessions en culture. Garneau fait remarquer que " le monarque faisait à des officiers civils ou militaires, et à d'autres de ses sujets qu'il voulait récompenser ou enrichir, des concessions qui avaient depuis deux jusqu'à dix lieues en carré. Ces grands propriétaires hors d'état par la médiocrité de leur fortune ou par leur peu d'aptitude à la culture, de mettre en valeur de si vastes possessions, furent comme forcés de les distribuer à des soldats vétérans ou à d'autres colons pour une redevance perpétuelle nommée cens et rentes." Charlevoix vol. 5, p. 160, dit : " Le Canada n'était qu'une grande forêt, quand les Français ont commencé de s'y établir. Ceux, à qui l'on a donné des seigneuries, n'étaient pas gens à les mettre par
eux-mêmes en valeur. C'étaient des officiers, des gentilshommes, des communautés, qui n'avaient pas des fonds assez considérables, pour y loger le nombre d'ouvriers nécessaires pour cela. Il a donc fallu qu'ils établissent des habitants, qui, avant que de pouvoir recueillir de quoi subsister, ont été obligés de travailler beaucoup, et de faire même toutes les avances. Ainsi ils n'ont pu s'engager envers les Seigneurs, qu'à une redevance fort modique : de sorte qu'avec les lods et ventes, qui sont ici bien peu de choses, le droit de moulin et la métairie, une seigneurie de deux lieue.' de fiont et d'une profondeur illimitée, n'es1 )as d'un grand revenu dans un pays si peu peuplé, et où il a si peu de commerce au dedans." Ces remarques étaient lites par ce jésuite si intelligent et si instruit, en 1721.
Il donne ensuite la peinture de la visite qu'il fit à Portneuf au Grand Voyer de la Nouvelle-France, le baron de Bôcancourt, seigneur de Portneuf ; et les détails qu'il a laissés sont non-seulement amusants, mais extrêmement instructifs parce qu'ils peignent l'état de choses qui existait dans la colonie à cette époque : ex uno, disce omnes. " La vie, que mène M. de Bécancourt dans ce désert, car on n'y voit point encore d'autre habitant que le seigneur, rappelle assez naturellement le souvenir de ces anciens patriarches qui ne dédaignaient point de partager avec leurs domestiques le travail de leur campagne, et vivaient presqu'aussi sobrement qu'eux. Le profit, qu'il peut faire par le commerce avec les sauvages ses voisins, en achetant d'eux les pelleteries de la première main vaut bien les redevances quil pourrait tirer des habitants, à qui il aurait partagé ses terres. Avec le temps il ne tiendra qu'à lui d'avoir des vassaux ; et il fera ses conditions beaucoup meilleures, quand il aura fait défricher tout son terrain."
Cette visite, comme on l'a dit, a été faite en 1721, dix ans après la publication des arrêts de Marly, qui ont fourni un sujet si remarquable de discussion dans l'investigation qui nous occupe, sujet dont nous parlerons longuement plus
loin. H est évident, par ce que l'on vient de voir, qu'avec la liberté illimitée de faire de sa concession ce que le concessionaire jugeait le plus avantageux pour lui, l'adoption du bail à cens, ou de la sous-concession, avec la réserve d'une rente, était une chose de nécessité et non de choix, préférable à une vente pour un prix fait dans un pays sans argent, où le travail était le seul moyen d'amélioration. On ne peut nier non plus que le prix de la sousconcession doit avoir été l'objet de quelque marché ou contrat entre le concédant et le sous-concessionnaire.
Le prix convenu de cette manière pour les concessions, 1 rente comprise, et par là même matière de convention entr le concédant et le concessionnaire ou occupant, devint la régie de jugement pour fixer les redevances des concessions ou sous-concessions subséquentes dans des circonstances qui n'étaient pas essentiellement différentes, à des époques correspondantes, pour des terres de même qualité, dans la même seigneurie et le même lieu, et qui présentaient généralement les mêmes avantages et le même caractère, quoique la même uniformité n'existât point dans les localités plus avantageuses qui se trouvaient dans les mêmes seigneuries ou dans d'autres seigneuries, où les concedans n'étaient assujettis à aucun contrôle à cet égard, ou bien possédaient eux-mêmes des moyens suffisants pour remplir les charges d'établissement, sans crainte de forfaiture. Cependant on peut établir comme régie générale que la grande quantité de terres disponibles et le très petit nombre d'hommes pour les établir ou pour en demander, retinrent toujours nécessairement les rentes à un chiffre extrêmement modéré jusqu'à la cession du pays à la Grande-Bretagne. Un changement complet s'est opéré daris la colonie depuis cette époque.
Les chiffres suivans prouvent la nécessité de la modicité des charges convenues en montrant quelle était la population et quelle était l'étendue de la culture à différentes époques.
En 1667 4312 âmes et 11,000 arpents de terre en culture 1679 9400 " 22,000 " "
1719 22,000 " 48,000 " " et
8000 " en prairie»
1734 37,000 " 163,000 " en culture et
17,000 " en prairies,
en 1721, 25,000 âmes dont 7000 à Québec et 3000 à Montréal, avec 62,000 arpents de terre en prairies et culture, ou 2\ arpents par ame de toute la population, et 4 arpents par ame de la populatien hors des villes.
La forme de la concession attirait ceux qui voulaient devenir cultivateurs, parce qu'elle se trouvait en harmonie avec le système qui existait dans la mère patrie, la France, tandis que le prix, sous forme de rente annuelle avec service particulier, plaçait les concessions à la portée d'une classe d'hommes qui n'avaient pas les moyens de payer le prix de la terre ; mais dont le travail sur cette terre leur permettrait bientôt d'acquitter la rente annuelle. C'est pour cela que généralement les concessions devinrent le mode d'aliénation et d'acquisition. La rente porta le nom technique de cens et rentes, et la sous-concession celui de concession à cens ou concession en censive.
Cette rente était, en effet, une reconnaissance de la liaison ou dépendance seigneuriale, de la même manière que la rentier dans la concession royale, et était généralement stipulée en argent, grain ou nature, avec telles autres charges et conditions convenues entre les parties, seigneur et censitaire, comme prix de la concession, et qui devinreut réellement la représentation de la valeur fixée pour la concession. Ainsi, il est évident qu'il y avait contrat ou marché conventionnel dans lequel on doit supposer que le concédant stipulait, dans son intérêt, le taux le plus élevé qu'il pouvait trouver, et le concessionnaire, dans le sien, le taux le plus bas que ses moyens lui permettaient de payer. D'un côté, le Seigneur n'étant obligé, ni abolument, ni légalement de concéder, exerçait autant que possible tous ses droits de
pleine propriété en fixant les termes et conditions des concessions ; de l'autre, l'habitant n'ayant aucun titre ou droit pour participer d'une manière absolue à la faveur royale faite au Seigneur, ou pour obliger celui-ci à diviser ses terres pour en assurer l'avantage et la possession au censitaire seul, se contentait de prendre une concession aux meilleures conditions possibles. L'intérêt individuel était laissé à lui-même des deux côtés pour faire découler de ce système les conséquences légitimes ; cet intérêt était toujours en action au milieu d'une petite population et de faibles demandes d'un côté, et d'une immense quantité de terre à établir, d'une surabondance, de l'autre ; cet intérêt donnait le résultat qu'on devait attendre des rentes modérées dans les premières concessions, et le même intérêt individuel continuant d'exister dans tous les temps subséquents, le prix de la concession continua à demeurer l'objet du contrat entre le concédant et le concessionnaire, sujet à la seule intervention mentionnée dans le cas spécial et exceptionnel auquel s'applique le premier arrêt de 1711,1e refus du seigneur de concéder une terre au concessionnaire qui désire s'y établir et la demande, arrêt, chose singulière, qui n'a jamais été mis en vigueur depuis qu'il a été rendu.
La concession ainsi faite devenait nécessairement contrat synallagmatique entre le concédant et le concessionnaire, ou en d'autres mots, entre le seigneur et le censitaire, et transportait la terre en propriété aussi pleine et entière au dernier et d'une manière aussi incommutable dans sa nature que la concession faite par le roi au seigneur lui-même. Les conditions étaient exprimées dans les termes de la concession et dans les incidents légaux, qui en découlaient nécessairement. Dans l'étendue de ces conditions et de ces incidents la tenure était féodale " ténor est qui legem dot fundo ; ainsi la véritable loi censuelle, c'est Pacte constitutif de la censive, son esprit est la volonté des contractants" d'où il résulte que la tenure féodale fictive de M. le solliciteurgénéral Smith entre seigneur et censitaire, ne se trouve
que dans la concession seule et non dans les dispositions du droit coutumier ou municipal, Ce principe semble avoir été pleinement adopté dans Pacte seigneurial de 1854, lequel porte, section 6, clause 5e, " qu'en déterminant les charges seigneuriales auxquelles chaque fonds est sujet, le commissaire se guidera sur le titre reçu du seigneur par le propriétaire, etc."
Le même désir d'établissement manifesté dans la condition de la concession royale au seigneur, fut expressément étendu aux sous-concessions et. aux censitaires. Ceux-ci îtaient requis de consentir à tenir feu et lieu sur leurs terres peine de confiscation et de révocation de la concession, 'où résulte que la stipulation faisait partie de l'obligation portée au contrat passé entre les censitaires et le seigneur.
Les droits distinctifs établis entre le souverain, comme seigneur dominant, et le seigneur, son concessionaire immédiat, et entre ce dernier et son sous-concessionnaire le censitaire, étaient clairs et visibles, de sorte que les droits précis de propriété de chacun étaient complets et absolus. Les anciennes dérivations et les idées spéculatives sur l'origine des terres féodales avaient été abandonnées et remplacées en France par un système moderne plus conforme au sens commun. Hervé, vol. 5, pp. 75, 89, dit que les vieux mots droite seigneurie, directe seigneurie appropriés aux seigneurs ; que les vieilles défenses faites aux censitaires, n'avaient plus d'application, et le droit de propriété directe n'existait pour chacun qu'en vertu de son titre. Championnière, p. 146 explique ainsi ce point et résume ses savantes recherches sur la matière par ces mots : "
" Dans ce système, la propriété pleine, entière, absolue, "constituait le dominium plénum , lejusintegrum, et celui " qui en, réunissait tous les éléments dans sa possession " jouissait jure proprietario, in integritate. Par l'effet du " contrat féodal cette propriété se divisait : le bénéficiaire, " feudataire ou censitaire, recevait le domaine utile, dont
" les profits consistaient dans les produits du sol; le dona- " leur se réservait le domaine direct, dont les bénéfices " consistaient dans les obligations ou redevances du feu- " dataire." A la page 589, il continue : " Ces considé- " rations déterminent le véritable sens des mots fief, sei- " gncur de fief, droit féodal dans les coutumes, toutes pos- " térieures à l'extinction de la société séniorale telle que
" l'avoit constituée son but primitif
" aucune supériorité personnelle n'avoit plus d'ordres à re- " cevoir. L'association seigneuriale ne subsistait que dans " l'un de ses moyens, savoir : l'inféodation. En cessant " d'avoir son but primitif, la concession n'avait pas été " résolue ; elle avoit persisté dans sa nature et non dans " ses effets. Elle n'engendrait plus en réalité et utilement " l'hommage, le service militaire, ni le droit de juger (No. " 247.) Mais elle consistait toujours dans un démem- " brement de la propriété et un partage de ses élémens " entre le seigneur et le vassal. Le premier était toujours " le possesseur de la directe, le second celui du domaine
" utile, là se bornait leurs relations respectives."
" Tous les droits réservées au seigneur consti-
" tuaient la directe, tous ceux qui étaient attribués au
" au vassal formaient le domaine utile."
" Tout ce que le vassal tenait du contrat formait le domaine " utile. "
Henrion de Pansey, vol. 1, pp. 270, 22, admet que la seigneurie privée, comme il l'appelle, a été divisée en deux espèces qui sont la directe et l'utile, laquelle division tire son origine du droit romain.
Prudhomme, droits en roture, p. 95, dit : — " Le bail à cens est un contrat par lequel le propriétaire d'un fief se démet et désaisit de tout ou partie de sa propriété et le transfère en la personne du preneur pour par lui en jouir en tout droit de propriété, ses hoirs, etc., moyennant une redevance annuelle que le propriétaire du fief se réserve sur l'immeuble dans l'intention de conserver la seigneurie di-
recte aliéné, etc., comme la marque de la souveraineté sur l'mmeuble, etc."
Ni la concession ni la sous-concession nétaient faites pour établir de simples droits ou privilèges féodaux ; elles transportaient actuellement une portion du sol, une certaine étendue de terre, une possession réelle sujette à certaines stipulations portées au contrat ; elles rendaient le Seigneur et le censitaire également propriétaires entiers et absolus de la propriété concédée à l'un et à l'autre.
Ainsi un vaste aleu était en effet divisé en propriétés inlividuelles, distinctes, toutes sous l'obligation spéciale et îxpresse d'établissement, à peine de confiscation et de révocation de la concession en faveur des divers concédants, le roi ou le seigneur, suivant qu'il appartenait, faute par le seigneur ou le censitaire d'avoir rempli la condition de ïoncession ; mais le mode d'établissement était laissé, dans les deux cas, à la discrétion du concessionnaire, et on ne trouve aucune révocation de concession après l'amélioration réelle de la terre.
La grande, la principale objection qui a été faite devant ce tribunal touchant les concessions, c'est que les cens et rentes stipulés dans la concession ou sous-concession, sont excessifs, et que la loi a fixé et établi une certaine quotité. C'est la simple répétition des arguments employés par les avocats ou par les orateurs populaires au husting et dans la législature ; mais cette objection n'est fondée ni en droit ni en justice.
La discussion peut-être renfermée dans des limites bien étroites sur ce point Les censitaires eux-mêmes n'ont fait aucune plainte à l'égard de leurs contrats ou des stipulations qui s'y trouvent. L'existence de la rente, comme matière de fait, payable par tous les censitaires, individuellement, depuis le premier établissement du Canada, et croissant avec les progrès de la colonie, est admise et hors de ques-
tion. Le président de la cour a, cependant, épuisé si entièrement cette partie du sujet que la répétition deviendrait oiseuse et fatigante. 11 suffit de s'arrêter légèrement sur quelques-uns des principaux traits.
D'après la Coutume de Paris, le propriétaire d'un fief ne pouvait en aliéner que deux tiers sans amende au Seigneur suzerain ; mais en Canada, où les concessions venaient du roi, seigneur dominant et législateur, qui voulait l'établissement général du pays d'après les termes de la concession elle-même, qui voulait rendre toutes les forêts utiles et productives ; mais en Canada, où il n'existait aucune famille ni distinctions politiques anciennes, la restriction de la coutume n'était et ne pouvait être, suivant le sens commun, la loi ; et le seigneur concédant avait le droit d'aliéner toute sa seigneurie en sous-concessions sans amende au seigneur dominant, le roi, dont le but était de former des établissements libres et rapides. La raison évidente se trouve dans le rapport du Comité canadien au gouverneur Carleton de 1775 : " Se jouer de son fief, est aliéner partie du corps du dit fief sans division de foi ; mais cette aliénation n'est permise par la coutume que pour les deux tiers ; si l'aliénation outre passe, quoique sa division de foi même tout ce qui est ainsi aliéné doit relever dorénavant du Seigneur dominant de l'al'aliénateur. On observe que cette défense portée par la coutume, n'est nullement un obstacle aux concessions tendant au défrichement, parceque ces concessions sont plutôt une amélioration qu'une aliénation du fief;" et Henrion de Pansey, p. 390, en fait un principe de droit.
Les mots techniques de la coutume se jouer de son fief et faire son profit, signifient, suivant les jurisconsultes français qui font autorité, le pouvoir d'aliéner la quantité limitée de son bien par vente ou aucun autre mode d'aliénation agréable au seigneur, moyennant les prix et conditions convenus. 1, Henrion, pp. 375, 380-3, Hervé, p. 361-1, Guyot, p. 115, 116, 142-1, Brodeau, p. 534-1, Ferrière,
Com., p. 842, 848, cum multis aliis. La restriction costumière en tant qu'applicable à l'étendue des sous-concessions étant sans effet pour cette partie de la seigneurie en France, savoir les deux tiers •aliénables, la coutume, si elle est applicable, a-t-elle établi une quotité ou fixé la rente pour la portion restreinte, ou a-t-elle, en effet, établi telle quotité ? Il a été démontré que les cens et rente étaient, en effet, matière de marché et convention, et la coutume donnant la faculté d'aliéner dans les limites de la partie aliénable de la seigneurie, n'exige que la réserve de la foi et hommage et de quelque droit seigneurial ou de domaine sur la propriété aliénée sans, cependant, établir spécialement ce que doit être ce droit. Le texte de la coutume se tait sur ce point, et ses commentateurs, les auteurs et jurisconsultes français, n'ont qu'une opinion ; c'est que le Seigneur avait le pouvoir de transporter et concéder moyennant tel taux qu'il pouvait obtenir de son concessionnaire ou censitaire. Guyot, 1 vol. p. 162, dit : " Un premier principe avoué de tous les feudistes est que Dominus conccdit ad modum qiiem vult" Hervé, vol. 5, p. 91, sect. 9, discute la question de savoir si le cens est une simple redevance honorifique, ou si c'est une redevance proportionnée au véritable produit de la chose accensée ? Il établit " que le cens a toujours représenté la valeur de la propriété et est un revenu proportionné au produit de la terre." Il ajoute que " le but du jeu de fief est de fournir au Seigneur le moyen de tirer un meilleur profit de sa chose, d'en faire son profit comme le dit l'art. 51 de la Coutume de Paris, de s'en aider comme on dit communément. Or les voies les plus communes et les plus générales que les coutumes indiquent et permettent pour parvenir à ce but d'utilité est le bail à cens ; mais comment le seigneur tirerait-il parti de son fief? comment en ferait-il son profit, comment, s'en aiderait-il par le bail à cens, si le cens n'était qu'un pur tribut d'honneur ?" Il ajoute : " dans tous les anciens monuments qui font mention de redevances censuelles en argent, ces redevances paraissent comme nulles eu égard à notre manière actuelle. Si l'on faisait
attention que les anciens cens en nature et en denrées se trouvent très forts aujourd'hui et qu'ils ont un rapport très marqué avec le vrai produit commun des terres, on serait en garde contre la modicité apparente des cens en argent. Le sol et le denier de ces temps là étaient des matières d'or et d'argent, et toutes les charges et toutes les prestations d'un bail à cens font un tout censuel, un tout qu'il ne faut ni diviser ni morceler, et expliquant la modicité apparente des anciennes redevances." Il termine ainsi : " Il est naturel qu'un preneur à cens calcule tout et qu'il paye d'autant moins de redevances en argent qu'il est soumis à un plus grand nombre de prestations et de devoirs d'un autre genre. Concluons donc qu'aucune redevance, grosse ou menue, n'est de l'espèce du bail à ce?is, et que la définition de ce bail ne peut dépendre ou se tirer de la redevance censuelle plus ou moins par la personne toujours stipulée par ce même bail ou attribuée par la coutume ou par l'usage."
Un grand nombre d'auteurs partagent cette opinion, et il suffira d'ajouter que la rente était de différentes natures, suivant les productions de la province de France où elle était payable, et suivant le titre du Seigneur. Dans la Coutume de Paris, elle était, comme on l'a dit, payable en argent, grain ou nature, tandis que dans la Champagne le nombre des chevaux employés servait de règle. Fréminville, vol. 1, p. 328, dit, pour confirmer son opinion, que le cens représente la valeur, que " pour les aliénations des héritages de sa mouvance qui seront vendus par les commissaires, ce prince veut qu'il soit réservé un cens qui soit un vingtième du revenu d'une année, etc." C'était l'intérêt ordinaire payé pour les achats de terre à constitut ; ce qui nous fait voir qu'elle était la valeur ordinaire du revenu non seulement en France, mais aussi dans le Canada français, et que c'est par la force de l'usage, que les ventes centinuaient à se faire parmi les habitants français de la colonie, longtemps après que le taux de l'intérêt avait été élevé à 6 pour cent par la législature.
La quotité n'était pas mentionnée dans les premières concessions de terre faites dans la colonie, excepté dans quatre cas exceptionnels expliqués par le Président de la cour, lesquels n'établissent aucun précédent, tant à cause de leur petit nombre, que par rapport aux circonstances particulières qui se rattachent à trois de ces cas dans les concessions elles-mêmes. Dès les premiers temps, les décisions judiciaires avaient établi une parfaite liberté sur ce point. Le conseil supérieur, par sou décret d'enregistrement de la compagnie du Canada, maintint à la demande de DuBarroys, agent de la compagnie, que les concessions de la compagnie fussent faites moyennant tels cens et rentes qu'il plairait aux intendants de fixer ; et déclara que rien ne pourrait être plus conforme aux intentions du roi, et qu'il était juste et raisonnable d'accorder la demande.
Le même principe de non intervention fut observé non seulement par l'action judiciaire des intendants coloniaux jusqu'au moment de la conquête, excepté dans le cas d'un jugement rendu par Hocquart en 1738, jugement évidemment défectueux d'après le rapport qui en a été fait, comme le Président l'a démontré d'une manière concluante et claire, mais aussi depuis la conquête par les nombreuses décisions des tribunaux anglais de la colonie, pendant près d'un siècle, à venir jusqu'à la passation de l'acte seigneurial de 1854, en vertu duquel nous sommes obligés d'agir judiciairement dans cette affaire.
Un mot sur cette partie de l'arrêt de Marly de 1711, que l'on suppose appuyer la fixité. L'arrêt autorise le Gouverneur et l'Intendant conjointement, à concéder aux demandants certaines parties de terre refusées par les seigneurs, et ces officiers sont chargés non-seulement d'oter aux derniers la redevance particulière de la concession, mais de l'imposer pour l'usage de la couronne, avec les mêmes droits et charges imposés dans les concessions de la même localité. Cette disposition suppose évidemment que le seigneur avait déjà admis et établi son prix pour des terres
semblables dans les contrats avec ses censitaires ; et elle est clairement basée sur le principe légal reçu, qu'en l'absence de preuve et du contrat lui-même entre le seigneur et le censitaire, pour fixer les charges, la redevance payable par les censitaires voisins soit prima facie une preuve suffisante pour établir le chiffre de la rente en pareil cas : il est nécessaire seulement de repéter ici que cette disposition de l'arrêt n'a jamais été mise en force.
Ce point a été examiné et discuté si longuement que l'on peut dire qu'il a été réglé d'une manière finale, et que ni la loi du pays ni la Coutume de Paris ne parlent de la fixité de la rente ; que les concessions royales généralement ne ren- j ferment aucune telle stipulation ; que la liberté de fixer la rente découle même des plaintes portées par le premier officier exécutif et les officiers judiciaires du roi de France, dans la colonie, aux autorités métropolitaines, touchant le défaut d'uniformité à cet égard, mal pour lequel ils demandent un remède, qui ne fut jamais donné ; que le juge en chef et le procureur-général anglais, déclaraient dès 1769 que cette rente n'était pas uniforme ; que Ctignet, avocat canadien, publiait ce fait en 1775, dans son Traité des lois du pays, pp. 44, 45, en disant qu'il n'existe aucun édit royal fixant la rente imposable par le seigneur ; que les terres ne sont pas concédées aux mêmes taux ; que les rentes sont plus élevées dans le district de Montréal que dans le district de Québec, parce que les terres sont meilleures dans le premier district que dans le second ; que les rentes ont varié en différents temps et en différentes seigneuries ; qu'il y a un défaut marqué d'uniformité là surtout où l'on ne devait pas s'attendre à en trouver un, dans les seigneuries de la couronne elle-même, et que les décisions judiciaires des tribunaux anglais du Canada ont toujours maintenu la rente fixée par le contrat quelle qu'elle fut.
Il résulte évidemment de tout cela que la rente n'a jamais été fixée, et n'a pas été uniforme ; que le défaut d'uniformité a été maintenu par une suite non interrompue de
décisions à venir jusqu'à nos jours ; que ces décisions ont maintenu les taux stipulés et fixés par le titre ou contrat de concession, bail à cens, et que les taux ont été fixés d'après ces décisions lorsqu'il n'y avait pas de contrat.
Une idée erronée a régné longtemps après la conquête et même jusqu'à une époque récente, savoir, que la quotité ou le taux fixé par l'usage dans la province, était devenu une règle de droit qui pouvait être mise en vigueur entre le censitaire et le seigneur. Un examen plus complet de ce point, essentiellement favorisé par la masse des documents inconnus auparavant et publiés par le gouvernement en différents temps pendant les dernières discussions parlementaires, a fait voir amplement et distinctement l'erreur ; mais cette erreur existait dès 1769, puisque le procureur général d'alors, M. Masères, disait dans le rapport non adopté qu'il faisait au conseil exécutif, " que les terres incultes étaient concédées à des taux plus élevés que les taux permis sous le gouvernement français, sans égard à une coutume ou à une règle en force au temps de la conquête, qui imposait des limites sur ce point;" Il admet cependant qu'il n'y avait pas d'uniformité, et déclare " que les sous-concessions étaient ordinairement, d'un sol par arpent carre ; mais que deux sous étaient chargés pour des terres plus riches, avec l'addition d'un demi minot de blé pour chaque sous-concession." Masères se trompait sur la fixité des taux. La croyance sur l'établissement d'un taux fixé par la coutume a toujours prévalu ; elle a laissé son impression sur moi et sur d'autres de mes collègues dans cette enquête, ainsi que sur des hommes dont les opinions méritaient d'être respectées. C'était, cependant, évidemment une erreur qu'on ne peut plus maintenir aujourd'hui.
L'autre point intéressant soumis à notre décision, c'est l'obligation supposée du seigneur de concéder ses terres, obligation basée presqu'exclusivement sur l'arrêt de 1711, connu généralement dans le langage du palais sous le nom d'Arrêt de Marly, parce qu'aucune pareille obligation ne
ne se trouve dans les contrats ni dans aucune loi ou règlement passé avant la publication de cet arrêt. Il suffit de faire observer que le défrichement, et non la concession, était la condition du titre primitif du seigneur, condition dont la non-exécution entraînait la révocation. Comme on a parlé de cet arrêt, il faut maintenant en examiner rapidement les termes et dispositions pour voir jusqu'à quel point ils appuyent l'obligation supposée compulsoire du seigneur. On peut faire remarquer ici que la publication de l'arrêt n'a été faite généralemen1 ou complètement dans la province que vingt ans après sa date, et seulement par l'arrêt de 1732, qui en récitait les termes et dispositions.
L'arrêt expose des plaintes distinctes et indique des remèdes particuliers. La première plainte exposée dans le préambule est que " dans les terres que Sa Majesté a bien voulu accorder et concéder en seigneuries à ses sujets en la nouvelle France, il y en a une partie qui n'est point entièrement habitée."
On la passe sans observation ni remède ; évidemment on ne la regarde pas comme un mal puisqu'on n'y apporte aucun remède. La seconde est " que d'autres terres où il n'y a encore aucun habitant d'établi pour les mettre en valeur, et sur lesquelles aussi ceux à qui elles ont été concédées en seigneuries, n'ont pas encore commencé d'en défricher pour y établir leurs domaines."
Pour cet abus, que l'on regarde comme une violation absolue de la condition de la> concession, qui est d'amé- Jiorer la terre concédée, on fournit expressément un remède, et l'on commande : " que dans un an du jour de la publication du présent arrêt pour toute préfixion et délai, les habitants de la nouvelle France auxquels sa majesté a accordé des terres en seigneuries, qui n'ont point de domaine défriché et qui n'y ont point d'habitants, seront tenus de les mettre en culture et d'y placer des habitants dessus, faute de quoi et le dit tems passé, veut sa majesté qu'elles soient
réunies à son domaine à la diligence du procureur-général du conseil supérieur de Québec, et sur les ordonnances qui en seront rendues par le gouverneur et lieutenant général de sa majesté et l'intendant du dit pays." Jusqu'à présent la concession compulsoire ne se trouve pas évidemment dans l'arrêt. Le troisième abus, c'est u que quelques Seigneurs refusent, sous différents prétextes, de concéder des terres aux habitants qui leur en demandent dans la vue de pouvoir les vendre, leur imposant en même temps les mêmes droits de redevance qu'aux habitants établis, ce qui est entièrement contraire aux intentions de sa majesté et. aux clauses des titres de concessions par lesquelles il leur est permis seulement de concéder les terres à titre de redevance." Pour ce mal, un remède spécial est aussi imposé : " Ordonne sa majesté que tous les Seigneurs au dit pays de la Nouvelle-France ayent à concéder aux habitants les terres qu'ils leur demanderont dans leurs seigneuries à titre de redevance, et sans exiger d'eux aucune somme d'argent pour raison des dites concessions, si non et à faute de ce faire, permet aux dits habitants de leur demander les dites terres par sommation, et en cas de refus de se pourvoir par devant le gouverneur et lieutenant général et l'intendant au dit pays, auxquels Sa Majesté ordonne de concéder aux dits habitants les terres par eux demandées dans les dites seigneuries, aux mêmes droits imposés sur les autres terres concédées dans les dites seigneuries, lesquels droits seront payés par les nouveaux habitants entre les mains du receveur du domaine de Sa Majesté en la ville de Québec." Ce serait aller trop loin que de chercher dans ce troisième abus et son remède, une obligation générale imposée au seigneur de concéder ses terres, tandis que le but de l'édit était d'empêcher les spéculations sur les terres et de prévenir les obstacles mis par les seigneurs à l'établissement du pays par des sous-concessions à redevance seulement, les ventes nuisant aux habitants, qui ne pouvaient acheter, attendu que leur peu d'argent était absolument nécessaire pour payer leurs frais de premiei établissement. Le roi lui-même
s'explique au sujet de l'arrêt de Marly dans ses instructions au gouverneur et à l'intendant, du 26 juin 1717, en observant " que l'attention qu'ils auront à l'exécution de l'arrêt du 6 juillet 1711, qui réunit au domaine du Roi les seigneuries qui ne sont pas habitées, et à obliger les seigneurs qui ont des terres à donner dans l'étendue de leurs seigneuries à les concéder, est très-nécessaire pour l'établissement et l'augmentation de la colonie ; ils doivent empêcher que ces seigneurs reçoivent de l'argent peur les terres qu'ils concèdent en bois debout, n'étant pas juste qu'ils vendent le bien sur lequel ils n'ont fait aucune d pense et qui ne leur est donné que pour faire habiter."
Trouver une obligation compulsoire de concéder dans les mots clairs et évidents de l'arrêt ci-dessus, c'est évidemment se méprendre sur le but et l'objet palpable de ses dispositions, et mal interprêter le langage précis de la loi ellemême tout en s'écartant du principe d'équité qui doit guider dans l'interprétation légale de ces documents. Il suffit d'ajouter qu'on n'a trouvé aucune décision faisant autorité, dans laquelle l'arrêt a été mis en vigueur sur ces points ; ce qui montre clairement que l'intention supposée de ses auteurs était de le considérer ce qu'il est resté, comme une simple brutum fulmen.
Le subséquent arrêt de 1732, qui renouvellait la défence de vendre de l'arrêt de 1711, demeura aussi inutile, comme moyen compulsoire, que le premier. La déclaration royale de 1743 qui établit un code des formalités à suivre dans les matières d'aubaine, ne contient aucun règlement sur les concessions compulsoires.
On peut faire observer ici que dans plusieurs concessions royales, surtout dans celles qui ont été faites après 1732, se trouve la condition que les concessions seront aux cens et rentes accoutumées par arpent de terre de front, condition qui a été imposée évidemment par ceux qui avaient recommandé le dernier arrêt, pour la seule fin de faire face à la
difficulté dont on a parlé, la vente des terres incultes des seigneurs, et de donner vigueur, par les contrats, aux défenses et à la pénalité imposées par les arrêts. Cette condition, cependant, n'a pas le moindre rapport avec les concessions compulsoires du seigneur lorsque le seigneur pouvait améliorer sa terre sans la concéder.
L'arrêt de 1711 était donc, sans doute, compulsoire comme règlement législatif faisant autorité pour décider les charges de la sous-concession, savoir les droits de redevances et ces droits et obligations seulement, lorsque le seigneur sousconcédait ; pour lui défendre de demander un prix pour la concession en sus de ces droits reconnus, et de plus pour donner une vigueur légale et autorisée à ses dispositions dans des vues de culture et non de spéculation et de trafic, et pour cela seulement. Au delà, l'arrêt ne touchait point aux seigneurs ni les obligeait de concéder leurs terres ; on ne peut rie» trouver ni expliquer de légalement applicable ayant une tendance contraire.
De même que sous la Coutume de Paris lorsque l'aliénation se faisait en fief, aliénation que le seigneur n'était pas obligé de faire, il fallait y attacher quelque reconnaissance féodale ; de même en Canada lorsque le seigneur voulait concéder, c'était avec la condition distincte que. ce serait à titre de redevance et sans exiger en sus un prix en argent. C'est là clairement le seul objet de la législation royale des arrêts de 1711 et 1732.
Pour éviter toute argumentation étendue dans le jugement, je n'ai fait noter aucune objection aux 7e, 8e, 9e et 10e réponses touchant ce point de la compulsion avec ses renvois ultérieurs, parce qu'en réalité, la question n'était d'aucune importance ou intérêt, sous le rapport pratique, pour la solution légale des points qu'elle embrasse, et qu'elle pouvait être omise entièrement dans le renvoi ; et de plus parce que les termes des réponses discutées et arrêtées par les juges lors de leur adoption finale, comportaient réelle-
ment des faits et des renvois incontestables qui autorisaient à croire qu'on y acquiesçait en partie ; mais pour éviter tout malentendu, je me suis réservé d'expliquer mon assentiment tel qu'il serait publié avec ce jugement, et de déclarer clairement que je niais le droit des concessions forcées soit d'après les termes de l'arrêt ou autrement.
Le premier arrêt de 1711 et celui de 1732 concernaient les seigneurs et leurs concessions ; mais le second arrêt de 1711, enregistré au conseil supérieur de la colonie en même temps que le premier, établissait en faveur du seigneur la réunion au domaine des terres concédées, mais non occupées. Il fut établi par cet arrêt des formes de procédure sommaires pour son exécution devant l'Intendant seul. Il ne s'est élevé aucune discussion sur ce second arrêt, qui a été fréquemment mis en vigueur tant sous le gouvernement français que sous le gouvernement anglais.
Il est important évidemment de consulter ce qui se pratiquait en France sur cette matière, pour expliquer la réunion au domaine. Depuis les premiers temps les terres incultes ont été vues avec défaveur, socialiter et utiliser ', et Fréminville, vol. 3, pp. 534, 5, dit : " Il fut permis à un chacun de se mettre en possession de sa propre autorité des terres abandonnées, et dans toutes les lettres patentes que le roi accorde aux seigneurs pour la rénovation de leurs terriers, il est toujours dit : Ordonnance de Charles IX, de 1566. Cette clause est d'autaut plus licite qu'elle ne tend qu'au bien public pour la culture des terres qui ne produisent rien, dont les seigneurs n'ont droit de s'emparer que pour les rendre utiles."
1 Henrion de Pansey, p. 237, répète les mots de Dumoulin. " Les terres vagues appartiennent au seigneur de fief, parce que dans l'origine, il a été investi de l'universalité du territoire, et que ces terres ne sont restées incultes que parce qu'il n'a pas jugé à propos de les inféoder ou de les accenser. Puisqu'il ne les a pas aliénées, il en est demeuré propriétaire.
" Telle est en effet la présomption de la loi. Elle présume que chaque seigneur d'un fief circonscrit avait, dans l'origine, la propriété de tout le territoire ; il était donc alors propriétaire des terres demeurées sans culture, comme de celles qui sont cultivées.
" Autre présomption : tous ceux qui possèdent dans une enclave censuelle sont réputés tenir leurs héritages de la concession du seigneur, et cela en vertu d'aliénations successives faites à mesure qu'il s'est présenté des acquéreurs. Il faut donc regarder les terres demeurées sans culture comme des parties que le seigneur de fief n'a pas accensées, parce qu'il ne l'a pas voulu, ou parce qu'il n'en a pas trouvé l'occasion." Henrion de Pansey observe de plus, que l'avis de Dumoulin est appuyé par les principes du droit et par la nature des choses, et qu'il n'a jamais été mis en doute.
En France, le roi n'avait pas le pouvoir d'approprier et réunir à son domaine les terres abandonnées ou inoccupées hors des limites de ce domaine. Ce droit sur les terres seigneuriales résidait dans le seigneur haut-justicier de la seigneurie. Furgole, Traité dM/ew, p. G, observe : " cependant quelque grande que soit la puissance des rois dans leurs états, ils n'ont pas prétendu que leur pouvoir s'étendît jusqu'à disposer des biens de leurs sujets sans leur participation, ou sans une cause qui eût le bien public pour objet ; c'est-à-dire, qu'ils ne se sont pas regardés comme propriétaires des terres situées dans l'étendue de leurs empires, et qui étaient possédées par leurs sujets."
En Canada, les concessions venaient directement du roi lui-même, et renfermaient les propres stipulations et conditions du monarque acceptées par le censitaire, surtout l'obligation essentielle d'établissement ; violer cette obligation, c'était violer le contrat existant entre le concédant et le concessionnaire, et faire tomber clairement la terre inoccupée sous la loi de réunion, et dans le domaine du roi ; en vertu du simple droit de Sa Majesté comme seigneur domi-
nant, seigneur immédiat. Le premier arrêt de Marly ne faisait, effectivement, que déclarer quelle était la loi existante, tout en fournissant un moyen rapide d'exécution, une manière sommaire, par un tribunal extraordinaire, spécial, composé du gouverneur et de l'intendant, de décider la question au lieu des lenteurs des procédures légales suivies dans les tribunaux ordinaires de la province, si ces tribunaux avaient eu le droit de juger entre le roi et son concessionnaire.
Les deux Arrêts de Marly confirment sur ce point le principes du droit commun, et ne renferment rien de no veau, excepté sur la manière de procéder pour faire observer ce droit. Le premier arrêt établissait une espèce de bu reau des terres pour décider de l'à-propos de faire rentrer les terres au domaine et de les concéder de rechef; et le second fournissait un système facile de preuves, un mode expéditif de procédures jusqu'au jugement, sans que le seigneur eût besoin d'avocat ou de faire des frais pour rentrer dans la possession de la terre sous-concédée et depuis abandonnée et inoccupée. Le principal objet du premier arrêt de Marly était de dispenser le roi de la nécessité d'un intervention personnelle touchant les concessions qu'il avait faites ; et celui du second de procurer une réunion des terres vacantes au domaine seigneurial.
Ce tribunal conjoint établi d'abord par le premier arrêt de Marly peut-être vraiment et correctement appelé : Bureau d'administration des terres. Il devient nécessaire d'en apprécier et d'en connaître les attributions et les pouvoirs, d'autant plus que les conclusions à tirer affectent beaucoup les réponses à faire à plusieurs des questions agitées ici. Comme on l'a déjà dit, ces attributions et ces pouvoirs ne se rapportaient qu'aux concessions et sousconcessions de terre ; ils ne s'étendaient pas plus loin. Le bureau ne controllait pas seulement la concession des terres non concédées ou vacantes, il ordonnait la réunion au domaine de la terre concédée et sous-concédée, comme terre
les
inoccupée. La réunion était de pure forme, la sous-concession étant essentielle comme partie de l'intention royale, l'établissement ; le pouvoir de réunion n'était autorisé que dans ce cas comme moyen subsidiaire. Ces pouvoirs d'attribution n'étaient soumis à aucune règle légale ; ils étaient laissés à la seule discrétion du bureau ; à la considération de l'intention supposée ou expresse du roi ; à l'appréciation du mode le plus propre et les plus efficace pour avancer les intérêts de la colonie. Les objets qui tombaient dans les attributions et sous les pouvoirs conférés au gouverneur et à l'intendant conjointement, comme on l'a dit, ne pouvaient être convenablement confiés à une autorité judiciaire, parceque c'étaient des objets d'administration et de police, sans aucune loi applicable, ou capable de guider on diriger une cour de justice. M. Petit fait les observations pertinentes qui suivent : " Les lois ne se sont pas expliquées sur ce qu'elles appellent établissements à former pour éviter la réunion des terres concédées au domaine. Il serait difficile de les déterminer par une loi généra]e parceque les circonstances ne sçauraient toujours être les mêmes et que les temps ne sont pas susceptibles des mêmes plantations." Ce qui fait que l'intervention de l'exécutif est nécessaire non seulement pour décider de la réunion au domaine, mais aussi pour décider de la concession nouvelle de la propriété réunie ou de la concession arbitraire de la terre du Seigneur demandée et refusée. D'abord toutes les concessions furent faites par l'intendant, comme représentant le principal agent des grandes compagnies. Ce pouvoir passa ensuite au gouverneur et à l'intendant conjointement, parceque le choix de la terre à concéder et de la personne du concessionnaire, pouvait intéresser et intéressait, en effet, la conservation de la colonie sous le sceptre du roi, conservation pour laquelle le gouverneur était responsable. C'est là sans doute la raison pour laquelle le pouvoir de concéder fut donné, par lettres patentes, peu d'années après la réunion des colonies au domaine de la couronne, à ces deux officiers conjointement et à nul autre,
et non à chacun d'eux séparément. Quant à l'administration relative aux concessions des Français et des Anglais en Amérique, Petit fait remarquer que la législation des deux nations était la même pour les concessions. L'officier chargé de la garde de la colonie n'y pouvait être étranger. Le choix des concessionnaires est une matière trop importante évidemment pour être étrangère au gouverneur. Le contrôle sur la réunion au domaine des terres données par des concessions abusives, est, pour les mêmes raisons, d'une pareille nature ; l'acceptation des concessions de la couronne dépend du choix des concessionnaires, qui n'ont qu'eux mêmes à blâmer s'ils négligen ou refusent d'en remplir les conditions. La menace de 1 réunion au domaine, comme l'obligation imposée aux concessionnaires des Iles d'avoir et d'entretenir un certain nombre de noirs et de blancs sur leurs terres, détruisait l'effet des lois touchant l'exécution de la condition. Si elle pouvait passer pour juste et nécessaire pour les personnes dans l'aisance, elle ne devait pas être applicable aux concessionnaires qui avaient peu de moyens ou peu ou point de crédit, et qui dépendaient des faibles revenus des terres sur lesquelles ils étaient obligés de travailler de leurs mains pour les empêcher d'être réunies au domaine. Il était impossible d'attendre aucun bon résultat de ces conditions, dont la première aurait du être de limiter l'étendue des terres concédées, suivant la nature du sol et de la culture dont ce sol était susceptible : l'omission de cette condition a retardé les progrès de la population dans la colonie. La réunion est une peine, il est vrai ; mais si l'établissement fait par le premier habitant, épuise ses moyens, la colonie pert env lui un homme qu'elle retiendrait si son travail et ses avances lui étaient remboursés par son successeur, qui a l'avantage de trouver une terre défrichée ou en partie ouverte et dont il retirera bientôt tous les profits.
La nature conjointe des attributions données par les arrêts de 1711 et 1782, au gouverneur militaire et à l'intendant
judiciaire non-seulement pour la réunion au domaine des terres non améliorées, mais pour leur sous-concession subséquente de la même manière que toute autre terre non concédé ; le fait de la prépondérance distinctement donnée au gouverneur sur l'intendant en vertu de la déclaration royale de 1743, et à laquelle le juge en chef Nay fait allusion en 1767, dans les termes suivants : " Le pouvoir du gouverneur était absolu dans son département, et il pouvait même contrôler l'intendant dans les matières civiles ; dans les matières de grande importance, et surtout pour concéder les terres, la réunion des deux était nécessaire ;" tout cela prouve avec les raisons exposées plus haut, que ces attributions étaient simplement des attributions d'état, dont le bureau spécial d'administration des terres se trouvait revêtu et qui n'entraînaient à leur suite aucune attribution ou organisation judiciaire. On n'a trouvé qu'un cas dans lequel les arrêts de 1711 et 1732, ont été mis en force, savoir l'arrêt de réunion du 10 mai 1741 : Edits et Ordonnances, vol. 1, p. 555 ; mais ce cas était spécial, la poursuite ayant été intentée sur l'ordre exprès et particulier du roi lui-même pour défaut d'établissement après un délai de vingt ans, pendant lequel on n'avait ni occupé ni amélioré la terre ; et malgré cette négligence, le gouverneur et l'intendant promirent de rendre les terres ainsi réunies au domaine aux mêmes concessionnaires évincés, s'ils voulaient s'engager à remplir quelques légères obligations d'établissement dans l'année, preuve que les attributions de ce bureau spécial étaient administratives et non judiciaires.
Les dispositions particulières de ces arrêts, qui n'ont jamais été mises à exécution, examinées à cette époque éloignée, nous paraissent très inapplicables à un pays où les établissements font des progrès ; elles étaient sans doute éminemment favorables au seigneur, d'autant plus que la défense de vendre, s'appliquant exclusivement aux terres en bois debout, ne s'étendait pas aux terres défrichées, dispositions que le bureau avait fortement recommandé de ne pas étendre aux prairies naturelles. On peut voir aussi
qu'elles n'étaient pas applicables si l'on examine la nature du pays, les habitudes et le caractère des habitants, et le fait que l'obligation d'établir et améliorer la terre dans l'année, suivant l'arrêt de 1711, délai étendu à deux ans par l'arrêt de 1732, devait rester sans exécution ; c'était une déclaration feinte de confiscation sous l'apparence d'une libéralité, que d'après la connaissance du législateur et de ses conseillers coloniaux il était impossible d'exécuter.
Ces observations nous portent nécesairement à considérer quels sont la nature et le caractère des arrêts eux mêmes, n'oubliant pas que le second arrêt de 1711, ne tombe poini dans les bornes de la discussion. On peut d'abord coib mencer nos recherches dans la correspondance qui a eu lieu entre les autorités impériales de la France et les autorités coloniales du Canada. Le rapport annuel et conjoint du gouverneur et de l'intendant du mois d'octobre 1730, informe le ministère que l'arrêt de 1711, était généralement inconnu dans la colonie ; mais qu'il serait publié l'année suivante, à moins que S. M. n'en ordonnât autrement. On recommandait, cependant, de laisser continuer sans intervention l'état de choses qui existait jusqu'à ce que S. M. eut publié un second arrêt pour défendre la vente des terres incultes, sous la pénalité que les auteurs du rapport suggère et qui fut adopté par l'arrêt de 1732. Le rapport de 1731 du gouverneur et de l'intendant, mentionne particulièrement qu'en général les seigneurs concédaient leurs terres, et que les censitaires ne s'en plaignaient jamais ; mais il appuyé sur la nécessité d'un autre arrêt prohibitif, et finit en disant que depuis 1712, l'intendant a mis à exécution le second arrêt de Marly, et réuni aux domaines des seignenrs deux cents terres v contes. C'est après ces suggestions que l'arrêt de 1732 fut rendu ; il rcnouvella les dispositions des arrêts de Marly, et défendit spécialement la vente des terres incultes, à la pénalité suggérée par le gouverneur et l'intendant, tout en étendant à deux ans de délai d'une année fixé par l'arrêt de 1711.
En parlant de ce délai d'établissement, le gouverneur et l'intendant disent dans leur rapport annuel de 1734, que c'est une disposition qu'il est impossible de faire exécuter à la lettre ; ils font remarquer que " l'on croit que ce n'est qu'après quelques années qu'elle peut avoir lieu," mais que la matière tombait dans les limites de leur pouvoir.
L'extrait du rapport de 1734, cité plus haut, est comme suit : La peine de réunion faute d'établissement dans l'an et jour, ne doit pas être interprêtée littéralement. Nous savons qu'il faut plusieurs années pour l'établir, et que le gouverneur et l'intendant seuls ont le pouvoir, en vertu des arrêts de 1711 et 1732, de prononcer la réunion, qu'ils ne feront jamais exécuter rigoureusement contre le Séminaire de Montréal, auquel on ordonne d'accorder les facilités les plus raisonnables. Il est même à propos pour le service du roi et l'avancement de la colonie, de prolonger le temps, ' suivant les circonstances, aux concessionnaires des seigneurs, une année étant insuffisante : mais il semble indispensable, en présence des intentions de Sa Majesté, de laisser subsister la clause afin d'' exciter plus fort les établissements : quant au domaine, il n'a pas besoin d'appréhender.
La correspondance des officiers coloniaux avec les autorités de la Métropole, les termes mêmes des arrêts l'état, la condition et les circonstances locales du pays à la même époque démontrent que la nature de ces arrêts était temporaire. Aucune colonie, en effet, n'a été placée dans des circonstances plus spéciales et plus malheureuses que le Canada français.
Depuis le commencement du dix huitième siècle, il a été presque toujours exposé aux surprises âes sauvages, ou à un système d'attaques fatigantes de la part des provinces anglaises des environs. Il a été administré par une suite de gouverneurs militaires qui se réjouissaient en tout temps de commander des expéditions militaires envoyées non-seulement dans le voisinage, mais à une grande distance du
siège de leur gouvernement ; il renfermait une population faible en nombre et d'un esprit militaire et aventureux plutôt qu'une population agricole fixée permanemment au sol ; et cette population était non-seulement exposée à prendre les armes en toute saison pour repousser l'invasion de l'ennemi ; mais le plus souvent elle offrait volontairement d'attaquer elle-même. Le général Carleton fait en ces termes la peinture du pays dans son interrogation devant la Chambre des Communes, en 1774, avant la passation de l'acte de Québec.
" Sous le gouvernement français, l'esprit du gouvernement était militaire, et la conquête était son principal objet. On envoyait tous les ans de gros détachements sur l'Ohio et en d'autres parties de l'intérieur du continent de l'Amérique Septentrionale. Cela enlevait les habitants à leurs terres, empêchait les mariages, outre qu'il périssait un grand nombre d'hommes dans les différentes expéditions où on les envoyait. Depuis la conquête, les habitants ont joui de la paix et de la tranquillité ; ils ont eu plus de temps et de loisir pour cultiver leurs terres, pour étendre leurs établissements au loin. La conséquence naturelle est que le blé est en grande abondance, etc."
Un auteur français estimé, Garneau, fait observer : "que le gouvernement français voyant que l'entreprise particulière ne réussissait pas pour peupler la Nouvelle France, donna à la colonisation un caractère presque militaire ; mais ce n'était pas tant comme moyen de coloniser le pays plus rapidement, que comme précaution pour défendre le territoire qu'on possédait déjà. Beauséjour, Niagara, le Fort Duquesne furent ainsi des colonies purement militaires. La traite des pelleteries et les guerres continuelles avaient fait perdre aux Canadiens le goût de la paix. Peuple chasseur et guerrier, il méprisait trop l'agriculture, les arts et le commerce ; la considération et les honneurs ne pouvaient s'acquérir à ses yeux que dans les combats et dans les entreprises hasardeuses et semées de dangers. Le Canadien
inspiré par son gouvernement trop pauvre pour le faire protéger par l'armée régulière, prit le fusil, devint soldat et contracta ce goût pour les armes qui nuisit tant dans la suite au développement et au progrès du pays." Et Charlevoix, vol. 5, p. 127, en parlant des défauts du système suivi en Canada, remarque :
" Premièrement, on a été un temps infini sans se fixer ; on défrichissait un terrain sans l'avoir auparavant bien examiné ; on l'ensemençait, on y élevait des bâtiments, puis sans trop savoir pourquoi on l'abandonnait et on allait se placer ailleurs."
Dans un pareil état de choses, il n'est pas étonnant que le second arrêt de Marly ait été si souvent mis en force en faveur du seigneur, et que l'intendant, en sa qualité judiciaire, ait si fréquemment prononcé des réunions au domaine pendant longues années avant la publication de cet arrêt dans la colonie, pour violation de la condition d'établissement stipulée dans la concession.
C'est en présence d'un pareil système et de pareilles circonstances que l'on prétend affirmer que les arrêts de 1711 et 1732 sont des lois municipales faites pour être observées par les seigneurs.
Cette prétention est contraire au caractère temporaire attribué par les officiers de la colonie à ces arrêts ; ce qui est démontré par la futilité et l'impossibilité de leur exécution dans un pays de progrès et d'amélioratien. Ces arrêls étaient, en effet, des émanations de politique d'état, comme on l'a déjà dit, décrétées pour des fins temporaires et spéciales seulement, et abandonnées au gouverneur et au conseil entre les mains desquels le décret de réunion était entièrement discrétionnaire, le ministre français leur intimant la volonté royale : " que la clause d'établissement dans l'année insérée dans les concessions ne devait pas être interprêtée strictement, et que Sa Majesté laissait cela à leur pleine discrétion, Sa Majesté s'en rapportant à leur prudence à cet égard."
En admettant, cependant, que ces arrêts fussent des lois municipales dans les limites du pouvoir et d3 l'autorité placés entre les mains du gouverneur et de l'intendant, peuventils légalement tomber dans les bornes des attributions d'un tribunal colonial anglais ? Il est hors de doute que le pouvoir de dictera la couronne les octrois de terre à faire, ne peut résider en un tel corps, puisque ce pouvoir a été placé clairement, par les instructions royales, entre les mains du gouverneur de la colonie seulement, agissant pour et au nom du souverain, à moins vraiment qu'on ne prétende que le monarque et son exécutif colonial sont sujets, dans l'octroi des terres, au contôle judiciaire des tribunaux du Canada, constitués pour la seule fin de décider les différends qui s'élèvent entre les habitants de la colonie, touchant leurs propriétés et leurs droits civils. La concession des terres ne tombe pas évidemment dans la sphère des pouvoirs appartenant aux juges anglais du Canada. Que reste-t-il à faire ? Exécuter la clause d'établissement dans le temps fixé, savoir : un an ou deux ans, à la poursuite du procureur-général, tel qu'ordonné par la déclaration de 1743, sans l'aide duquel les juges n'avaient aucun pouvoir d'agir, et à la poursuite duquel seul l'arrêt pouvail être mis en pleine opération, sans répi possible ou locus pœnitentiœ en faveur du concessionnaire. Le pouvoir discrétionnaire du gouverneur et de l'intendant, pouvoir administratif et exécutif réuni dans la personne de ces officiers, mais pouvoir judiciaire seulement dans les tribunaux de la colonie, ce pouvoir était inutile et la réunion était absolue à l'expiration du délai. Mais par quelles règles de droit les cours étaient-elles capables d'apprécier les motifs et les raisons du refus du Seigneur, l'aptitude politique ou personnelle, ou l'intention bona fide du censitaire, ses moyens et sa capacité pour établir la terre ? De telles règles n'existent pas, et ne peuvent exister en pareilles matières. L'action de l'officier public ou des cours, si elles sont autorisées à agir, doit donc être nécessairement discrétionnaire et au-dessus comme au-delà de toute loi, et ne peut appartenir à un tribunal, anglais quel qu'éminent
qu'il soit, tenu d'administrer la justice. Je ne sache pas que la couronne d'Angleterre se soit, en aucun cas, approprié des terres concédées dans une de ses colonies acquises par conquête ou par cession, sous les pénalités établies par la législature de la colonie avant la conquête, ou la cession à la couronne britannique. Il est difficile de concevoir une combinaison de circonstances impériales ou coloniales, administratives ou judiciaires, capable de maintenir aujourd'hui l'existence de telles lois ou la délégation des pouvoirs contenus dans les arrêts aux cours de justice actuelles de la colonie ; cours constituées, d'après le langage précis de nos statuts, pour administrer les lois municipales et la justice aux sujets de la couronne, et non pour contrôler ou pour déclarer quelle est la police publique ou la police d'état de la colonie touchant l'octroi des terres.
Sur cette matière M. Petit fait remarquer que " l'article IV, de la déclaration de 1743, suppose déjà existante et confirme l'attribution aux gouverneurs et intendants, exclusivement à tous autres juges, de toutes contestations sur la validité et exécution des concessions, et au sujet des positions, étendues et limites des concessions."
Si ces attributions étaient actuellement comprises dans la juridiction donnée aux cours coloniales, il s'ensuivrait que ces cours pourraient contrôler la situation, l'étendue, les bornes d'une concession malgré la couronne ; supposition aussi absurde que l'est la prétendue constitution du gouverneur et de l'intendant en une cour de justice, parce qu'on a fait usage de ces termes techniques ordinaires : " Ordonnance rendue" " connaître des contestations" dans l'arrêt de 1711 et dans la déclaration de 1743, qui renferme les intentions du roi sur le sujet, et que ces officiers d'état étaient revêtus d'une juridiction judiciaire extraordinaire comme Cour Royale, parce que certains règlemens ont été imposés par cette déclaration pour leur servir de guide dans l'accomplissement du devoir qu'ils remplissent en concédant et reconcédant des terres dans la colonie. D'après ce
raisonnement, le département des terres de la couronne d'aujourd'hui deviendrait aussi nécessairement une cour avec ses règlements pour l'octroi des terres ; et ses rapports, ses jugements, ses ordonnances auraient l'effet judiciaire de l'ancien tribunal.
En un mot, l'autorité exceptionnelle de cette délégation conjointe, qui ne pouvait pas être et n'a jamais été exercée par les tribunaux français de la colonie, qui n'avait pas de rapport avec ces mêmes tribunaux, et ne pouvait s'étendre au-delà du sujet et à d'autres gens que ceux pour lesquel elle avait été spécialement établie, ou aux actes comme tels, et seulement comme tels, qui étaient nécessaires pour la faire respecter, est supposée avoir été dévolue aux tribunaux anglais de la colonie, parce que des statuts spéciaux ont déclaré que leur juridiction embrassait toutes les matières civiles portées à la connaissance des tribunaux français, parmi lesquelles, cependant, il n'y avait aucun de ces actes exécutifs accomplis par des officiers publics, le gouverneur et l'intendant conjointement, et demandant de la discrétion et du jugement pour décider, s'il était de leur devoir de faire l'application de la loi dont il s'agit, comme partie des affaires de la routine ordinaire du gouvernement.
Le premier arrêt de Marly de 1711, et l'arrêt confirmatif de 1732, ont donc cessé d'exister au moment de la cession ; et la déclaration de 1743, en tant qu'applicable aux dispositions de ces arrêts, ou au pouvoir conjoint du gouverneur et de l'intendant, n'existait plus. Aucune législation subséquente ne les a rétablis.
Dès 1767, le procureur-général Masères pensait " qu'une promulgation formelle était nécssaire pour remettre en vigueur les lois qui existaient sous l'administration française touchant la tenure et l'aliénation des terres, la forfaiturt, confiscation ou réunion au domaine par un droit quelconque ou autre procédé de quelque nature que ce fût." Il pensait
cela entre 1764, la date de l'ordonnance du gouverneur et de son conseil, qui avait voulu abolir toutes les lois françaises, et substituer à leur place le corps entier des lois anglaises, civiles et criminelles, et l'année 1774, que fut passé l'acte de la 14e George III, pour permettre aux sujets canadiens de Sa Majesté : " de tenir leurs propriétés et possessions, et d'en jouir, ensemble de tous les usages et coutumes qui les concernent, et de tous leurs autres droits de citoyens, d'une manière aussi ample, aussi étendue, et aussi avantageuse, que si la proclamation de 1763, et les ordonnances pour l'administration de la justice, y comprise celle de 1764 sus-mentionnée, n'avaient point été faites, en gardant à Sa Majesté la foi et fidélité qu'ils lui doivent, et la soumission due à la couronne et au parlement de la Grande-Bretagne."
L'acte de la 14e Geo. III, portait aussi : " que dans toutes affaires en litige, qui concerneront leurs propriétés et leurs droits de citoyens, ils auront recours aux lois du Canada, comme les maximes sur lesquelles elles doivent être décidées : et que tous procès qui seront à l'avenir intentés dans aucune des cours de justice qui seront constituées dans la dite province, par Sa Majesté, ses héritiers et successeurs, y seront jugés, eu égard à telles propriétés et à tels droits, en conséquence des dites lois et coutumes du Canada, jusqu'à ce qu'elles soient changées ou altérées par quelques ordonnances qui seront passées à l'avenir dans la dite province par le gouverneur, lieutenant-gouverneur, ou commandant en chef, de l'avis et consentement du conseil législatif."
L'acte de la 34e Geo. III, réorganisa les tribunaux et fixa leur juridiction, étendant à la cour du banc du roi établie par ce statut le pouvoir et la juridiction " sur toutes plaintes, procès et demandes de nature quelconque, qui pouvaient être entendus et déterminés dans les cours de prévôté, justice royale, intendant ou conseil, supérieur, avant l'année 1759, touchant tous droits, remèdes et actions d'une
nature civile et qui ne sont pas spécialement pourvus par les lois et ordonnances de cette province, depuis la dite année 1759 ;" mais sans dire un mot sur l'action conjointe du gouverneur et de l'intendant, ou sur leurs pouvoirs conjoints touchant les concessions de terre.
La juridiction formée par ces statuts est donc distincte et entièrement séparée des devoirs et des pouvoirs particuliers et spéciaux imposés au gouverneur et à l'indendant comme fonctions d'administration publique. Ces fonctions et leur accomplissement officiel à cet égard, ne peuvent être compris dans une juridiction et des pouvoirs d'une nature civile, ni tomber sous la dénomination soit de la cour de Prévosté, soit de la cour royale, soit du conseil supérieur, dont les attributions et la juridiction s'étendaient aux cours provinciales instituées pour décider des droits et des biens en litige entre les habitants de la province.
Le pouvoir de réunion et de concession de novo, conféré au gouverneur et à l'intendant conjointement, comme officiers d'administration publique, ne pouvait former et n'a pas évidemment formé partie de la juridiction des tribunaux anglais établis dans la colonie par les statuts. La différence entre les attributions de l'ancien bureau des terres français et celles des tribunaux de la colonie, est si claire et si palpable qu'il n'y a pas besoin d'explication. Il est impossible de penser que les pouvoirs administratifs et discrétionnaires, conférés spécialement et distinctement au bureau, pouvaient l'être aux cours de justice par implication seule, et en contradiction avec les instructions expresses du souverain anglais, par qui le pouvoir d'octroyer les terres était confié au gouverneur de la colonie et au conseil exécutif ; tandis qu'on ne peut nier en même temps que les pouvoirs de l'intendant, en sa qualité et avec ses attributions judiciaires reconnues par le second arrêt de Marly, étaient donnés expressément aux cours coloniales qui les possédaient. On peut demander en terminant si le pouvoir arbitraire donné au procureur du roi en vertu des dits arrêts et
de la déclaration de 1743, tombe dans les limites des fonctions du procureur-général du Bas-Canada. Qu'il devrait ou pourrait agir de son propre mouvement, comme du temps des Français, et sans l'ordre préalable du gouverneur en conseil, c'est ce qui n'est ni croyable ni possible ; et il est difficile de trouver de motif pour croire à la délégation d'un tel pouvoir par l'autorité royale à des tribunaux de colonie en aucun temps en vertu d'un acte législatif anglais ou colonial.
Avant d'en finir sur cette partie de l'ordre de renvoi, il est à propos que je m'arrête un instant sur la section de l'arrêt de 1732, qui défend la vente des terres en bois debout. Le commencement de l'arrêt étant une répétition de l'arrêt de 1711, a été pleinement discuté.
L'arrêt de 1732 déclare, comme préambule de cet arrêt spécial, que Sa M. a été informée, " qu'au préjudice des dispositions de l'arrêt de 1711, il y a des seigneurs qui se sont réservés dans leurs terres des domaines considérables, qu'ils vendent en bois debout au lieu de les concéder simplement à titre de redevances, et que des habitants qui ont obtenu des concessions des seigneurs les vendaient à d'autres, qui les revendent successivement, ce qui opère un commerce contraire au bien de la colonie, et étant nécessaire de remédier à des abus si préjudiciables : Fait Sa Majesté, très-expresses inhibitions et défenses à tous seigneurs et autres propriétaires, de vendre aucunes terres en bois debout, à peine de nullité des contrats de vente, et de restitution du prix des dites terres vendues, lesquelles seront pareillement réunies de plein droit au domaine de Sa Majesté." Cette disposition est évidemment un règlement de police d'état ; et quoique probablement les seigneurs l'aient rarerement violé, il est inutile de supposer qu'il soit encore loi et puisse contrôler ou limiter la vente des terres en bois debout par les possesseurs, puis qu'on sait que le bois du Canada forme certainement l'un de ses principaux objets de commerce depuis près d'un siècle, et qu'il n'a jamais été
intenté de poursuite judiciaire, soit avant soit depuis la la cession, en vertu de cette loi. Les termes de la loi prouvent de plus qu'elle n'était pas applicable aux seigneurs seulement.
L'ordonnance du gouverneur et du conseil de 1764, mentionnée plus haut, n'a besoin que d'un moment d'examen, parce que, dans son effet, elle est supposée avoir plus ou moins porté atteinte à ces arrêts. Par cette ordonnance, le gouverneur et le conseil du jour voulurent établir un nouveau système judiciaire pour le Canada devenu britannique, et substituer aux lois et aux usages en vigueur dans la colonie sous le régime français, tout le système civil et criminel anglais. Soit à tort ou à raison, l'ordonnance passait généralement pour avoir aboli toutes les lois et toute la législation françaises, et pour avoir embrassé, dans la généralité des choses révoquées, ces mêmes arrêts de 1711 et 1732, servant de lois publiques, avec la déclaration de 1743, servant de code de pratique pour leur exécution ou pour la réunion et la pénalité ordonnées à la poursuite de l'agent public, le procureur général. Comme l'ordonnance n'est plus en force il est inutile d'en mettre la constitutionalité en question. Elle a été cependant en vigueur comme loi du pays pendant dix ans, et quoiqu'elle déplût alors, son existence légale a été confirmée par le statut de la 14e Geo. III, qui a bien établi la loi criminelle introduite expressément dans la province par cette même ordonnance ; mais qui n'a pas fait revivre ou renaître les dispositions des arrêts de 1711 et 1732 et la déclaration de 1743, en tant qu'ils concernaient les droits et les attributions impériaux ou publics. La 14e Geo. III autorisa tous les sujets canadiens de la province à avoir et posséder leurs biens et propriétés avec ensemble tous les usages et coutumes qui les concernaient, et tous leurs autres droits civils, comme s'ils n'avaient pas été mis en question, et voulait de plus que la décision de tous les différends touchant la propriété et les droits civils, se fit d'après les lois et les coutumes du Canada jusqu'à ce
qu'elles eussent été changées par autorité compétente. Cependant les attributions administratives touchant les concessions de terre et les réunions au domaine en vertu des arrêts précités, n'étaient pas en question évidemment dans la 14 Geo. III, ni certainement remises en vigueur par lui.
Les observations qui précèdent peuvent suffire pour servir de réponse négative aux questions soumises, savoir si ces arrêts étaient des lois de police publique, et étaient encore en vigueur à l'époque de la passation de l'acte seigneurial. Cette question a été discutée plus que ne le mérite son importance dans le débat ou dans les questions qui s'y rattachent. On aurait pu l'omettre entièrement, d'autant plus que l'existence des arrêts ou des pouvoirs administratifs ou même judiciaires du gouverneur et de l'intendant conjointement, n'a aucun rapport pratique au règlement des droits seigneuriaux dans la question de commutation. Leur ancienne existence a été reconnue ; et ils nous ont été soumis pour avoir notre opinion ; quoiqu'ils n'aient aucune importance en pratique, un point de droit qui les concerne a été soulevé et défendu par l'avocat des seigneurs, non sans raison et sans de hautes autorités pour appuyer la prétention, que même en admettant que ces arrêts aient été des lois de police publique au moment de la cession, un usage contraire, un ordre de choses entièrement nouveau existent depuis un siècle en Canada, et les ont annulés absolument et complètement. Les auteurs suivants ont été cités au parquet, et on les reproduit ici parcequ'ils s'expliquent eux-mêmes.
" Les lois peuvent être abrogées par un usage contraire : — 1 Solon, des Nullités, p. 267.
" Nos lois nouvelles n'ont rien de contraire à des prin- " cipes aussi généralement admis, et comme autrefois, elles " sont susceptibles d'être abrogées par un usage contraire. " Nous devons même dire que si ce genre d'abrogation a " été toujours considéré comme tenant à la paix des fa-
" milles et à l'ordre public, il a dû acquérir plus d'impor- " tance dans les nombreuses révolutions que nous avons eu " à subir depuis '89. Combien de lois en effet ont été faites " avec légèreté et repoussées par l'opinion publique ! Comu bien de lois n'ont dû qu'à des circonstances passagères " une vie aussi courte que la cause qui les avaient pro- " duites, et nos bulletins ne sont-ils pas remplis de dispo- " sitions législatives qui ont cessé d'exister sans aucune u abrogation formelle !
No. 394. La jurisprudence a aussi confirmé sur ce point les anciens principes.
No. 399. Quid si la loi était prohibitive de tout usage contraire ; si par exemple le législateur avait déclaré que la loi serait observée, nonobstant tout usage qui tendrait à l'abroger ! Nous ne saurions partager cette opinion : sans doute l'abrogation serait beaucoup plus difficile à s'opérer ; il faudrait beaucoup plus de temps et un plus grand nombre d'actes contraires, mais du moment que ces actes seraient multipliés qu'ils se renouvelleraient journellement avec les caractères ci-dessus, ils abrogeraient la loi, malgré la défense qui se trouverait comprise dans ses dispositions.
Avant d'aller plus loin, il est à propos de rappeler les principes de la jurisprudence française sur les effets de la désuétude et l'abrogation qui en résulte.
M. Dupin fait observer que les lois ne sont pas seulement abrogées par la volonté expresse du législateur ; elles peuvent l'être par la désuétude, c'est-à-dire lorsque, par un long temps, on s'est accordé à ne point les exécuter.
" Cette inexécution, quoiqu'elle ne soit qu'un fait négatif, " a cependant une force positive dont le législateur lui- " même est obligé de reconnaître l'empire. Ainsi les au- " teurs des lois romaines," ajoute-il, " reconnaissent que " c'est avec très grande raison qu'on a admis que les lois " seraient valablement abrogées, non seulement par le suf-
" frage exprès du législateur, mais aussi par le tacite con- " sentement de tous, si l'on s'accordait généralement à le* " laisser tomber en désuétude."
" Chez nous l'ordonnance de 1619 en avait aussi une dis- " position expresse, dans son article 1er qui enjoint l'exécu- " tion de toutes les ordonnances qui ne sont spécialement " révoquées ni abrogées par usage contraire, reçu et approuvé " de nos prédécesseurs et de nous. — Et à cet égard il faut re- " marquer que cette approbation elle-même n'a besoin que " d'être tacite et qu'elle résulte suffisamment de ce que " l'autorité qui a Je pouvoir de faire exécuter toutes les lois " s'est dispensée de tenir la main à cette exécution, et a " laissé pratiquer ouvertement le contraire." Dupin, Manuel des Etudiants en Droit, Notions sur le droit, p. 406, Paris, 1835.
Le chancelier d'Aguesseau a reconnu la puissance du non-usage, en disant qu'on ne peut recourir en cassation pour violation d'une loi abrogée par désuétude.
Cochin reconnaît aussi l'abrogation des lois par désuétude.
" Ainsi, quand les lois sont demeurées sans exécution, " et qu'un usage contraire a prévalu, on ne peut plus in- " voquer leur sagesse ni leur puissance ; on peut bien les " renouveller pour l'avenir et arrêter le cours des contraven- " tions par une attention exacte à les faire exécuter, mais " tout ce qui a été fait auparavant subsiste et demeure iné " branlable, comme s'il était muni du sceau même de la " loi." Vide, Œuvres de Cochin, tome 3, LU consultation, p. 707.
Suivant Dupin, ce mode d'abrogation s'applique principalement aux lois peu réfléchies, à celles qu'on peut appeler de circonstance, lois d'exception, etc., catégorie dans laquelle se place naturellement l'arrêt dont il s'agit.
On peut aussi consulter, sur la désuétude, Solon, Traité des Nullités, Tome 1, chap. VI., De la Désuétude, p. 364
et suivantes, et aussi 9 Dalloz. Jurisp. Générale du Royaume, vo. Lois, Sect. 7, Chap. des lois, et Merlin Questions de Droit, vo. Droits et Effets publics, Sect. 1."
En addition aux citations qui précèdent, j'ajouterai qu'il est vrai que le non-usage ne peut être invoqué, comme principe général de droit anglais, contre un acte du parlement ; mais c'est également un principe du droit municipal dans le Bas-Canada, et dans tous les pays où le droit commun anglais n'est pas supérieur au droit civil, que les lois peuvent tomber en désuétude. En Ecosse où règne le droit civil, le principe de la désuétude affecte même les statuts, qui tombent en nullité par la désuétude, s'ils n'ont pas été mis en opération depuis soixante ans. Les auteurs du Code Napoléon font l'observation frappante qui suit sur ce point:
" Les Lois conservent leur effet tant qu'elles ne sont point abrogées par d'autres lois ou qu'elles ne sont point tombées en désuétude. Si nous n'avons point formellement autorisé le mode d'abrogation par la désuétude ou le non-usage, il eut été peut-être dangereux de le faire. Mais peut-on se dissimuler l'influence et l'utilité de ce concert indélibéré, de cette puissance invisible par laquelle, sans secousse et sans commotion, les peuples se font justice de mauvaises lois et qui semblent protéger la société contre les surprises faites au législateur et le législateur contre lui-même." — 2 Dwarris on Statutes, p. 673.
Sur ce point donc, notre droit municipal est en contradiction avec le droit commun anglais, qui n'a aucune vigueur à cet égard dans le Bas-Canada.
Les faits détaillés au long plus haut en rapport avec ces arrêts et leurs dispositions, paraissent les faire tomber sous les principes de la désuétude. Ces arrêts n'ont pas été rendus évidemment pour aucune fin nécessaire ou pour servir de remède d'expédience, puisqu'ils n'ont jamais été mis en vigueur. Aucun sujet de plainte n'existait pour en
appeler l'existence ou la promulgation, puisque ceux qui ont recommandé les arrêts admettent eux-mêmes " que les seigneurs concèdent leurs terres moyennant une redevance et qu'on ne fait aucune plainte." Ils n'ont pas été applicables non plus à l'état du pays, à venir jusqu'à la cession à la Grande-Bretagne. Il est à peine nécessaire de répéter l'assertion qu'ils n'ont jamais été mis en opération réelle depuis que la colonie appartient aux anglais, et les progrès étonnants que le Canada a faits en établissements et en population depuis cette époque, sont une preuve concluante que leur existence a été inutile depuis la fin de la domination française en Canada.
Ayant disposé de ces matières spéculatives, nous en venons maintenant aux questions importantes et pratiques qui concernent les eaux, et les privilèges d'eau ainsi nommés ; et sans doute ces questions doivent être considérées en rapport avec les concessions qui transportent ces privilèges, expressément ou par induction, aux concessionnaires immédiats.
La concession royale de la propriété embrassait nécessairement tout ce qui tombait, en langage technique, dans les termes de la concession, et corporellement dans les limites de la terre concédée. La formule généralement employée renfermait la description ou désignation de la terre concédée, avec ses limites et ce qu'elle contenait, c'est-à-dire telle étendue en largeur et en profondeur, bornée par une rivière, si tel était le cas, avec "^ensemble les rivières, ruisseaux et tout ce qui s'y trouve compris" ou " ensemble tous les bois, prés, isles, rivières et lacs qui s'y trouvent "ou " avec les rivières, ruisseaux et étangs si aucuns y a" ou *" jusqu'à la rivière i ce lie comprise " ou " le long de la rivière avec les isles, islets, etc.
La seule difficulté touchant les eaux venait de la question de savoir si les eaux étaient comprises dans la concession, et quels étaient les droits riverains du seigneur, lorsque la terre était bornée par une rivière ou traversait une rivière.
La difficulté était susceptible d'un règlement facile en France, où les régies et les principes du droit féodal dominaient tout ; où la possession et la prescription remplissaient tous les intervalles, et où les titres, s'ils existaient, ne paraissaient jamais ou paraissaient rarement dans la contestation. Le seigneur riverain portait son titre de propriété jusqu'au milieu de la rivière ad filum aquœ, séparant sa concession de celle de son voisin, et s'appropriant pour luimême toute la rivière qui traversait la seigneurie d'après le principe du droit féodal, tel qu'exposé par Guyot, p. 669."
" Il est un principe général coutumier que tout le terrain qui est dans l'étendue d'une seigneurie, appartient au seigneur féodal, soit en propriété utile, soit en propriété directe ; or, l'eau qui court sur ce terrain court incontestablement sur le terrain du seigneur féodal." La propriété de la rivière était conséquemment en France un incident légal du fief, établi par la loi, à part et indépendamment de l'interprétation technique des termes de la concession. Hervé, p. 363, De la Pêche, dit : " Il résulte aussi que ce droit n'est point domanial ou inhérent dans la couronne. La couronne a son droit de pêche dans les eaux qui font partie de son domaine ou de sa propriété publique, et les particuliers ont le leur dans celles qui dépendent de leur propriété privée, mais ces derniers ne tiennent pas plus leur droit de pêche du roi qu'ils ne tiennent de lui leurs terres, leurs bois, leurs prés et toutes leurs propriétés. Il est entendu que je ne parle ici ni des engagements ni des concessions particulières, etc. " La diiférence qui existe à cet égard entre les concessions en Canada et la tenure en France, fait voir que les incidents féodaux établis en France ne peuvent contrôler ou étendre le sens des termes des concessions canadiennes, sens qui doit être pris suivant sa valeur technique seulement, sujet à telle interprélation légale que comportent nécessairement les contrats d'aliénation, et à l'opération de tels principes généraux du droit public du pays qui y sont proprement applicables, pour la simple raison que toutes les terres étaient possédées en concession.
L'on doit faire attention que les terres du Canada avant et après la concession, formaient un grand aleu possédé par le roi comme représentant et pour l'avantage de la nation, et que les concessions transportaient seulement ce qu'elles embrassaient expressément, et ce qui n'était pas contraire à la police de l'état, au droit public ou aux restrictions et limites imposées par le titre. La concession pour embrasser les rivières pouvait donc les passer en restant sujette aux seules restrictions imposées à la propriété des titres du domaine, et non comme simples droits ou privilèges ; et l'effet de la concession lorsqu'elle affectait les rivières, était de les considérer comme propriété immobiliaire. Henrion De Pansey, dans son 2 vol. pp. 639-40, dit : " Une rivière navigable n'est autres choses qu'un immeuble, un fonds, une propriété, en un mot, une partie matérielle du domaine de la Couronne — comme telle peut appartenir à des corps ou à des particuliers, et est donc subordonnée aux loix générales sur l'aliénabilité du domaine. Il a donc été un temps ou nos rois pouvaient aliéner irrévocablement les rivières navigables, en ne les considérant que comme parties matérielles du domaine." — et Pothier, Traité de Propriété, no 53, dit : " A l'égard des rivières non-navigables, elles appartiennent aux différents particuliers qui sont fondés en titres ou en possession pour s'en dire propriétaires dans l'étendue portée par leurs titres ou leur possession,. Celles qui n'appartiennent point à des particuliers propriétaires, appartiennent aux seigneurs hauts-justiciers dans le territoire duquel elles coulent. Il n'est pas permis de pêcher dans les dites rivières, sans le consentement de celui à qui elles appartiennent. "
Grand nombre d'auteurs partageant la même opinion, déclarent qu'elles appartiennent au roi et forment partie du domaine de la couronne, mais peuvent en être séparées par concession spéciale. Ainsi le sol ou le lit de ces rivières peut être aliéné comme tout autre immeuble ; mais pour cela l'emploi de mots particuliers et spéciaux, l'observation
de certaines formes pour déterminer et fixer l'étendue de la concession, sont nécessaires. Le simple emploi de termes généraux dans la concession ne serait pas suffisant. De Pansey pp. 644, 645, fait remarquer : " une rivière navigable sans artifice, ou devenue telle aux frais du roi, n'est autre chose qu'an chemin royal. En effet dans les grosses rivière?, dans les grands chemins, même objet, même distinction, même intérêt public. Les chemins royaux et les rivières navigables doivent donc, à bien des égards, obéir au même régime."
Cet auteur fait ensuite cette distinction bien évidente entre une riviè:e navigable par elle-même, et une rivière non navigable, et propriété particulière rendue navigable aux frais de la Couronne.
Après la transformation de la Rivière Seigneuriale en rivière navigable, le seigneur conserve la propriété de l'ancien lit, et il est dû au seigneur une indemnité pour aucune interdiction ou suppression de ses droits sur la rivière, et même cette indemnité doit être payée avant que les ouvrages puissent-être commencés. Cette espèce de partage entre le roi et le seigneur nous parait concilier la disposition de l'ordonnance et la règle écrite dans les ouvrages des jurisconsultes. Les rivières naturellement navigables font en général partie du domaine de la couronne, parceque vu leur importance il en est très peu qui soient entrées dans les inféodations faites aux propriétaires riverains. Les petites rivières, ayant été inféodées avee le surplus du territoire, forment le patrimoine des seigneurs. Sans doute ils en doivent le sacrifice, lorsque le prince le juge nécessaire dans l'intérêt général ; mais l'étendue du sacrifice doit être calculée sur les besoins du public. Or, lorsqu'une rivière patrimoniale est rendue navigable, l'intérêt public n'exige pas que le seigneur perde la propriété du sol, et généralement tous les droits qu'il avait auparavaut ; il suffit, pour la facilité du commerce, que le roi ait la police sur cette rivière,
et cela pendant tout le temps qu'elle sera consacrée a la navigation, et tout le temps qu'elle sera destinée à la navigation, le roi en aura la manutention et la police ; et en ce sens il sera vrai de dire tout à la fois qu'elle ne fait pas partie du domaine, et cependant qu'elle est en quelque sorte domaniale. Lorsque c'est le seigneur qui, lui-même à ses frais, a rendu navigable la partie de rivière qui traverse sa seigneurie, sans doute il doit conserver non seulement la propriété de cette rivière, mais tous les droits qu'il avait auparavant, même le droit de police," 4 Hervé, p. 2495 Le Bret, p. 62. Fréminville, p. 418. Ce dernier dit : " les cours d'eau et toutes les rivières qui portent bateaux, que l'on appelle navigables et flottables, appartiennent en tonte propriété au roi, jure speciali, quoiqu'elles traversent les terres et justices des Seigneurs." Voyez aussi 6 Guyot 663. 2 Henrys, p. 19, Quest. 41. Merlin Rép. vo. Pêche, p. 214, vo. Rivière, p. 541.
La loi qui assujettit les rivières navigables au domaine de la couronne, est basée sur le principe de l'intérêt public. Lorsque la rivière cesse d'être navigable, les droits de la couronne cessent aussi, et ceux du seigneur commencent. A partir de ce moment la rivière devient, une petite rivière, une rivière seigneuriale, une rivière banale, et conséquemment la propriété du concessionnaire, Arrêt du 9 Mars 1651. 2 Henrys, p. 20 — 4 Hervé, p. 250 — Jousse, sur l'Art. 41 du Tit 27 de Tord, de 1669.
Quelles qu'aient pu être les différences d'opinion en France, touchant lesdroits des hauts-justiciers et des seigneurs féodaux, au sujet des rivières et de leurs droits de propriété sur elles, il ne peut exister aucune différence pareille dans ce pays, parceque l'octroi de la haute justice, ainsi que celui de la moyenne et basse justice, accompagnaient presqu'invariablement la concession de la seigneurie au concessionnaire royal. Les droits féodaux attribués à cette haute justice, pour contrôler l'usage des rivières traversant une seigneurie, comme droits réguliers de police générale, soit
par concession ou par présomption, afin d'empêcher Je changement des cours d'eau, de faire cesser les obstacles et les interruptions dans l'usage des rivières et l'appropriation exclusive des pêcheries, des îles, etc., et le règlement des pêcheries par d'autres, n'étaient pas compris dans les concessions canadiennes, et ne pouvaient pas conséquemment donner aux seigneurs du Canada des privilèges féodaux sur les rivières.
Le contrôle de haute police qu'exerçait le roi, et qui s'étendait sans doute sur tout son royaume et sur chaque propriété qui s'y trouvait, embrassait aussi les rivières à cause de leur rapport avec le commerce et l'avantage public. De Pensey, p. 640, dit : " Les rivières navigables ainsi que la mer, sont les aides du commerce, et sous ce point de vue elles appartiennent à la nation entière, même à toutes les nations, sous le contrôle et la protection du souverain ; c'est-à-dire que la police générale, l'administration supérieure de ces rivières doit nécessairement résider dans la main du prince ; que ce droit de police et d'administration est un des attributs essentiels de la souveraineté, — parceque sa division détruirait l'unité du gouvernement ; et que l'obligation de veiller à tout ce qui peut intéresser l'ordre et la prospérité publics est une des prérogatives, ou plutôt une des charges de la souveraineté. Ce droit de police générale suffit au public et au prince : au public pour jouir de tous les avantages que la navigation peut lui procurer, et au prince pour imprimer au commerce le mouvement qu'il croit le plus utile, et en écarter les obstacles qui pourraient nuire à son activité. De la circonstance qu'une rivière est navigable en faire résulter la conséquence que nul autre que le prince ne peut en avoir la pêche, ne peut y construire des usines, — c'est donc confondre des objets vraiment distincts, le domaine et la souveraineté, la propriété de la couronne et les droits attachés à la couronne." Et Fréminville, p. 62, Tome 4, parlant de cette propriété royale, de cette police sur toutes les rivières navigables fait observer : " C'est donc au
roi qu'appartient la propriété, la justice et la police de toutes les rivières navigables, non seulement par sa qualité de souverain, mais parce qu'il doit sa protection à tous les étrangers qui entrent dans son royaume pour y commercer, et au commerce même pour le bien, la richesse de ses Etats et de ses peuples, et qu'il n'y a que sa puissance seule, qui puisse pourvoir à la police, manutention et conservation des ports et rivières, et en rendre le cours aisé et utile.
Ces principes ont reçu l'approbation unanime de tous les auteurs sur la féodalité ; et Hervé, vol. 4, p. 229 dit que c'est un principe constant du droit français, et que l'ordonnance des eaux et forêts de 1669 confirme le droit qui est plus ancien que l'ordonnance même.
C'est pour imiter ce contrôle de police royale sur les rivières navigables, que les hauts-justiciers ont assumé en France un droit semblable pour des objets analogues sur les rivières non-navigables — Voir Henrion de Pansey, 2, pp. 639, 40, 41 ; Lacombe, verbo Fleuve, p. 314 ; Hervé, 4, pp. 441, 454, 55: Renauldon, p. 387; mais comme ces choses n'ont jamais été observées ni pratiquées en Canada, la haute-justice n'a jamais légalement existé comme telle sur les rivières non-navigables de la concession ; d'où il résulte que l'autorité, pour contrôler la jouissance de la rivière, comme droit féodal, par la rétention du droit de pêche ou l'empêchement de construire des moulins ou des usines sur ses bords, même si cette autorité était venue jusqu'à la cession, disparut absolument avec la hautejustice, lorsque celle-ci s'éteignit.
Il est clair par ce qui précède que la question se trouve renfermée dans les termes de la concession primitive, et restreinte à l'interprétation légale qu'on peut leur donner, et qu'une règle semblable sera applicable aux sous-concessions ou aux concessions faites par les Seigneurs aux censitaires, et dans les deux cas à la simple concession d'un certain immeuble.
Les concessions faites aux Seigneurs ne se ressemblent pas ; quelques-unes bornent les seigneuries à la rivière, d'autres comprennent la rivière ; celles-ci embrassent les rivières navigables, celles-là renferment la rivière avec ses rives, battures, isles, islots etc. Cette absence d'uniformité fait nécessairement conclure qu'aucun principe particulier ou fixe ne gouverne la coneession3 qui paraît avoir été faite en bien des cas d'après la désignation de la seigneurie donnée par le concessionnaire lui-même en la demandant à la couronne, tandis que les raisons exposées dans la concesssion pour la faire indiquent clairement l'effet de l'influence privée. Cependant si l'on explique la loi, il faut présumer que la concession du roi ne donne pas plus que ce qui est expressément et spécialement concédé ou que ce que l'on voulait concéder, sans nuire aux intérêts publics. Tout ce qui faisait partie de la propriété publique, confiée au roi pour l'avantage de tous, et ne tombait pas expressément sous le sens des mots clairs et spéciaux de la concession indiquant le transport d'une propriété ou d'un droit exclusif, restait à la couronne pour le profit et l'avantage de toute la société et exigeait une interprétation sévère. L'énonciation générale " la rivière y comprise" n'est donc pas suffisamment spéciale et formelle en droit pour transporter la rivière navigable avec la concession, tandis que la règle ordinaire d'interprétation ferait inclure la rivière non-navigable qui traverserait la terre donnée en concession : Fréminville, 4, p. 430 ; Salvaing, ch. 7 ; D'Olive, 2, ch. 3, arrêt du 14 avril, 1628 ; Despeisses, droits seigneuriaux^ livre 5, art. 5, sect. 9 ; 6 Guyot, liv. 5 ; Livonière, p. 621 ; Renauldon, p. 365. La raison en est que la dernière, appellée rivière banale, rivière à cens, était propriété réelle et considérée comme telle, soit qu'elle traversât ou fût en aucune manière comprise dans la concession, ou qu'elle fût ou non mentionnée dans le titre ; d'où vient que le droit à la rivière, comme propriété des concessionnaires, était indubitable. La limite d'une rivière navigable bornait la terre concédée à la ligne de la haute marée dans les
rivières à flux et reflux, et à la ligne des hautes eaux dans les autres rivières navigables, et l'extension de ces. limites au-delà avait besoin d'une mention spéciale, expresse, particulière, formelle. La limite d'une rivière non-navigable fixait la borne de la terre à la ligne qui passait au milieu de cette rivière, y comprenant comme de raison le ripa, la rive, dans les limites de la propriété du concessionnaire. Ces principes, consacrés par une multitude de juristes et de commentateurs du droit, sont également applicables à la concession immédiate ou royale et à la sous-concession, ou concession par le seigneur au censitaire, et serviront de fondement aux réponses que nous avons à faire sur les points qui nous ont été soumis.
En addition aux droits réguliers mentionnés plus haut, les concessions immédiates donnaient encore d'autres droits, tels que le droit de justice, quelques-unes spécifiant la haute, moyenne et basse justice, d'autres les deux dernières ou une des deux dernières. Il est inutile de s'étendre sur la science du droit ancien sur ce sujet, et de chercher à découvrir l'origine de ce droit, et s'il avait été acquis par convention ou par usurpation ; il suffit de faire observer que la maxime du droit ancien, "point de fief sans justice," avait été remplacée dans des temps plus modernes par une autre maxime, " fief et justice n'ont rien de commun," et que les concessions de terres dans lesquelles il est parlé de justice,[doivent être examinées dans leur sens technique en rapport avec la dernière maxime. Les termes paraissent seulement embrasser les incidents légaux du propriétaire de la concession entraînant le droit de justice, lesquels incidents consistaient en profits de justice, tels que les droits de caducité, de bâtardise, les épaves, y compris les objets de naufrage en mer, le droit de s'approprier toutes les terres vacantes et non occupées dans la seigneurie, et toutes les amendes et confiscations. Ces droits appartenaient originairement aux Haut-justiciers pour les indemniser des dépenses que leur causait l'administration de la justice. Renauldon, p. 55,
p. 8; Livonière, p. 21, et d'autres. Aucun droit de justice n'a été donné dans ce pays, séparé du droit de régale. 11 n'a été exercé que dans trois ou quatre cas ; et lors de la cession du pays, sous l'influence de l'établissement d'un différent système de judicature, il a cessé d'exister, soit comme droit féodal soit comme droit de propriété. Ce droit n'est d'aucune importance dans cette discussion.
Les autres droits transportés sont les droits de chasse et de pêche, et la traite avec les sauvages dans toute l'étendue de la seigneurie : aucun de ces droits n'est exclusif. Le droit de chasse n'était pas, même en France, un droit de propriété, c'était un droit purement honorifique. Il ne pouvait être féodal ou seigneurial en Canada ; autrement le droit de traite ou de trafic avec les sauvages, accordé dans la même catégorie, aurait été aussi féodal. Le droit de chasse était si peu regardé comme exclusif ou féodal en ce pays, qu'il a été rendu une foule d'ordonnances et d'arrêts par le conseil du roi, le conseil supérieur et les intendants, par lesquels le droit général de chasse dans les bois a été réglé en différents temps, de manières diverses et souvent contradictoires. Les raisons pour le donner aux seuls nobles et gentilshommes en France, seraient absurdes et ridicules appliquées au Canada, où la traite des pelleteries constitua le principal motif de la première occupation du pays. En France, la chasse formait le passe-temps du roi et de la noblesse ; en Canada la chasse était une nécessité, et conséquemment tout en la régularisant, la législation de la colonie n'a pas privé le peuple de ses avantages. Le commerce des fourrures provenant des bêtes sauvages tuées à la chasse, était le principal commerce du pays sous la domination française, et doit nécessairement avoir été laissé libre sous certains règlements qui étaient plutôt de police que de prohibition, comme ceux-ci, de ne pas aller sur les terres ensemencées, dans la profondeur des bois, aux camps et aux lieux de chasse des gauvages, sans permission du gouverneur, et autres du même genre.
En parlant des officiers du régiment de Carignan qui s'étaient établis dans le pays, Charlevoix remarque : " ce qui peuple le pays de gentilshommes dont la plupart ne sont à leur aise : ils y seraient encore moins, si le commerce ne leur était pas permis, et si la chasse et la pêche n'étaient pas ici de droit commun. On chasse beaucoup, quantité de gentilshommes n'ont guère que cette ressource pour vivre à leur aise."
Le droit de chasse n'était donc en aucune manière ni patrimonial ni féodal en Canada, quoiqu'accordé nominalement avec la seigneurie. Le droit de pêche n'était pas plus privilégié. Ce droit était exclusif, cependant, dans quelques cas très rares, comme dans la concession spéciale faite au Séminaire de Québec de la grève de la Seigneurie de Beaupré, dans les concessions faites d'une ou deux autres seigneuries, et dans quelques rares concessions de grèves situées dans le golfe St. Laurent pour la pêche à marsouins, et autres concessions de ce genre, qui avaient la pêche pour unique objet. La concession spéciale défendait à qui que ce fût de pêcher dans les limites de cette concession sans la permission du concessionnaire ; ce qui prouve la liberté générale lorsque la concession spéciale n'existait pas. De plus, dans la ratification royale des concessions faites depuis le 6 juillet, 1711, inclusivement, laquelle confirmait nombre de concessions faites antérieurement, c'est-à-dire, à partir de 1672, se trouvait en termes formels la condition de " laisser les grèves libres à tous pêcheurs, à l'exception de celles dont ils (les seigneurs) auront besoin pour leur pêche."
D'après toutes ces concessions, conséquemment, la pêche ne peut être considérée en Canada comme un droit féodal, soit touchant les eaux des rivières, soit touchant le poisson qui s'y trouve. L'établissement de la colonie était le but de la concession et des sous-concessions. En effet, il n'était guère facile d'ôter la liberté de la pêche ; car on ne pouvait pas s'attendre que les hommes qui avaient formé les pre
miers. établissements eussent enduré les misères qui accompagnaient toujours la première ouverture des terres dans le Nouveau Monde, et peuplé les bords de ses baies et de ses rivières, si le sol au-dessous de l'eau, à leurs portes, avait pu devenir aussitôt la propriété privée d'un autre, et s'ils avaient pu être eux-mêmes exclus de la jouissance de cette rivière, et privés du droit d'y pêcher, d'y planter un pieu, et même de s'y baigner, sans violer les droits d'un autre. Le droit de pêche formait partie du fond commun de la colonie, mis sous la garde du roi pour l'avantage de tous, et ne pouvait devenir exclusif sans quelque concession spé ciale exprimée dans des termes plus formels que ceux qui se trouvaient dans la simple formule mentionnée plus haut ces termes devaient ressembler à ceux qui se trouvent dans la concession de Beaupré. Des arrêts cités dans l'argumentation faite à l'appui de la prohibition, et les autorités légales qui s'appliquent distinctement au droit de pêche, reconnu comme droit féodal en France, sont tous inapplicables dans cette colonie. L'arrêt de l'intendant, rendu à la poursuite de M. de Ramsay contre les habitants de Sorel, leur défendant de pêcher sur la devanture de leurs terres sans la permission du seigneur, était non-seulement illégal, mais arbitraire et injuste: La concession de la seigneurie ne contenait pas même la formule ordinaire, droit de pêche^ et la ratification de cette concession par le roi, donnait à tous la liberté de pêcher sur les grèves. L'arrêt rendu pour la protection des seigneurs de Beaupré était en stricte conformité avec leur concession spéciale, comme l'étaient d'autres arrêts en certains autres cas ; tandis que les huit ou dix autres arrêts n'avaient pas été rendus tant pour protéger les droits de pêche, que pour punir des étrangers qui avaient violé des droits de propriété qui ne leur appartenaient pas et dont ils n'avaient pas la jouissance. La situation du pays et les besoins des habitants placés dans les nouveaux établissements, à une grande distance les uns des autres, doivent nécessairement avoir fait regarder la liberté de la chasse et de la pêche, comme un moyen nécessaire de
subsistance, et ce droit de chasse et de pêche était féodal et appartenait exclusivement au seigneur lorsqu'il était spécialement écrit dans le titre qu'il tenait de la couronne, et il ne s'étendait pas plus loin que le droit de traite avec les sauvages. La proposition contraire n'est appuyée ni par les termes spéciaux employés dans la généralité des concessions, ni par le sens commun.
Cette opinion est appuyée et fortifiée par le rapport du gouverneur et. de l'intendant, du 6 Oct. 1734, aux autorités métropolitaines, touchant la concession de l'augmentation de la seigneurie du lac des Deux-Montagnes au Séminaire de Montréal. La clause pour la liberté des grèves a été omise de la ratification de cette concession par le roi. Ces fonctionnaires font remarquer que cette clause est un protocole ancien inséré dans un grand nombre de brevets de confirmation des seigneuries concédées, même de celles qui sont sur le bord du fleuve et rivières affluentes ; cela suffit pour faire connaître que cette clause de grèves libres, n'est pas particulière aux seules seigneuries qui sont sur le bord de la mer ; que cette faculté de pêcher, pour les tenanciers, est très favorable à l'établissement des terres qui seraient moins recherchées si on refusait aux nouveaux habitants ce droit au moyen duquel ils subsistent dans le commencement de leurs défrichements ; que de plus la réserve faite en faveur du séminaire serait impossible dans un pays comme le Canada si elle était étendue aux autres seigneuries, parceque les seigneurs seraient incapables de protéger leur droit de pêche, et qu'il en résulterait des disputes et des querelles éternelles entre eux et les censitaires.
Le droit de traite avec les sauvages est le dernier sur la liste des privilèges spéciaux ainsi nommés, mentionnés en termes généraux dans les concessions immédiates de la couronne. Il suffit simplement de nier le droit ou le caractère féodal de cette concession, comme on a nié celui de pêche et de chasse, tous accordés à la fois dans la même catégorie, et comme liés les uns aux autres ; en très peu de
cas trouve-t-on des mots spéciaux d'exclusion en faveur du seigneur. Ces mots indiquent clairement l'emploi d'une formule commune, insuffisante pour consacrer comme positifs certains droits prenant évidemment leur source dans les empiétations du droit féodal, tel qu'on le trouvait dans les articles de la Coutume de Paris. Aucune féodalité ne pouvait, par aucun moyen possible, découler de l'usage, de l'abus ou du non-usage de ces droits ou de leur conservation ou aliénation ; si vraiment ces droits étaient appréciables, ils ne pouvaient l'être que comme droits de propriété.
Les bornes et les restrictions imposées dans les conces sions immédiates ne pouvaient avoir qu'un caractère propre à la nature de la propriété : elles tenaient toutes à la nature du sol, et leur objet était non d'établir la féodalité dans la colonie, mais de favoriser cette grande entreprise, l'établissement du pays, et d'assurer à l'état les avantages non féodaux mais matériels qui devaient découler de la seigneurie désignée dans le titre. Parmi ces avantages, on peut citer l'obligation imposée aux Seigneurs de donner avis à la couronne des mines, minières ou minéraux trouvés sur leurs seigneuries, la conservation de tous les bois de chêne pour la construction des vaisseaux de Sa Majesté, l'entretien des chemins publics, l'appropriation pour l'usage du roi de telle partie de la seigneurie dont on pourrait avoir besoin pour y élever des fortifications, et autres ouvrages publics, et des arbres nécessaires pour leur construction et du bois de chauffage pour l'usage des garnisons des dits forts : sans doute la grande condition de défrichement embrassait toute la seigneurie et passait avant toutes les stipulations et conditions, mais elle n'affectait en rien le droit ou le titre du concessionnaire pour la seigneurie.
La conclusion à tirer des détails qui précèdent est évidente. La concession de la couronne transportait la propriété pleine et entière, à une seule grande condition, le
défrichement du sol ; la concession était affranchie de toute féodalité ou de tous incidents féodaux, excepté ceux qui y étaient expressément spécifiés ; c'était, en effet, un titre qui donnait au concessionnaire la propriété pleine et entière de tout ce qui y était désigné et de tous les accessoires que la loi applicable à ces concessions permettait d'y renfermer.
Les objets intéressants soumis à notre examen qui restent à considérer sont les sous-concessions faites par le seigneur, auxquelles on ne peut pas refuser le caractère de pleine propriété établi par la concession du roi. Les auteurs admettent généralement que la terre sous-concédôe est la propriété du censitaire. Hervé dit: "vol. 5, p. 86 : " En général le censitaire peut disposer à son gré du fonds censuel, et il peut y bâtir, démolir les édifices qui y sont construits, y faire des avenues : il a la propriété absoluedu domaine utile, et il peut en user comme il le juge à propos, d'où il résulte en droit nécessairement que le censitaire a un titre à la pleine propriété de sa terre, et il est inutile de perdre son temps à discuter ce point.
Les charges qui affectent la concession, soit qu'elles aient été expressément exprimées ou qu'elles résultent de l'effet de la loi, n'ont rien à faire avec le droit de propriété sur la terre concédée, lequel est entier et incommutable. Ces charges sont ou conventionnelles entre les parties et exprimées dans la sous-concession, qu'on appelle en langue technique, contrat de concession ou simplement concession, passée entre le sous-concédant et le censitaire, ou résultent de la simple opération de la loi.
Parmi celles qui résultent de l'opération de la loi, la première don,t il sera parlé, et la plus importante, est la banalité, connue dans le droit anglais sous la désignation de " doing suit to themill."
La nécessité indispensable de moulins pour préparer la nourriture des familles obligea naturellement les grands
propriétaires à construire des moulins sur leurs domaines pour l'avantage public, tout en leur permettant d'attacher à leur don la condition que les habitants et les gens qui demeuraient dans leurs seigneuries fissent moudre leurs grains à ces moulins. C'est ce qu'on appelait en France " droit de banalité" et en Angleterre "doing suit totlie mi II ." Cela devint, un principe de droit coutumier en France, et fit graduellement partie du système féodal en vigueur dans le pays soumis à la Coulume de Paris. La loi donnait ce droit au seigneur, sans titre, et obligeait les habitants de la seigneurie à s'y soumettre. En 1580, les articles 71 et 72 de cette coutume furent amendés de manière à changer entièrement l'effet de cette loi ; de sorte que les seigneurs ne purent dès lors exiger ce droit des censitaires, sans titre ; la Co tume était ainsi remplacée par le contrat.
Lors de l'établissement de cette colonie, les concessions du roi ne parlaient point de ce droit. Il s'éleva des difficultés qui fixèrent l'attention du gouvernement local, et qui furent ensuite réglées par l'autorité impériale, dont les décrets devinrent loi.
L'intérêt des concessionnaires du roi et la pauvreté de leurs censitaires obligèrent les seigneurs à bâtir des moulins pour moudre le grain dont les habitants de leurs seigneuries avaient besoin pour leur subsistance. On avait l'espoir que tout le grain ainsi nécessaire serait porté au moulin afin d'être moulu moyennant un prix fixé par la Coutume. Il n'y avait ici rien d'une nature féodale ; le censitaire n'avait pas les moyens de construire un moulin, et son seigneur était disposé à faire la dépense, s'il était protégé contre l'intervention des autres, et si on lui assurait un retour pour sa dépense ; cela fut en effet réglé par une loi positive.
Dès les premiers temps de la colonie, cet arrangement était devenu l'objet évident des législateurs qui entreprirent de le faire exécuter et établirent arbitrairement un droit de
mouture, et des règlements pour servir de guide au propriétaire de moulin et au meunier. Dès 1667, ou quatre ans après la création du Conseil Supérieur à Québec, sur la représentation des propriétaires de moulins de ce pays, que la grande dépense qu'ils avaient encourue pour faire bâtir des moulins, pour les tenir en bon état, pour payer le salaire des meuniers, salaire plus élevé ici qu'en France, les autorisait à recevoir un droit de mouture plus élevé que celui qui se payait dans ce pays-là, le Conseil Supérieur de Québec fixa au quatorzième le droit de mouture, et obligea les meuniers à suivre certaines règles dans le pesage du grain avant d'être moulu, et de la farine après la mouture. L'ordonnance du même Conseil, de 1675, rendit banaux tous les moulins à eau et à vent alors construits ou qui seraient construits par les seigneurs dans leurs seigneuries, et obligea les censitaires qui s'y étaient obligés par leurs titres de concession, à porter leur grain au moulin et à l'y laisser quarante-huit heures, au bout desquelles ils pouvaient le porter ailleurs sans payer de droit de mouture, s'il n'était pas moulu. L'ordonnance défendait en même temps aux meuniers de ramasser, pour le moudre, du grain hors de la seigneurie, à peine d'amende. Enfin, en 1686, l'édit du roi chargea tous les seigneurs de fiefs dans la Nouvelle-France de faire construire des moulins banaux suffisants pour moudre le grain nécessaire à la subsistance des habitants de leurs seigneuries, et faute par eux de le faire dans un temps donné, il donna le droit de banalité à celui qui bâtirait un tel moulin. L'effet de cette législation positive fut d'abolir en Canada les 71e et 72e articles de la Coutume, concernant la banalité conventionnelle, et d'établir une banalité légale à sa place, donnant en même temps au moulin à vent le caractère de banalité que possédait le moulin à eau, et que le premier ne possédait pas sans convention.
Le droit de banalité a donc été établi dans cette colonie par une loi positive et non par le droit féodal ; c'est ce qui a été déclaré et confirmé par une longue suite de décisions
judiciaires, tant sous le régime français que sous le régime anglais. D'un côté, le droit de banalité obligeait les habitants de la seigneurie à porter au moulin tout le grain servant à l'usage de leurs familles, soit qu'il provint du cru de la seigneurie ou de l'importation ; de l'autre, ce droit interdisait à toutes autres personnes la permission de construire ou de faire marcher un moulin dans la seigneurie, lorsqu'il y avait déjà un moulin banal. Sans cela le droit de banalité aurait été illusoire, et la dépense faite parle seigneur pour se conformer à la loi et au commandement du roi, serait devenue un fardeau ruineux au lieu d'être une source de profit. On peut faire remarquer ici que les discussions des jurisconsultes français sur la banalité en France n'ont pa d'application dans cette colonie, en présence d'une loi p sitive et d'une jurisprudence établie ; et que quant au dro de banalité, il s'étend à toute la seigneurie, mais ne va pas au delà, et embrasse non seulement le blé, mais tous les grains moulus qui servent à la subsistance des habitants de la seigneurie. Limiter l'étendue de ce droit au blé seul, cela pourrait être très dommageable au propriétaire du moulin, et n'a pu être le but du législateur. Des autorités positives ont réglé ce point d'une manière formelle. Le Nouveau Denisart, 3, verbo banalité, § III, p. 148, dit : " Le blé n'est pas le seul grain qui soit assujetti à la banalité de moulin. Tous les autres grains le sont également ; d'où il résulte que tous ceux qui sont dans le cas d'en employer d'autre ne peuvent se dispenser de se servir du moulin du Seigneur." Cette autorité très respectable est précise.
Les divers arrêts, ordonnances et jugements des intendants, touchant les moulins et la banalité des moulins, s'étendent à tous les grains susceptibles de mouture. On trouve souvent ensemble les mots grains et bleds, bleds et autres grains dans les mêmes arrêts ; dans quelques-uns on trouve seulement le mot grains, dans d'autres le mot bleds, suivant les particularités du cas, mais évidemment sans intention dans le choix du mot ; et Hervé, vol. 5, p. 235, remarque : " Que le
mot blé ne laisse pas d'être tantôt plus et tantôt moins étendu dans nos coutumes : il faut nécessairement avoir recours à l'usage pour fixer le sens et l'étendue de certains termes sur le droit de champart."
Il ne s'est présenté aucune question judiciaire en cette province pour étendre ou restreindre le sens du mot ; et il ne s'est élevé aucune difficulté sur cette partie de la question de la banalité.
Il suffit seulement d'ajouter que la banalité n'a pas de rapport absolu avec les rivières, puisque la loi a attaché d'une manière positive la qualité de banalité aux moulins à vent comme aux moulins à eau ; que ce n'e.st pas un droit féodal, dans le sens des auteurs français, dérivant de la seule possession d'une seigneurie, mais de la construction d'un moulin seigneurial dans la possession du Seigneur ; et enfin que ce droit ne doit pas son origine dans cette colonie à la Coutume de Paris, mais à une législation spéciale de la colonie, ou appliquée à la colonie, et conforme au droit commun de la France à cet égard.
La fin de cette partie du sujet embrasse les questions relatives aux réserves et aux prohibitions qui se trouvent dans les contrats de concession.
Il pourrait suffire de répondre simplement que ces réserves et prohibitions se trouvent dans des contrats formels passés entre les Seigneurs et leurs censitaires, et que ces stipulations sont in laliludine volunlatis contrahentium. Mais ces deux raisons ont été mises en question ; il devient donc nécessaire de savoir si la liberté des deux parties contractantes a reçu des restrictions. Il est difficile de concevoir d'un côté, qu'une loi municipale .puisse empêcher le censitaire de se soumettre aux conditions d'un contrat, qu'il a volontairement accepté, dont il ne s'est plaint en aucun temps, et qui n'a jamais été mis en question par les officiers publics, les gardiens de la morale et des droits du
public ; il est difficile de croire, de l'autre, que la loi puisse intervenir pour empêcher le Seigneur d'imposer en sa faveur et dans son intérêt des conditions et des obligations en concédant les terres de sa seigneurie, qui ne sont pas contraires aux bonnes mœurs ou à la lettre expresse de la loi. Mais quelle est la question ? Le droit de propriété absolue qu'a le Seigneur sur la terre qu'on lui a concédée est admis ; le droit d'aliéner une partie quelconque de sa seigneurie, volontairement et non de force, a été démontré, et l'on a généralement reconnu qu'il est parfaitement libre d'obtenir, dans son intérêt, les meilleures conditions possibles, lorsqu'il concède. On a fait voir que le bail à cens, appelé généralement concession, était le mode le plus avantageux de disposer de sa seigneurie par portions, afin d'exécuter la condition du défrichement, et enfin qu'aucune quotité de cens n'était fixée parla loi. Les jurisconsultes français s'accordent à concourir dans le principe de Dumoulin, que " Dominus concedit ad modum quem vult." Guyot, déjà cité, appelle cela un premier principe et déclare " que le seigneur concède sous telles conditions qu'il lui plait : c'est au vassal, disons mieux, à celui qui demande la concession, à accepter ou à refuser. Le contrat une fois fait est irrévocable pour l'un et l'autre."
Hervé, vol. l,p. 296, dit : " La raison en est que chacun étant maître de ses droits, le seigneur peut mettre telles conditions qu'il lui plait à sa concession ; et le vassal peut accepter ces conditions, lorsqu'elles lui conviennent, sans que personne ait droit d'interposer sa volonté particulière entre leurs volontés communes. Dominus potest concessioni ab initio adhibere quem vult modum, — at consensû vassalli — facto, non licet quidquam immutare aut derogare. " Renauldon, p. 173, dit: "Les héritages censuels ne proviennent que de la libéralité des seigneurs ou des conventions qu'on a librement passées avec eux ; il est donc de toute justice de ne leur pas manquer de reconnaissance, ou tout au moin» d'observer fidèlement les obligations qu'on a solennellemen contractées avec eux."
Hervé, vol. 1, pp. 386, 389 et 393, dit : " Le troisième principe est que tous les devoirs que le vassal doit au seigneur, comme seigneur, outre la reconnaissance (de quelque espèce qu'ils soient, et de quelque manière qu'ils aient été établis) sont censés, dans l'usage et l'état actuel, être la charge et la condition de l'inféodation primitive, et l'effet d'une convention volontaire à laquelle il n'est pas permis de toucher"
" Le seigneur de son côté, ne peut étendre ses droits, sous prétexte d'interprétation et de présomption de la volonté des parties, lorsqu'elles ont contracté ; ce serait ajouter au titre primitif, Non opportet ab extraneo jure suppleri quod spontanea omissio repudiavit."
" En un mot le seigneur et le vassal ne peuvent ni l'un ni l'autre rien changer au contrat sans un consentement commun, mais ils peuvent, de concert, y apporter tel changement et telle modification qu'ils jugeront à propos en ce qui ne touche point à son essence. Nihil enim tàm naturale est quàm eo ge?iere quodque dissolvi quo colligatum est."
Il est inutile de multiplier les citations à l'appui du principe mentionné plus haut ; mais sur ce point, il n'est que juste de se servir du langage d'Hervé, déjà cité : " que toutes les charges et toutes les prestations d'un bail à cens font un tout censuel, un tout qu'il ne faut ni diviser ni morceler, et tendant à expliquer la modicité apparente du cens : il est naturel qu'un preneur à cens calcule tout, et qu'il paie d'autant moins de redevances en argent, qu'il est soumis à un plus grand nombre de prestations et de devoirs d'un autre genre."
Les réserves et les prohibitions dont il s'agit ont le caractère légal d'un prix convenu pour la concession de la terre. Le bail à cens, passé entre le seigneur et le censitaire, contenant ces charges, existe depuis une époque très reculée, publiquement et sans contestation ; ces charges ont
été constamment admises par les Cour de Justice comme des droits certains et universellement reconnus sans qu'il y ait été fait d'objection, et les terres seigneuriales du pays ont plus ou moins fréquemment changé de mains depuis la cession avec ces charges comprises comme partie de la propriété vendue ou transportée, et d'après lesquelles le prix a été calculé et payé. Si les charges dont il s'agit étaient contraires au droit public, le seigneur et le censitaire avaient la pleine liberté de convenir que la terre resterait soumise à ces réserves et à ces prohibitions : c'est le cas ordinaire, volenti non fit injuria, dans lequel il n'est pas permis aux Cours de Justice d'intervenir gratuitement.
On prétend que, parceque les arrêts de 1711 et de 1732 exigent que la concession soit faile moyennant une rente seulement, cette disposition de la loi défend les réserves. Cela est évidemment erroné, parceque la disposition touchant les rentes était dictée clairement pour une fin particulière, pour porter remède seulement à la plainte touchant la vente des terres incultes, et pour empêcher ces spéculations que l'on disait faire tort à la colonie et empêcher le défrichement et l'établissement des terres. On voit que la pénalité imposée par les arrêts frappent tous les propriétaires de terres incultes comme les seigneurs eux-mêmes, et que les arrêts ne font mention d'aucune réserve. Un examen général de ces arrêts démontre qu'ils sont contraires à l'interprétation que l'on veut donner aux expressions particulières qui s'y trouvent, et qui aurait l'effet d'annuler les réserves et de repousser les stipulations comme contraires à un principe de droit public qu'on suppose compris dans ces expressions. Les expressions dont il s'agit, " il leur est permis seulement de concéder à titre de redevances " dans le préambule de l'arrêt de 1711, doivent être prises avec ce qui suit touchant la vente des terres incultes, savoir : " Contraire aux intentions de Sa Majesté et aux clauses des titres de concessions par lesquelles il leur est permis, etc.," comme il est mentionné plus haut ; et les mots " qu'ils vendent en
bois debout au lieu de les concéder simplement à titre de redevances " dans l'arrêt de 1732, doivent être pris aussi avec ce qui suit touchant les seigneurs qui retiennent " des domaines considérables qu'ils vendent." Le langage dont on s'est servi dans les arrêts, et ces expressions répugnent à toute liaison ou à tout rapport avec les réserves dont il s'agit. On ne distingue point où la loi n'a pas distingué, car c'est dans l'esprit de la loi qu'on doit en chercher l'interprétation. La maxime " modus et conventio vincunt legem" n'est contrôlée que par cette autre maxime, " fortior et potentior est dispositio legis quàm hominis." L'intention du roi de favoriser les établissements est en elle-même, s'il n'y point de législation déclaratoire ou d'exposition judiiaire sur la mise en force de cette intention généralement, insuffisante pour faire annuler un contrat passé volontairement entre le seigneur et le censitaire, ou pour faire annuler les réserves et les prohibitions arrêtées entre eux.
Dans tous les cas de législation positive, telle que la loi formelle du Bas-Canada touchant la construction des églises, le doute n'est pas permis. Mais l'exercice évident d'un droit et d'un contrôle sur la propriété sans titre et contrairement à l'usage public, est évidemment illégal, tout comme la défense faite par les seigneurs de bâtir des usines sur les bords des rivières navigables et de se servir de l'eau de ces rivières pour l'usage de ces manufactures, est nulle suivant la loi et doit être déclarée sans valeur. Le principe général en droit que les contrats ne souffrent point d'intervention, à moins qu'ils ne soient contraires à la loi ou ne soient impossibles, ce qui n'est pas le cas ici, vient à l'appui de ce que j'avance avec cet autre principe " quilibet potest renuntiare juri pro se introducto, que tout homme peut renoncer à un avantage que la loi lui donne. Le censitaire a volontairement accepté l'inconvénient, si c'en est un, et ce n'est pas à ce tribunal à se mêler de son contrat.
Les principes exposés ci-dessus touchant les réserves, s'appliquent de la même manière aux corvées, qui sont, légales, lorsqu'elles ont été acceptées.
J'ajouterai seulement que dans l'examen des questions qui nous ont été soumises, les points les plus importants que nous avions à examiner se trouvaient renfermés dans les titres donnés par la couronne et par les seigneurs, et dans l'effet des lois municipales de la colonie sur les stipulations et les conditions que ces titres contenaient. La concession primitive et la sous-concession embrassaient toujours une certaine étendue de terre, qui devait être possédée à la condition que le possesseur remplît certaines stipulations et payât les charges reconnues et en usage dans certaines coutumes de France. Le but évident des deux concessions était de transporter la propriété pleine et incontestable du sol, tant que les conditions qu'elles renfermaient seraient remplies, et l'explication et l'étendue de ces conditions se trouvaient dans les dispositions de la coutume à laquelle elles étaient sujettes. Au-delà de ces conditions, les concessionnaires étaient pleinement les propriétaires do leurs terres, indépendants du roi et du seigneur. Il est inutile d'examiner la question plus loin. Les anciens tribunaux français ont constamment défendu le droit de propriété, et quoique quelques-uns des fonctionnaires de la colonie aient montré un excès de zèle dans leurs représentations et les demandes qu'ils envoyaient pour faire intervenir la législation impériale, ils ne la mettaient en vigueur que sur des plaintes bien fondées, et le législateur royal n'employa jamais son pouvoir pour modifier ou annuler les concessions qu'il avait faites, les laissant sortir leur plein effet. Je n'ai ni le pouvoir ni le désir de considérer ces concessions royales ou seigneuriales autrement que comme des tilres de propriété ; ce qui m'oblige de les regarder comme des titres tout aussi sacrés pour le concessionnaire, que les titres de toute autre espèce de propriété. Les titres eux-mêmes, leur existence, leur validité ont été
maintenus durant près de deux siècles sous les dominations française et anglaise, par la législation des deux nations et par les jurisprudences impériale et coloniale. La décision de questions de droit abstrait, de dérogations à la loi, ou d'infractions de la loi, ne peut affecter les contrats ; dans les contrats seuls se trouvent le sens et l'étendue des termes et des stipulations qu'ils contiennent, et à eux seuls doit s'appliquer la loi municipale. Mon désir a été d'éviter toute discussion des questions controversées touchant les lois féodales ou seigneuriales ; l'origine des seigneuries dans l'ancienne France, et les droits et incidents qui en dépendent ou qui appartiennent aux propriétaires de ces seigneuries, ou de la question de savoir si ces droits et incidents ont été acquis par concession ou par extorsion. Ces questions ne touchent point aux concessions faites à une époque peu reculée, qui nous ont été soumises pour être appréciées d'après leur teneur, en les comparant à l'histoire contemporaine, publique et privée, qui s'y rattache. C'est d'après ces sources que j'ai formé et exprimé mon opinion sur les matières qui nous ont été soumises.
Il a été fait un changement par l'acte du commerce du Canada, Geo. IV. chap. 59, par lequel les seigneurs ont reçu la liberté de s'entendre avec la couronne pour commuer la tenure de leurs seigneuries et des terres non concédées qui s'y trouvaient, et pour éteindre tous les droits de la couronne et les redevances dont leurs seigneuries étaient chargées, et convertir la tenure féodale de leurs terres non concédées en tenure libre, c'est à dire en franc et commun soccage.
On reconnaît généralement que les terres non-concédées et passées ainsi à l'état de franc et commun soccage, étaient affranchies entièrement, et absolument de tous les incidents de la tenure féodale.
Quant à l'effet du statut sur les terres concédées, il est stipulé expressément que la commutation de la seigneurie
effectuée par le seigneur, n'affectera pas les charges et re devances féodales des censitaires telles qu'elles existeront au moment de la commutation, et que tous et chacun des droits féodaux et seigneuriaux ou autres droits relatifs à ces terres continueront de subsister et demeureront en pleine rigueur.
La législature impériale permet la commutation volontaire et l'affranchissement des charges féodales imposées sur les terres concédées, moyennant un prix, ou une indemnité juste et raisonnable fixée par convention privée ou par des experts choisis par les parties, et payée par le censitaire au seigneur. La tenure de franc et commun soccage se trouve dès lors substituée à la tenure féodale des terres concédées ; mais les droits féodaux subsistent toujours entre le seigneur et le censitaire tant que le changement n'est pas pleinement effectué, tel qu'il est mentionné dans le statut mentionné plus haut.
Le statut impérial est facultatif et non obligatoire de sa nature, et chaque fois qu'il a été mis en vigueur par le seigneur, il ajoutait une preuve de plus à l'évidence de ses droits, ainsi qu'à celle des droits de la législation coloniale à leur égard. La section 2. de l'acte, 6. Geo. 4. ch. 59, porte : " Pourvu toujours etc, que lorsque telle première concession comme susdit, aura été faite, rien dans cet acte ne pourra faire ôter ou ne pourra être interprété de manière à faire ôter, diminuer, changer ou affecter, en aucune manière que ce soit, les droits féodaux et seigneuriaux ou les autres droits du seigneur ou de la personne en faveur de qui telle concession aura été faite, touchant toute et chaque terre relevant de lui, etc., comme susdit, faisant partie de son fief ou seigneurie, dans lequel une commutation de droit de quint aura été obtenue, comme susdit; mais que tout et chaque tel droit subsistera et demeurera en vigueur touchant telles terres et les propriétaires et possesseurs d'icelles, comme si telle commutation ou concession n'avait pas été faite, jusqu'à ce qu'une commutation, décharge
ou extinction ait été obienue de la manière ci-après mentionnée.
Les termes clair,? eî sans arob'gnHé do statut, et surtout du proviso qui précède, ne permettent pas de douter que la législature provinciale n'a pas le pouvoir de troubler dans ses droits le seigneur qui a fait commuer la tenure de sa seigneurie ni d'intervenir dans leur exercice, avant que les censitaires eux-mêmes aient pris avantage de la loi/; et la chambre d'assemblée du Canada, dans son adresse à S. M. du 29 aoùi, 1851, demandant la révocation de ces statuts impériaux, en ce qui touche la tenure des terres en Canada, déclare s'abstenir de pareille intervention. A quoi l'on peut ajouter, touchant la législation canadienne sur le sujet, ce qui suit, tiré du rapport officiel du procureur-général en date du 26 janvier, 1852, rapport qui avait été dressé pour l'information des autorités métropolitaines et qui leur avait été envoyé pour leur servir de guide : " Les droits acquis par les propriétaires de ces fiefs, (en nommant plusieurs seigneuries dont la tenure avait été commuée,) ainsi que ceux de tous les autres qui ont profité des avantages que leur offraient les actes impériaux, doivent sans doute être maintenus, comme le suggère l'adresse maintenant sous considération. Le parlement impérial n'est pas appelé à intervenir dans les droits acquis par les statuts dont on se plaint, mais il est appelé à empêcher les propriétaires de fiefs, dont la tenure n'a pas encore été changée, de profiter des statuts impériaux, pour priver l'habitant de bonne foi des droits qu'il a acquis en vertu des anciennes lois du Canada, savoir : le droit d'avoir des terres incultes dans les seigneuries, en payant une rente modérée, droit dont les propriétaires de fiefs le privent, en faisant changer la tenure de ces fiefs en vertu des actes impériaux."
Ces plaintes ne paraissent, pas avoir été appuyées par la loi, et sont mises de côté par l'acte de 1854.
Rien n'a eu lieu depuis lors, pour changer la situation relative des parties dans les seigneuries commuées, et l'acte
seigneurial de iS54 ne peut les affecter ni éire mis en vigueur dans aucune de ces seigneuries, ni dans les seigneuries commuées en vertu des slamts provinciaux qui ont cessé d'exister par suite des dispositions de l'acte seigneurial.
L'on a objecté que Pacic seigneurial de IS51, ne peut pas exisier on même temps que les statuts impériaux, non-seulement parce qu'i l est in pari materiâ, mais parce qu'il lear répugne. Il sufïit de faire observer que les sialuts impériaux ne sont pas des statuts d'obi igaîioi?, mais d'autorisation ; ils deviennent seulement des siatdts d'obligation, lorsqu'on profite de tous les avantages et de la facilité qu'ils offrent ; et les seigneurs et les autres propriétaires qui n'ont pas profité de ces avantages, n'ont pas voulu profiter de ces dispositions et de ces facilités, et par rapport à eux la maxime est applicable, ralenti non fit injuria. Mais dans la réalité, il n'y a pas assez d'opposition ou de disparité entre la Législation Impériale et la Législation Coloniale, pour empêche r l'exécution de l'acte de 1854.
Le statut de la 14e Geo. III, qui garantit aux babiiaiits du Canada leurs propriétés et leurs biens avec toutes les coutumes et tous les usages qui y ont rapport, assujettit aussi tous les sujets de contestation touchant la propriété, etc., et les droits civils, aux lois du Canada jusqu'à ce qu'elles aient été changées par une autorité compétente. Les premier* dépositaires constitutionnels de cette autorité tenaient leur pouvoir de l'acte Impérial 31e Geo. III, chap. 31, qui donna une Législature Provinciale au Bas-Canada, et conféra à cette Législature le pouvoir de faire des lois qui ne répugneraient pas à l'acte de sa création, et déclara que toute* et telles lois, qui seraient passées et approuvées par le Gouverneur, seraient déclarées valides et obligatoires dans la Province, sujettes cependant au désaveu du Souverain dans l'espace de deux ans, et à être déclarées nulles ipso facto, après la signification du désaveu qu'il plairait au Souverain de faire signifier. Cet acte limitait aussi jusqu'à un
certain point l'action de la Législature Coloniale au sujet, des classes religieuses ; mais il ne plaçait aucune borne, il n'imposait aucune restriction à l'exercice du pouvoir législatif touchant la tenure des terres du pays.
L'acte d'Union du Haut et du Bas-Canada, 3e et 4e Vict., ch. 35, confirme la validité et la puissance, à toutes fins et intentions que ce soit, de toutes les lois passées par la Législature Coloniale, sanctionnées parle Gouverneur au nom de S. M., et n'étant pas contraires à cet acte ou aux parties de l'acte de la 31e Geo. III, qui n'ont pas été révoquées, ou à aucun acte du Parlement fait ou qui sera fait ci-après touchant le Canada, et qui n'aura pas été révoqué ; mais ce» lois sont aussi sujettes au désaveu du roi dans les deux années de leur réception par le Secrétaire d'Etat, et à être déclarées nulles après la signification du désaveu de S. M. L'acte d'Union limite aussi la législation touchant les droits de l'église et de la couronne, mais laisse sans restriction le pouvoir législatif touchant la tenure des terres.
Dans l'iniervalle de sa passation à son désaveu, tout Statut Colonial conserve sa vigueur et doit être observé dans la Colonie.
Il paraît donc que par l'acte Impérial, 14, Geo. III, les lois et les coutumes du Canada, relatives à la propriété et aux immeubles, devaient rester en force jusqu'à ce qu'elles eussent été changées ou modifiées par une ordonnance du Gouverneur et du Conseil, pouvoir qui fut ensuite donné à la Législature Provinciale du B. C, par l'acte Impérial, 31, Geo. III, et qui a été continué jusqu'à présent a la Législature du Canada par l'acte Impérial, 3e et 4e, Vict. ch. 35, à moins que ce pouvoir qui ne se trouve, dit-on, que dan* les deux actes du commerce et de la tenure du Canada, n'ait été limité ou révoqué par d'autres statuts 'du parlemen: impérial. Le premier de ces actes déclare qu'il existe de» doutes sur la possibilité de changer légalement la tenure des terres, tenues en fief et seigneurie dans le Haut, et k*
Bas-Canada, et porte que les propriétaires de terres en fief et seigneurie peuvent les remettre au Souverain, et demander une nouvelle concession en franc et commun soccage ; chose qui sera accordée, s'ils paient le prix convenu pour la commutation, lequel prix servira ensuite à la liquidation des frais de l'administration de la justice et du gouvernement civil de la province. Le second de ces actes, 6e, Geo. IV, contient de nouvelles dispositions sur la matière, et porte que tout propriétaire d'un fief ou seigneurie dans le Bas- Canada, dont les terres auront été concédées par lui à titre de fief ou à cens, pourra, en faisant une pétition et en remettant les terres non-concédées qui restent dans le fief ou seigneurie, sur le paiement de la somme fixée pour le prix de la commutation, faire affranchir son fief et seigneurie et les terres qui en dépendent, de toutes les charges et redevances seigneuriales et royales, et pourra obtenir une nouvelle concession de toutes les terres non-concédées, suivant la tenure de franc et commun soccage.
Il faut faire observer par rapport à cet acte, que le pouvoir qu'il donne est seulement facultatif, et qu'il autorise les seigneurs, s'ils le désirent, à obtenir le changement de tenure, changement qui autorise les censitaires, s'ils le désirent à leur tour, à obliger les seigneurs à commuer la tenure de leurs terres en celle de franc et commun soccage. Les statuts impériaux ont adopté le principe volontaire pour demander et obtenir la commutation ; mais ils n'ont imposé aucune restriction ni limite aux pouvoirs de la législature coloniale, qui peut obliger les seigneurs qui ne veulent pas profiter des avantages offerts par les statuts impériaux, à faire commuer les terres de leurs seigneuries ; parce que ces statuts impériaux, n'étant pas obligatoires, pourraient consôquemment rester à jamais sans exécution, au préjudice du public, si ces statuts limitaient les pouvoirs de la législature coloniale. Là où le seigneur a omis d'observer les dispositions des statuts impériaux, ces statuts demeurent sans effet, et le droit de la législation coloniale commence.
En outre, il est évident que la législation impériale par Pacte d'Union, 3e et 4e, Victoria, passé depuis la promulgation des actes du commerce et de la tenure du Canada, a donné vigueur et effet dans la colonie à l'acte seigneurial de 1854, du moment de sa sanction par le gouverneur, partout où il est applicable, comme dans les seigneuries non commuées, et que tous les actes faits en vertu de ce statut sont légaux, jusqu'à ce que la couronne ait fait signifier qu'elle désavouait ce même statut. C'est ce qui est conforme au principe exposé- par Divarris on Statutes, vol. 2, p. 999, où il dit : " Les actes, cependant, passés dans une colonie, sans clause suspensive, sont en vigueur du moment qu'ils ont été sanctionnés par le gouverneur, et demeurent en vigueur, jusqu'à ce qu'il ait été donné information qu'ils ont été désavoués." Il donne un exemple de cette règle, en citant les procédures adoptées en Angleterre par les commissaires d'enquête légale pour les colonies, et poursuit ainsi : " Il paraît d'après ce qui précède, que, comparativement parlant, peu de statuts passés par les colonies sont confirmés ou désavoués directement par le roi. Il est bien entendu que tant que cette prérogative n'est pas exercée, l'acte demeure en force après la sanction donnée par le gouverneur dans la colonie même au nom du roi ; et cette doctrine est confirmée, ipsissimis verbis^ par Clarke, dans son Colonial Law, pp. 41, 2, 3 et 4."
D'après ce qui précède, il est donc évident que l'acte de 1854 est bien la loi de la colonie ; qu'il n'a pas d'effet pour les seigneuries dont la tenure a été commuée ; mais qu'il est applicable à toutes les autres seigneuries, suspendant la faculté qu'avait l'habitant de la colonie, en vertu des statuts impériaux, et l'empêchant de pouvoir profiter de leurs dispositions.
Il est vrai que la constitution des Etats-Unis a donné formellement à la cour suprême le pouvoir et l'autorité nécessaires pour mettre en question la légalité d'un acte de la législature, soit de la république,, soit de chaque
état de la république ; mais cela est dû à la nature particulière de l'union fédérale de différents états souverains sous un seul gouvernement, et à leur consentement de soumettre la légalité constitutionnelle de leurs lois à un contrôle indépendant, afin d'être retenus dans les limites de leur constitution écrite, ou de leur contrat fédératif, parce que, dans ce sens, l'interprétation ou l'explication de la constitution ou du contrat social, est tout aussi bien un acte judiciaire, et exige tout aussi bien l'exercice de la même discrétion légale, qu'une loi. En Angleterre, la doctrine généralement reçue est qu'un acte du parlement, dont les expressions sont explicites et le sens est clair, ne peut être mis en question ; que l'autorité de cet acte ne peut être contrôlée dans aucune cour de justice. Ce principe est également applicable dans cette province, où nous sommes tenus d'obéir à la législation provinciale, tandis qu'il est également de notre devoir de décider en quoi elle peut être en opposition à la législation supérieure de l'empire.
Il me reste seulement à faire observer que le jugement prononcé sur les diverses questions du procureur-général, renferme les réponses qu'il a été jugé à propos de leui faire.
