II. - Effet du titre

L'effet du titre sera souvent très-facile à déterminer, mais souvent aussi l'interprète se trouvera en présence des plus sérieuses difQcultés quand il s'agira de savoir de quels droits le cédant a entendu se dessaisir, quels droits au contraire il a prétendu se réserver. Y a-t-il transfert de propriété? Y a-t-il constitution d'une servitude? Y a-t-il concession d'un simple droit d'usage, et, dans ce dernier cas, la concession est-elle pleine et entière ou partielle? Voilà autant de questions fort délicates. Prenons successivement ces différentes hypothèses : I. Translation de propriété. — Ce transfert peut s'opérer de deux façons différentes; ou bien je vends mon immeuble avec la source qu'il renferme; ou bien j'aliène

tout ou partie de la source en me réservant l'immeuble , et, dans le cas d'aliénation partielle, le reste des eaux. Quelle que soit l'hypothèse , l'effet est le même ; l'acheteur se trouve subrogé à tous les droits du vendeur. Comme lui, il pourra faire de la source tel usage que bon lui semblera, à la condition de ne pas en corrompre les eaux; comme lui, il pourra la retenir ou la dériver; comme lui enfln, il aura droit à la servitude d'écoulement sur les fonds inférieurs. Voilà le principe, mais dans l'application, des difficultés se sont présentées.

En effet, la concession peut être faite au propriétaire immédiatement inférieur, mais elle peut être faite aussi à un tiers; c'est ce qu'a décidé avec raison la Cour de cassation. « Il importe peu, dit-elle, que l'acquéreur ou « le cessionnaire soit ou non voisin immédiat du proprié- « taire de la source W. » Très-simple dans le premier cas, la question donne lieu à de sérieuses controverses dans le Second.

Si les eaux suivent leur cours naturel, pas de difficultés; mais, s'il y a eu précédemment une servitude d'aqueduc consentie par un propriétaire inférieur au profit du maître de la source, le propriétaire du fonds pourrat-il se plaindre de ce que les eaux ont été détournées de leur destination primitive?

Non, en principe; pour qu'il y eût lieu à plainte, il faudrait qu'un préjudice eût été porté à ce fonds, que la servitude d'aqueduc devînt plus onéreuse pour lui : « Celui dont le fonds est grevé d'une servitude de con- « duite d'eau destinée à l'irrigation des fonds inférieurs « n'est pas fondé à se plaindre de ce que les eaux , après

(1) Cass., 22 mai 1854. D., 54. 1. 301.

« avoir traversé sa propriété, seraient employées à l'arec rosement de fonds autres que ceux auxquels elles « étaient primitivement destinées , alors que de ce chan- « gement de destination ne résulte aucune aggravation « de servitude pour le fonds servant, soit quant au vo- « lume de Teau qui le traverse , soit quant aux travaux « nécessaires pour en faciliter le passage W. »

Le cessionnaire pourra-t-il invoquer la loi de 1845 sur les irrigations et exercer le droit de servitude créé par les articles 1 et 2 de cette loi? Incontestablement oui; les termes de la loi sont aussi généraux que possible : « Tout propriétaire qui voudra se servir, pour Tirriga- « tion de ses propriétés, des eaux naturelles ou artifi- « cielles dont il a le droit de disposer... »

L'article 2 est d'une application aussi certaine.

Nous arrivons à une question plus grave qui a vivement préoccupé les interprètes et sur laquelle la Cour de cassation a rendu d'importants arrêts. Voici Thypothèse : Le cessionnaire possède un fonds dans lequel il veut amener les eaux qui lui ont été vendues, pourra-t-il se servir à cet eifet du lit des ruisseaux ou rivières qui traversent les fonds intermédiaires? Pourra-t-il exiger à la sortie de ces fonds la quantité d'eau qu'il a achetée au cédant? La jurisprudence a résolu la question par une distinction ; elle a dit : Si Teau ainsi achetée ne se confond avec aucune autre eau, le droit du cessionnaire est évident, par exemple si le lit dont il se sert est desséché , ou bien si le ruisseau ne reçoit aucun affluent dans son passage à travers le fonds inférieur. Il n'en sera plus de même dans le cas contraire : en laissant couler l'eau sur le fonds inférieur, le cessionnaire a perdu son droit

(1) Cass., 23 avril 1856. S., 56. 1. 575.

exclusif et il ne peut plus la reprendre que dans l'état où elle lui arrive.

Telle est la doctrine sanctionnée par une jurisprudence constante- Nous ne rappellerons qu'une affaire, celle de l'étang des Moines : « Attendu, disait le tribunal d'Au- « busson , que le propriétaire des eaux d'une source a le « droit d'en disposer au profit exclusif d'un riverain infé- « rieur; que Tétang est, comme la source, le caput aqtue, « aqua viva qitœ portio agri videtur; que ce droit de dis- « position absolue ne cesse que par un abandon volon- « taire du propriétaire des eaux à la communauté néga- « tive ou par des actes d'appropriation de la part des « tiers au moyen d'une jouissance légale privée; que les « eaux d'une source ou d'un étang transmises à un rive- « rain par convention sans jamais avoir été livrées à leur « cours naturel, n'ont pas le caractère légal d'eaux pu- « bliques et courantes, et que le riverain auquel elles ont « été cédées et vendues a seul le droit de s'en servir à « Texclusion des autres riverains qui ne peuvent exercer « sur elles aucun droit de riveraineté. »

L'affaire vint devant la Cour de cassation qui confirma le jugement d'Aubusson et admit expressément la distinction posée plus haut : « Attendu que l'eau de l'étang des « Moines est une eau privée qui a pu faire l'objet d'un « marché légitime , qu'il importe peu dans l'état des faits « que, pour arriver au moulin de l'acheteur, elle emprun- « tât le lit desséché de la Vouize , puisqu'elle ne s'y mê- « lait à aucune autre eau et qu'elle n'y coulait pas par ce l'effet d'une cause naturelle et permanente dans un « intérêt général ou pour un usage public (*). »

(*) Aubusson, 3 août 1838. Cass., 21 juin 1859. S., 59^. 1. 661 Sic Massé sur Zacharix, t. II, § 318.

Pour nous , la solution à donner dépend de cette autre question qui divise depuis si longtemps les interprètes : « Le lit d'un cours d'eau qui n'est ni navigable ni flotce table appartient-il aux riverains , ou bien constitue-t-il « une res nullitis? » Si on admet, avec un grand nombre d'auteurs et quelques arrêts , que le lit de ces cours d'eau appartient aux riverains, nous ne voyons pas comment on pourrait soutenir la distinction proposée par la Cour de cassation.

En effet, de deux choses Tune, ou bien moi cessionnaire je laisse suivre aux eaux leur cours naturel et alors, si elles empruntent le lit desséché d'une rivière, je puis les reprendre à la sortie du fonds inférieur, mais seulement dans l'état où elles se trouvent; ou bien par des travaux faits de main d'homme, je la dirige dans ce lit et alors les riverains, qui ne m'ont pas concédé de servitude d'aqueduc, ont le droit de s'y opposer, en se basant sur ce que le lit de la rivière , propriété privée , ne saurait être soumis à aucune servitude , en dehors de la convention des parties ou de la loi.

Mais si le lit du fleuve est une res nullius, la distinction proposée par la Cour de cassation n'a rien d'inadmissible, sauf toutefois le droit de réglementation que l'administration a sur les res nullius (i).

Le cessionnaire aur^-t-il le droit de céder à son tour le droit de propriété qu'il a acquis sur la source à un nouveau cessionnaire? Incontestablement; cette ques-

(1) Ce n*est pas ici'le lieu de discuter la grosse question de la propriété des rivières non navigables ; qu'il nous suffise de dire que nous nous rallions complètement à la doctrine qui prétend voir une res nullius dans le lit aussi bien que dans les eaux de la rivière non navigable. Dans ces conditions, la distinction admise par la Cour de cassation

tion, très-discutée dans d'autres hypothèses que nous verrons plus loin , ne souffre pas la moindre difficulté au cas présent.

IL Constitution d'une servitude ou d'un droit d'usage. — Nous ne saurions examiner ici les innombrables difficultés que soulève dans la pratique la constitution des droits de servitude et d'usage sur les eaux de source. C'est du domaine du fait et non du domaine du droit. Toute notre tâche doit se borner à indiquer les principes généraux qui dominent la matière.

Si le titre détermine avec précision la quantité d'eau à laquelle donne droit la servitude ou l'usage, pas de difficultés. Le fonds dominant, dans un cas, l'usager, dans l'autre , auront droit à cette quantité et rien qu'à cette quantité. Le propriétaire de la source pourra donc disposer du surplus et en faire l'objet de nouvelles concessions.

Si le titre est muet , le juge devra s'inspirer des circonstances, de la situation des lieux, de l'emploi qui est fait de l'eau, des nécessités du fonds dominant et de celles du fonds servant pour déterminer la quantité d'eau qui doit être livrée et pour régler les contestations qui s'élèveraient à cet égard, soit entre le cédant et le cessionnaire, soit entre les différents cessionnaires. Il ne faut pas en conclure toutefois que le juge ait un pouvoir absolument discrétionnaire; il y a un élément qui doit toujours inspirer sa décision, c'est l'intention tacite ou présumée des parties.

nous semble assez juridique. Contra Henri Nadault de Buffon, Traité des eaux de source , chap. III , sect. i , § 3. Il est vrai que M. Nadault de Buffon est partisan du système qui attribue aux riverains la propriété du lit du fleuve ; dans ces conditions , les conséquences qu'il en tire sont fort logiques.

Remarquons en outre que les conventions de cette nature sont toujours pour les propriétaires inférieurs res inter altos acta. Si l'usager ou le maître du fonds, au profit duquel a été établie une servitude , veut faire passer les eaux concédées sur les fonds intermédiaires, il devra obtenir des propriétaires de ces fonds une servitude, d'aqueduc; à moins qu'il ne la prescrive dans les cas où cette prescription est possible.

Nous avons reconnu, tout à l'heure, que si la concession portait sur la propriété même des eaux, le concessionnaire pouvait , sans aucun doute , céder à son tour les droits qu'il avait acquis. Que faut-il décider, si la concession ne comporte qu'un droit de servitude ou d'usage? La solution sera diamétralement opposé^. Nous savons, en effet, que la servitude est établie sur un fonds au profit d'un autre fonds : son caractère réel fait qu'elle est inséparable du fonds. On peut y renoncer d'une façon absolue : il est impossible de la céder sans céder en même temps le fonds. Pour l'usage, il en est de même, mais pour un motif différent. C'est un droit essentiellement attaché à la personne et, en vertu de l'article 631 , l'usager ne peut ni céder, ni louer son droit. Nous devons cependant reconnaître que ce n'est pas l'opinion unanime des auteurs. M. Nadault de Bufifon soutient que le cessionnaire , quelle que soit la nature des droits qu'on lui a concédés, peut toujours les rétrocéder. Il est vrai qu'il ne donne à l'appui de son système que cet argument qui n'en est pas un : « Il n'est pas « douteux que la faculté de concéder tout ou partie de « la source, étant afférente aux droits du propriétaire, « il a pu la transmettre à un tiers qui sera fondé à « l'exercer à son tour, pourvu que cette faculté ne lui

« soit pas interdite par le contrat W, » Le savant auteur fait là une confusion évidente : il n'y a pas que le contrat qui puisse enlever au cessionnaire cette faculté , il y a encore la loi, si la nature du droit concédé s'oppose à sa transmission. De deux choses l'une : ou le propriétaire de la source a voulu transférer la propriété totale ou partielle de ses eaux, et alors le droit concédé sera transmissible. Ou bien, au contraire, il a voulu constituer une servitude, un droit d'usagé, et alors la loi s'oppose à sa transmissibilité. L'intention du cédant... Tout est là : ce sera souvent un point de fait difficile à élucider, mais, une fois cette intention déterminée, la solution en droit n'est pas douteuse (2).

SECTION II

Destination du père de faonille.

Quand une personne a établi entre deux héritages, qui lui appartiennent, un rapport de dépendance et que, pour un motif ou pour un autre , ces deux héritages passent dans des mains différentes , la servitude subsiste indépendamment de toute convention, pourvu qu'elle soit continue et apparente. C'est ce qu'on appelle la des-

(i) Nadault de Buffon, ch. III, sect. 1, § 3.

(2) Telle était déjà Topinion des anciens auteurs , Pothier, Cœpolla, Dumoulin , Bretonnier, et elle a été suivie par preëque tous les interprètes modernes qui se sont préoccupés de k question.

tination du père de famille. Par suite, dès que cette double condition d'apparence et de continuité se trouve réunie, la partie qui invoque une servitude n'a plus que deux choses à prouver, que les deux héritages ont primitivement appartenu à un même propriétaire, et que c'est lui qui les a mis dans l'état de dépendance où ils se trouvent. Cette preuve faite, la servitude est inattaquable.

Convient -il d'appliquer ces principes aux eaux de source et faut-il admettre qu'on puisse invoquer sur elles une servitude en vertu de la destination du père de famille?

Le doute vient de l'article 641 , qui ne parle que du titre et de la prescription. Aussi a-t-on soutenu parfois que ce mode d'établissement des servitudes n'était pas applicable aux sources, ou que tout au moins il fallait apporter un commencement de preuve par écrit. Mais cette opinion est aujourd'hui unanimement rejetée par la doctrine et la jurisprudence. Un arrêt de la chambre civile du 30 juin 1841 a posé très-nettement les principes à ce sujet : « Attendu que, suivant l'article 692, la des- <c tination du père de famille vaut titre pour les service tudes apparentes et continues , lesquelles peuvent d'ail- « leurs s'acquérir par la prescription, aux termes de « l'article 641; que ce dernier mode d'acquisition, re- « latif aux eaux de source et qui est spécialement réglé a par l'article 641 et l'article 642, n'exclut pas, pour « lesdites eaux, la destination du père de famille; qu'en « effet l'article 692 est général et qu'on n'aperçoit pas a de raison qui puisse s'opposer à son application , « lorsque le propriétaire de deux héritages , sur l'un « desquels il existe une source, a fait ou maintenu des

« travaux apparents pour en transmettre utilement les « eaux à l'autre héritage W, »

Tel est le principe que nous nous contentons de poser : il n'entre pas dans notre rôle d'examiner les nombreuses difficultés relatives à la destination du père de famille; nous nous contentons de renvoyer sur ce point aux traités dans lesquels la matière des servitudes est l'objet d'un examen général.

SECTION III

De la prescription.

La prescription acquisitive est applicable aux eaux de source : les articles 641 et 642 le disent expressément, mais ils laissent place à bien des questions qui feront l'objet des paragraphes suivants.

§ I. — Qui peut prescrire?

La règle générale , c'est que tout le monde peut prescrire. La loi a-t-elle apporté quelques restrictions au principe, quand il s'agit des eaux de source? Del vincourt et Dubreuil l'ont cru : ils ont soutenu en se fondant sur les termes mêmes des articles 641 et 642, que le propriétaire du fonds inférieur pouvait seul prescrire.

« Art. 641 Sauf le droit que le propriétaire du fonds

« inférieur pourrait avoir acquis par titre ou par pres-

(i) Dali., J.-G., Servitudes, n«> 142.

« cription. — Art. 642... A compter du moment où le « propriétaire du fonds inférieur a fait et terminé des « ouvrages apparents. » La loi ne parle que du propriétaire du fonds inférieur, ont dit les auteurs cités plus haut, donc il n'y a que lui qui puisse prescrire.

Nous avons déjà repoussé cette doctrine pour le titre ; nous la repoussons également pour la prescription et par les mêmes motifs. Le législateur s'est servi d'un terme consacré, de celui qu'il emploie habituellement, mais rien n'indique qu'il ait prétendu lui donner un sens restrictif. Les arguments grammaticaux ont toujours peu de valeur; ici particulièrement ils se heurtent au principe général admis en matière de servitudes : aussi nous comprenons parfaitement que la jurisprudence et les auteurs les plus considérables n'aient pas hésité à repousser cette doctrine (*). Le propriétaire le plus éloigné peut prescrire ; bien plus , il n'est même pas nécessaire qu'il soit riverain.

§ II. — Commant prescrit-on?

L'article 642 l'indique en ces termes : a La prescrip- « tion, dans ce cas, ne peut s'acquérir que par une « jouissance non interrompue pendant l'espace de trente « années, à compter du moment où le propriétaire du « fonds inférieur a fait et terminé des ouvrages appa- « rents destinés à faciliter la chute et le cours de l'eau « dans sa propriété. » Tel est le texte; pesons-en bien

(1) Notamment Pardessus. T. I, n« 101. Demolombe. T. I, no 81. H. Nadault de Buffon, ch. W, sect. 3, § 1.

tous les termes et cherchons à déterminer dans quelles limites précises il s'écarte du droit commun. La prescription acquisitive est fondée sur la possession ou la quasi possession, et, pour qu'il y ait prescription, l'article 2229 n'exige qu'une chose , que cette possession ou cette quasi possession soit continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque et à titre de propriétaire. Et l'article 2230 le complète en disant qu'on est toujours présumé posséder pour soi et à titre de propriétaire, s'il n'est prouvé qu'on a commencé à posséder pour un autre. Ces règles générales s'appliquent évidemment à la prescription en matière de sources, mais l'article 642 exige quelque chose de plus. Il faut des ouvrages apparents destinés à faciliter la chute et le cours de l'eau, et la prescription ne court que du jour où le propriétaire inférieur les a faits et terminés. C'est là le point capital : le législateur ne se contente pas d'actes de possession, quels qu'ils soient, il précise, il indique limitativement quels actes peuvent servir de base et de point de départ à la prescription.

Il faut d'abord des ouvrages apparents, et c'est à juste titre que les tribunaux ont décidé que des travaux souterrains destinés à la conduite de l'eau ne suffisaient pas pour entraîner prescription, s'ils ne se révélaient par quelque signe extérieur. Sur ce point les tribunaux sont souverains et nous trouvons dans la jurisprudence une foule de décisions qui peuvent être utilement invoquées dans des hypothèses analogues. Pour ne citer qu'un exemple , c*est ainsi que la Cour de cassation a décidé qu'il suffit que le canal souterrain ait été construit de main d'homme et que ce canal apparent à l'entrée du fonds inférieur n'ait pu y être construit que dans le but d'y in-

troduire les eaux, pour que la possession de ce canal puisse, servir de base à la prescription W.

Notre article n'exige pas cependant des travaux de maçonnerie, il est général, et des ouvrages en bois, une tranchée , une simple rigole , une levée en terre ou en gazon peuvent parfaitement suffire , pourvu qu'ils aient été établis dans des conditions d'apparence et de durée que les tribunaux apprécieront, d'après le fonds sur lequel ces ouvrages ont été pratiqués (2).

Il n'y a même pas besoin d'un ouvrage au sens propre du mot; une brèche dans le mur du voisin, si elle est visible, sera considérée comme rentrant dans les conditions exigées par l'article 642 ^3).

On s'est demandé si une vanne mobile arrêtant le cours de l'eau à certains moments constituait bien un ouvrage apparent. La Cour de cassation s'est prononcée pour l'affirmative à différentes reprises (*).

Par contre on a décidé avec beaucoup de raison que le curage des ruisseaux ne pouvait servir de fondement à la prescription (5).

Nous avons déjà vu ce qu'il fallait entendre par « le propriétaire du fonds inférieur. » Il importe de préciser maintenant le sens de ces mots « faits et terminés. » Il

(1) Gass., 13 avril 1830. Dali., J. G., Servitudes, n* 154.

(2) Bordeaux, 5 juillet 1838. Dali., J. G., Servitudes, n'' 153; Gass., 27 janv. 1845. D. P., 45. 1. 145. Pau, 2 mai 1857. D. P., 57. 2. 139.

(3) Montpellier, 20 mai 1846. D. P., 46. 2. 140.

(4) Gass., 23 avril 1856. J. P., 56. 2. 602.

(5) Bourges, 11 juin 1828, J. G., Servitudes, n° 156. Daviel admet un correctif et il enseigne que « le curage pourrait avoir été accompa- « gné de circonstances tellement caractéristiques , qu'il porterait en « lui-même l'indice d'une possession contradictoire et hautement re- « connue au profit du propriétaire inférieur. » (T. III, n<» 774.) Ce

ne faudrait pas s'en exagérer la portée ; il n'est certainement pas indispensable que les ouvrages soient terminés au sens technique du mot, mais il faut qu'ils soient tellement avancés qu'ils puissent produire immédiatement l'effet qu'en attendait le propriétaire , il faut qu'ils puissent, aux termes de la loi, faciliter la chute et le cours de l'eau; mais dès que ce but se trouve rempli, l'ouvrage est réputé terminé.

«... Faits et terminés par le propriétaire inférieur... » Et cela exclut tout ouvrage naturel où la main de l'homme ne serait pour rien. Cela exclut également les ouvrages exécutés par le maître de la source, alors même qu'ils le seraient dans l'intérêt du propriétaire inférieur.

Mais comment le propriétaire inférieur prouvera-t-il que c'est lui ou son auteur qui a fait et terminé les ouvrages? C'est là un des points les plus délicats de la matière.

La jurisprudence est très-large : elle n'hésite pas à appliquer l'adage : is fecit eut prodest, et à en conclure qu'en l'absence de toute preuve , les travaux sont présumés accomplis par celui auquel ils sont avantageux. Un arrêt de Cassation du 1" décembre 1856 pose très-nettement le principe : « Les travaux apparents , établis sur le « fonds d'autrui, sont présumés faits par celui auquel ils « profitent, ou par ses ordres, ou dans son intérêt, a spécialement les travaux faits sur le fonds où naît une « source, pour en diriger les eaux dans un héritage infé-

tempèrament est inadmissible. Quelque répété qu'il soit , quelque inconvénient qu'il en résulte pour le propriétaire supérieur, le curage ne constitue jamais qu'un fait intermittent, ne se révélant par aucun signe extérieur ; il manque donc du double caractère exigé pour la prescription des eaux de source , la continuité et l'apparence.

« rieur sont réputés faits par le propriétaire de ce der- « nier héritage, et, par suite, peuvent servir de base à la « prescription {*). »

Nous éprouvons quelcpie scrupule à admettre une doctrine aussi élastique , quoiqu'elle ait été adoptée par des auteurs considérables (2). Tout ce qui concerne les servitudes est de droit étroit, la liberté des héritages est la règle, et c^est à celui qui invoque un droit contraire à le prouver; de simples indices ne sauraient suffire. Au moins ces auteurs exigent-ils que les travaux soient dans l'intérêt exclusif du propriétaire inférieur. C'est ce que semblent bien indiquer MM. Aubry et Rau : « Dans le <( cas où l'ancienneté des travaux ne permet plus d'en « reconnaître l'auteur, les tribunaux pourront admettre a qu'ils ont été exécutés par le propriétaire inférieur, s'il « était évident qu'ils ont été établis dans son intérêt « exclusif. » Mais la jurisprudence , dans des arrêts récents, a été encore plus loin dans cette voie et il lui suffit que les travaux profitent surtout au propriétaire inférieur. C'est Ce qui résulte, malgré quelques contradictions dans les termes , d'un arrêt de la Cour de Montpellier du 26 août 4878. La Chambre des requêtes, en rejetant le pourvoi formé contre cet arrêt, adopta ses principaux motifs (3).

Nous arrivons maintenant à une question particulièrement grave , qui divise depuis longtemps la doctrine et la jurisprudence : les travaux peuvent-ils être exécutés indifféremment sur le fonds supérieur ou sur le fonds in-

(1) CasB., 1 dé€. 1856. D. P., 57. 1. 21.

(2) Aubry et Rau, t. III, § 244, n» 1. Demolombe, 1. 1, n<» 78.

(3) Montpellier, 26 août 1878. Cass., 16 déc. 1879. D. P., 80. 1 . 152-

férieur? Ou bien doivent-ils nécessairement être exécutés, au moins en partie , sur le fonds supérieur? Presque tous les auteurs admettent que les travaux peuvent être exécutés sur Tun ou l'autre des deux fonds; une jurisprudence unanime exige au contraire que les travaux enta-^ ment le fonds supérieur, et M. Demolombe a donné à cette opinion l'appui de sa haute autorité.

Voyons donc les arguments que l'on invoque de part et d'autre :

Le premier système met d'abord en avant des considérations générales d'une haute gravité. La prescription sera très-difficile pour ne pas dire impossible, si l'on exige que les travaux portent sur le fonds supérieur. Quel est le propriétaire assez insensé pour laisser exécuter sur son propre fonds des travaux destinés à le frustrer de son droit exclusif sur les eaux de la source? De plus , c'est réserver ce mode d'acquisition au propriétaire immédiatement inférieur, car, s'il est à la rigueur possible que le maître de la source laisse un voisin effectuer chez lui des travaux destinés à en faciliter l'écoulement, il serait absolument déraisonnable d'admettre qu'il usera de la môme condescendance vis-à-vis d'un tiers quelconque. D'ailleurs, ajoute-t-on, les ouvrages destinés à procurer au propriétaire inférieur l'utilité qu'il voudrait retirer des eaux ne sont guère susceptibles d'être exécutés sur le fonds où naît la source. Or, il faut admettre que le législateur a entendu édicter une règle sérieuse et qu'il n'a pas eu en vue des hypothèses absolument chimériques. Enfin, dans le même ordre d'idées,, on fait valoir, non çans raison, l'intérêt général. Les propriétaires inférieurs, spéculant sur la tolérance du maître de la source , ont édifié des moulins ,

des usines, qui sont une source de prospérité pour toute une contrée. Qu'une dérivation survienne et tout cela va disparaître, au grand préjudice des propriétaires , et, ce qui est plus grave encore , de la région tout entière... Ne pourra-t-on pas prévenir le désastre en invoquant la prescription trentenaire ?

Sur le terrain juridique, ce système n'a qu'un argument , mais il est impossible d'en contester la force. Cet argument est tiré des travaux préparatoires.

L'article 641 ne renfermait primitivement que cette seule disposition : « Celui qui a une source dans son (( fonds peut en disposer à sa volonté. »

Monsieur Berlier proposa alors de le compléter ainsi : « Sans préjudice néanmoins des droits du propriétaire de (( l'héritage inférieur, quand il aura reçu l'eau de cette « source pendant un temps sufBsant pour en prescrire « l'usage. » Cet amendement, qui est l'origine des dispositions actuelles, fut vivement combattu par Treilhard, qui, chose curieuse, objecta immédiatement le principe fondamental de la prescription, sur lequel s'appuie encore aujourd'hui la jurisprudence. Voici les termes du procès-verbal : M. Treilhard répond « que, pour pres- « crire, il faut posséder animo domini; or, le proprié- « taire du fonds inférieur ne peut ignorer que la source « de Teau qui traverse sa propriété ne lui appartient pas. « Cette source est à celui qui possède le terrain où elle « se trouve, lui seul a le droit d'en user. S'il lui laisse « un cours , il n'en résulte pas qu'il ait entendu donner « un droit au propriétaire inférieur. » L'objection est très-juridique, et pourtant elle n'arrête pas les partisans de l'amendement. M. Berlier dit que ce bien que les eaux (( soient une propriété, on ne peut pas dissimuler que

(( cette propriété est d'une espèce toute particulière. Si, « pendant plus de trente ans, le propriétaire a laissé à « sa source un cours servant aux héritages inférieurs, « ne serait-ce pas porter un grand préjudice à ceux-ci « que de supprimer ou détourner ce cours, surtoutjs'il « y a eu des ouvrages faits en considération de cet état « de choses. »

Et Regnaud de Saint-Jean d'Angély ajoute : « L'usage « a établi que la propriété des eaux s'acquiert par la « jouissance toutes les fois qu'il a été fait dans le fonds « inférieur des constructions pour en profiter. »

Enfin Malleville exprime la môme idée : « Le temps « seul n'affaiblit pas les droits du propriétaire d'une « source ; ce principe ne reçoit d'exception que dans le « cas où , indépendamment de la possession , le proprié- « taire du fonds inférieur a fait depuis trente ans des « ouvrages pour l'usage des eaux. On a fort bien dit que « la propriété des eaux est d'une nature particulière. »

A la suite de cette discussion , la rédaction suivante fut adoptée :

« Article 637. Il (le maître de la source) ne peut changer le cours donné à l'eau, lorsque le propriétaire du fonds inférieur en a acquis l'usage ou par titre ou par une possession suffisante. »

« Article 638. La prescription, dans ce cas, ne peut s'acquérir que par une jouissance de trente années à compter du moment où le propriétaire inférieur a fait et terminé des ouvrages extérieurs, destinés à faciliter la chute et le cours de l'eau dans sa propriété. »

Les articles arrivèrent au tribunat : là, on discuta la question qui nous occupe en ce moment; le procès-verbal expose même avec beaucoup de détails les deux

systèmes, et il se termine par ces mots qui semblent décisifs : « On a conclu de là qu'il suffisait, dans Tes- « pèce, que les ouvrages extérieurs fussent faits sur le a fonds du propriétaire inférieur, ou partout ailleurs « que sur le fonds du propriétaire de la source. Cette « dernière opinion a prévalu, et, vu les difficultés que « le mot extérieur pourrait faire naître sur le sens qu'il ce doit avoir ici , la section pense qu'il convient d'y subs- « tituer le mot apparent (0. »

En présence des termes si formels du procès-verbal de la séance du tribunat, des discussions qui l'ont précédée, des termes généraux de l'article 642, les partisans du premier système pensent qu'on ne saurait hésiter à admettre que les travaux peuvent être exécutés sur n'importe quel fonds. Marcadet va jusqu'à qualifier la doctrine contraire de « violation flagrante de la loi (2). »

La jurisprudence, sauf un arrêt de Rouen cassé par la Gourde cassation, s'est unanimement prononcée pour le système opposé. Elle s'appuie surtout sur le droit commun en matière de prescription. La prescription suppose la possession de la chose ou du droit d'autrui. Or, le propriétaire inférieur, qui se borne à établir des ouvrages sur son propre fonds, ne possède rien. Le maître de la source pouvait en retenir l'eau , il pouvait lui laisser suivre son cours naturel : il a choisi ce dernier

(1) Toute celte discussion est rapportée dans Locré, t. VIII, p. 334 à 340, 353 et suiv.

(2) Aubry et Rau, t. III, § 244; Marcadé, art. 642, n» 2; Demante, t. II, n» 293 bis; Pardessus, t. I, n® 101; David, Des cours d*eau, t. III, R» 974; Delvincourt , t. I, p. 155; Laurent, Principes de droit cwU, t. VII, no 203; Rouen, 16 juillet 1857. S., 57. 2. 621 (Arrêt cassé).

parti, c'était son droit. Mais, en quoi le propriétaire inférieur qui jouit de cette eau, conformément à la loi, eommet-il l'usurpation , fondement nécessaire de lia prescription? Il agit jitre dondni; le propriétaire du fonds supérieur n'aurait aucun droit pour l'empêcher de construire sur son sol. Pour que la prescription soit possible, il faut nécessairement que le fonds supérieur soit atteint, que son propriétaire ait un juste sujet de protester. 'Les principes en matière de prescription l'exigent absolument. Pour y déroger, il ne sufBt pas d'invoquer l'intention du législateur, constatée avec plus ou moins d'exactitude par le rédacteur des procès-verbaux du Conseil d'État et du tribunat, il faudrait un texte formel. Or, ce texte n'existe pas; le seul qui puisse être invoqué , l'article 642 ne s'explique pas sur ce point, précisément parce qu'il s'en réfère au droit commun. Et , d'ailleurs , cette solution n'est pas seulement conforme à la loi; elle est aussi profondément équitable; comment exiger, en effet, du maître de la source que, tous les trente ans, il en suive le cours, afin de voir si des propriétaires, quelquefois bien éloignés, n'ont pas exécuté des travaux entraînant prescription. Le système contraire allègue que la loi serait inapplicable si on l'adoptait; mais c'est lui qui se heurte à de véritables impossibilités. En somme, silence du texte sur le point qui nous occupe, et, par conséquent, application des principes généraux, tel est tout le second système (i). »

(1) Cass., s juillet 1837. Dali., J. C„S(?n;i/Mde,ç,no 151. 19; — Gass., 15 février 1854. D. P., 54. 1. 141 ; — Cass., 14 novembre 1855. D. P., 56. 1. 345 ; — Cass., 11 août 1856. D. P., 56. 1. 361 ; — Cass.j 18 mars 1857. D. P., 57. 1. 122, etc. — Demolombe, t. I, n«> 79; H. Nadault de BuÊfon, ch. IV, sect. 2.

Il faut choisir, et nous avouons que notre embarras est grand; nous ne comprenons guère, pour notre part, les vivacités de langage auxquelles on s'est laissé aller de part et d'autre, car, si jamais il a été permis de douter, c'est bien ici. Nous reconnaissons sans peine que le second système est le seul juridique, que, dans la pratique, en présence d'une jurisprudence constante, c'est le seul soutenable. Mais, au point de vue purement doctrinal, tout cela doit-il prévaloir contre l'intention formelle du législateur? Je ne le crois pas. Jamais elle n'a paru plus claire , plus évidente , plus irrésistible que sur ce point; les objections ont été prévues et on y a répondu par avance. Ce n'est pas un vote de surprise, c'est une opinion mûrement réfléchie qui a été adoptée après discussion. Ou bien il n'y a plus qu'à proclamer que l'intention du législateur est un vain mot, il n'y a plus qu'à fermer le livre des travaux préparatoires et à déclarer qu'on n'en tiendra jamais aucun compte dans l'interprétation de la loi ; ou bien il faut reconnaître avec la doctrine que le Code renferme ici une grave dérogagation aux principes généraux de la prescription. Ceci dit, nous admettons encore une fois que le système de la jurisprudence est beaucoup plus juridique et qu'il a l'immense avantage d'être en parfaite harmonie avec les autres dispositions de la loi. Aussi , n'irons-nous pas jusqu'à prétendre avec un auteur que la Cour de cassation s'assied à côté de la loi ; nous nous contentons d'indiquer nos hésitations et nos scrupules.

Encore deux courtes remarques sur le mode de prescrire. La prescription, aux termes de l'article 642, ne s'accomplira que par le laps de trente ans : ainsi, pas de prescription par dix ou vingt ans s'il y a juste titre

et bonne foi. Il faudra toujours trente ans. En second lieu, on s'est demandé s'il fallait appliquer à notre matière l'article 2238, aux termes duquel le vice de précarité se trouve couvert par l'interversion du titre. Nous ne le croyons pas en présence des termes si formels de l'article 642, « la prescription, dans ce cas, ne peut s'ac- « quérir que par une jouissance non interrompue pen- <( dant l'espace de trente années , à compter du jour où « le propriétaire du fonds inférieur a fait et terminé des « ouvrages apparents (^) »