CHAPITRE V

Des restrictions apportées au droit du propriétaire de la source dans un intérêt général.

C'est Tin principe universellement admis que, si la propriété est de droit naturel ; si , dans une société bien organisée, tout doit en assurer le respect, il n'en est pas moins vrai qu'à certaines heures , et moyennant une juste indemnité , ce droit peut être restreint dans l'intérêt de tous. C'est la règle posée notamment par l'article 545 du Code civil, qui prévoit le cas d'expropriation pour cause d'utilité publique.

Comme toute propriété, plus même que toute autre propriété, les sources sont soumises à ces restrictions.

SECTION PREMIÈRE

De l'expropriation des [sources.

Les sources peuvent-elles être expropriées? Il semble a priori qu'aucun doute ne puisse s'élever à ce sujet et que les sources soient soumises au droit commun.

Pourtant, comme la question a été soulevée au mo-

ment où la ville de Paris a •fait ces grandes dérivations auxquelles nous avons déjà fait plusieurs fois allusion, il convient d'en dire un mot.

En fait , le Gouvernement n'a jamais éprouvé la moindre hésitation. Ainsi un décret impérial, du 28 avril 1855, a autorisé le préfet du Finistère à poursuivre, au nom et pour le compte du département de la Marine , Texpropriation , pour cause d'utilité publique, de la source de Kergrach.

Ainsi encore, de 1837 à 1861, pouvons-nous relever quatorze ordonnances ou décrets, rendus en Conseil d'État, qui, après avoir déclaré d'utilité publique des travaux de conduite et de distribution d'eau projetés par diverses villes ou communes, autorisent ces villes à acquérir, soit à l'amiable, soit par voie d'expropriation, les sources, terrains et bâtiments nécessaires à l'exécution de ces travaux (1).

Et, quand il fut question de la dérivation des sources de la Dhuis et de la Vannes, si, par des considérations dont on ne saurait méconnaître la sagesse, l'administration de la ville de Paris préféra traiter à l'amiable , le Gouvernement n'en réserva pas moins , et à plusieurs reprises, son droit d'agir par voie d'expropriation.

Que faut-il en penser au point de vue juridique?

Notre regretté confrère, Mathieu, s'est élevé avec beaucoup de force , dans une dissertation publiée par le journal le Droit, contre le pouvoir que s'attribuait le gouvernement. Mais il faut convenir que son argumen-

(1) Ces villes ou communes sont : Dijon, Auxerre, Pierrevert (Basses-Alpes), Rocque-Abric (Vaucluse), la Chapelle-Saint-Kirain (Haute- Loire), Lorient, Metz, Autrain (Ille et Vilaine), Nevers. Fécamp, Saint-Étienne, Cette et Le Puy.

tation était bien peu solide et qu'elle s'appuyait sur de véritables confusions.

i< On l'avouera d'abord, disait }i. Mathieu' y pour « qu'une chose soit expropriée, il ne suffit pas que l'uti- * liié publique y trouve son compte , il ftml , et c'est la « première de toutes les conditions , qpa'eHe soit expro- « priable...* »

Et un peu plus loin : « Pour résoudre Is quefstion , « il faut se demander ce qu'est l'expropriation pour canise « d'utilité publique. Qu'est-ce donc, sinon la translation « d'une propriété du domaine privé au domaine public, « une aliénation, en un mot, d'une nature et d'une forme « particulière*.. »

Puis, après avoir développé cette idée parfaitement juste, M< Mathieu en fait à notre matière la plus étrange application J

« Ceci posé , voyons ce que sont les eaux courantes , H comme la Somme-Soude, la Dhuis et le Surmelin. Ne « sont-elles pas évidemment au nombre de ces choses qui « demeurent dans la communauté négative du genre hu- « main , res communes^ que personne ne possède et ne « petit posséder, qui n'appartiennent à personne et dont « l'usage est ôommun à tous, comme le dit l'article 714

« Code Nap.^ Ce n'est pas tout, quand on se ttnd

« compte des droits dérivants de cette communauté né- K gative, à laquelle ces cout« d'eau appartiennent,^ de « cet usage commun à tous, et qu'on le rappifoche des « règles de l'expropriation pour cause d'utilité publique, « on comprend mieux encore, s'il est possible, à quel « point elle est inapplicable et impraticable. Que dési- « gnera-t-on dans le plan déposé conformément à Par- « ticle S de la loi de 1841, dans le jugement d'expro-

« priation, dans l'extrait publié aux termes de Parti- « cle 45? A qui ferart-on les offres d'indemnité pires- « crites par l'article 23 (1)? »

Quelle confusion I Que des cours d'eau soient mis à sec, que les riverains se voient privés des eaux dont ils ont toujours joui, qu'il y ait là un résultat regrettable, je le veux bien, mais ce n'est pas là la question. Ce qui est exproprié ee n'est pas le cours d'eau lui-même , mais la source , et si le cours d'eau disparaît ce n'est que par suite de l'expropriation de la source. Mais le propriétaire de la source peut retenir ses eaux , il peut les vendre, et l'État ne pourrait pas les exproprier.... Pour^ quoi?

Appliquons donc les principes que M. Mathieu posait lui-même au début de son étude. L'expropriation, disaitil , c'est la translation d'une chose du domaine privé dans le domaine public, c'est une aliénation d'une nature particulière. En quoi ces principes ne sont-ils pas applicables aux sources, qui forment, nous l'avons vu, une propriété comme toutes les autres?

Il ne faut pas équivoquer : encore une fois , ce qui est exproprié, c'est la source et non le cours d'eau, et alors tombent toutes les objections. On n'éprouvera nul embarras, par exemple, pour déterminer ce qui figurera sur le plan parcellaire, dans le jugement, dans l'extrait... Dès que les choses sont remises à leur place, toute difficulté disparaît.

C'est ce qu'exprimait très-bien, en quelques mots, M. Mallet, dans son rapport au Sénat, sur les pétitions de plusieurs habitaats de la vallée de la Dhuis ; « Une fois

(1) Le Droit, 3 mai 1862.

« l'utilité publique reconnue et déclarée, après les en- « quêtes, dans les formes prescrites par la loi, qu'il « s'agisse de TEtat ou d'une ville , le droit d'acquérir les « eaux nécessaires , soit à l'amiable , soit par la voie de « l'expropriation , est la conséquence rationnelle et légi- « time de cette déclaration. Il faudrait, pour aflFranchir « les sources et les cours d'eau de cette loi générale , une « exception qui n'est écrite nulle part (*). »

Dans le même travail, M. Mathieu examinait une autre question relative à l'expropriation des sources, sur laquelle nous aimerions à nous ranger à son avis : malheureusement ici encore nous estimons que la loi condamne absolument la théorie ingénieuse qu'il émettait à la suite de nombreux pétitionnaires de la vallée de la Somme- Soude. Se plaçant dans le système généralement suivi qui admet l'expropriation des sources, M. Mathieu déniait à la ville de Paris le droit d'aller exproprier des sources hors du département de la Seine. c< L'utilité publique, disait-il, « n'est pas d'une seule espèce , quoique un seul mot serve « à l'exprimer. Il y a l'utilité publique communale , limi- « tée à cette agglomération de territoire, d'intérêts, qu'on « appelle une commune ; il y a l'utilité publique dépar^ « tementale; il y a enfin l'utilité publique générale, col- « lective , qui s'étend à l'État , à l'Empire tout entier. Eh « bien! à chacune de ces utilités publiques spéciales, « différentes l'une de l'autre, correspond, en quelque « sorte, une expropriation spéciale aussi, dont la sphère « d'action a pour limite nécessaire l'intérêt auquel elle « s'applique. Comme conclusion, la commune ne peut « exproprier hors de la commune, le département hors

(1) Séance du 14 mai 1862. — Moniteur du 15 mai.

« du départemeDt; l'État seul a le droit d'exproprier <( dans toute l'étendue du territoire français. »

Il y a là sans doute quelque exagération; mais n'est-il pas abusif aussi qu'une ville puisse, dans son seul intérêt, exproprier des sources ou toute autre propriété, à une grande distance , dans des régions qui ne retireront aucun avantage de Texpropriation , qui verront peut-être, au contraire, des vallées jadis fertiles se dessécher et perdre toute leur richesse. Il y a là des considérations d'une haute gravité, d'une gravité telle que, tout en affirmant son droit ^ le Gouvernement dut précisément céder devant les énergiques protestations des habitants de la vallée de la Somme-Soude. Mais, si graves soient-elles, il nous semble que les termes généraux de la loi ne permettent guère de restreindre ainsi le droit d'expropriation. Il est général, il est absolu; la théorie de M. Mathieu peut être soutenue; en l'adoucissant un peu, on pourrait utilement la faire passer dans la loi, mais, en attendant, il faut bien reconnaître qu'elle est absolument contraire aux principes consacrés par toutes les lois sur l'expropriation pour cause d'utilité publique.

Ainsi, en ce qui touche l'expropriation, aucun doute : il n'y a qu'à appliquer les principes généraux aux eaux de source. Nous allons, au contraire, sortir complètement du droit commun, en passant à d'autres restrictions apportées au droit du propriétaire de la source.

SECTION IL Droit das commnnautéfi d'hal^Umts.

L'article 643 du Code civil est ainsi conçu : « Le pro- <ft priétaire de la source ne peut en changer le eours, « lorsqu'il fournit aux habitants d'une commuae , village M ou hameau, l'eau qui leur est nécessaire; mais, si les « habitants n'en ont pas acquis ou prescrit l'usage, le « propriétaire peut réclamer une indemnité , laquelle est « réglée par experts. »

Tel est le principe bien simple posé par l'article 64â. Il nous faut en déterminer exactement la sphère d'appli.cation et examiner quelles sont les conséquences qui en découlent.

§ L — Dans quel cas Tarticte 643 est-il applicable?

La première condition, semblM-il, pour que notre article soit applicable, c'est qu'il s'agisse d'eaux courantes : « Le propriétaire de la souree ne peut en cban- « ger le cours.,. » Les premiers interprètes du Code ont cependant admis une autre doctrine. Ainsi EKuranton n*a pas craint de généraliser l'article 643 en l'appliquant aux citernes^ aux mares, aux étangs. Telle est également l'opinion de Delvincourt et de Taulier, et un arrêt de Cassation de 1822 l'a même consacrée (i). Il est vrai

(i) Duranton, t. V, n» i9i. — Delvincourt, 1. 1, note i, p. 156. — Taulier, t. II, p. 366. Cass., 3 juill. 1822. D. Jur. gen. Servitudes, no 27.

qu'on ne peut mettre en avant dans ce sens que des considérations d'intérêt général..., il faut absolument, ce qui est toujours bien dangereux , opposer l'intérêt public à l'intérêt privé... Mais le texte et les principes résistent absolument à cette interprétation : aussi est-elle aujourd'hui universellement abandonnée par les auteurs et la jurisprudence (*). Autrement il faudrait admettre que les habitants de la commune eussent le droit de venir puiser l'eau jusque sur le fonds du propriétaire de l'étang ou de la citerne. Ce serait une gêne tout à fait exorbitante que rien dans la loi ne justifie.

11 faut, en second lieu, que ce droit soit exercé par une commune , village ou hameau. Quand il s'agit d'une commune, pas de difficulté; mais que faut-il entendre par village ou hameau?

Ne perdons pas de vue la nature de l'exception établie par l'article 643 : c'est l'intérêt général qui l'a fait admettre : il faut donc , pour que notre article soit applicable, que l'intérêt général soit en jeu. Un simple intérêt privé , si considérable , si respectable soit-il , ne saurait suffire. Nous en tirerons cette conclusion que , pour qu'il y ait village ou hameau dans le sens de l'article 643, nous ne saurions nous contenter d'une agglomération d'individus , d'une ferme , par exemple , il faut une agglomération de familles , de foyers distincts.

C'est ce qu'a fort bien décidé la Cour de Limoges : « Le bénéfice de l'article 643 ne peut être invoqué que « dans l'intérêt d'une communauté et non dans celui « d'un particulier, lors même qu'il prétendrait que son

(1) Notamment Demolombe, Serv.f t. I, n» 90, et Montpellier, 16 juill. 1866. Sir., 67. 2. H5 ; Nîmes, 13 juill. 1867. Sir., 68. 2. 218, etc.

« exploitation constitue à elle seule un hameau W. »

Il y a là toutefois une nuance importante à saisir. Souvent des exploitations industrielles, en exigeant un grand nombre de bras, ont amené autour d'elles la création de hameaux, de villages, ou même de villes entières ; le même fait peut se produire pour une exploitation agricole. Il est bien évident alors que nous ne sommes plus en présence d'un simple intérêt privé et que l'article 643 redevient applicable. C'est une pure question de fait et nous ne saurions admettre, comme semble l'indiquer un arrêt de Cassation P), que ce soit à l'autorité administrative à donner à une agglomération d'habitants la qualité de hameau. Le pouvoir d'appréciation des tribunaux en cette matière est souverain.

Il ne faut pas oublier non plus que , si une personne privée ne peut pas , en vertu de son droit propre , réclamer application de l'article 643, elle le peut toujours par application de la loi du 18 juillet 1837, en agissant au nom de la commune et avec l'autorisation du Conseil de préfecture.

Il ne suffit pas qu'il y ait communauté d'habitants, il faut, en outre, que la source lui soit absolument nécessaire. La loi est formelle. Peu importe que la disparition de la source entraîne pour la commune une grande gêne , qu'elle entraîne , par exemple , la disparition de moulins et oblige les habitants à faire moudre leur grain, au loin, à grand prix.

Les auteurs ont souvent cherché à éluder la rigueur de l'article 643. Ainsi, en ce qui touche la dernière hy-

(i) Limoges, 13 mai 1840, Dali., 41. 2. 25.

(2) Cass., 15 janvier 1835. Sir., 35. 1. 105.

pothèse que nous venons de citer, M. Garnier décide que, si un moulin sert à Tapprovisionnement d'un hameau, il doit être interdit au propriétaire de l'héritage qui renferme la source d'en détourner le cours. De même pour l'irrigation des communaux W.

Mais, si les auteurs ont quelquefois hésité, la jurisprudence n'a jamais varié et elle a toujours appliqué strictement les termes de l'article 643. Il faut qu'il y ait nécessité, c'est-à-dire que les eaux de la source soient indispensables pour les usages domestiques (2). Par exemple , dès qu'il y a nécessité dans la situation actuelle des choses , l'article 643 est applicable et le propriétaire de la source ne saurait alléguer, par exemple, que les habitants de la commune trouveraient facilement de l'eau en creusant des puits. Peu importe également que la nécessité ne soit pas de tous les instants , qu'elle soit discontinue ou continue... Il suffît qu'à un moment donné la communauté d'habitants manque absolument d'eau pour que ses membres puissent invoquer l'article 643.

§ IL — Conséquences de la servitude établie par l'article 643.

La première conséquence , c'est que le propriétaire de la source ne peut plus en changer le cours, et cela, ipso facto, sans qu'il y ait lieu d'employer les formalités de l'expropriation. C'est là une importante dérogation au droit commun. La dérogation ne porte, d'ailleurs,

(1) Garnier, Régime des eaux, t. III, n« 745.

(2) Notamment Colmar, 26 mai 1857. Loi 58. 2. 343 et Cass., 4 mars 1862. Dali., 62. 1. 283.

que sur la forme, sur le principe, mais, en fait, Tarticle 643 admet que le propriétaire ne peut être dessaisi de son droit que moyennant indemnité. €ette indemnité, comme l'indique très-justement M. Demolombe, n'a d'autre but que de rendre le propriétaire indemne et, par conséquent, elle devra être calculée non sur l'avantage que la commune retire de la source, mais sur le préjudice causé.

La règle, c'est l'indemnité; mais il ne faut pas oublier les derniers mots de l'article 643 : « Si les habitants « n'en ont pas acquis ou prescrit l'usage... »

Acquis... n'importe comment, par acte entre-vif ou par succession, à titre onéreux ou à titre gratuit.

Prescrit... que faut-il entendre par. là? La question n'est pas sans difBcultés, et on peut donner de trèsbons arguments dans le sens de chacune des opinions qui se sont produites. D'après M. Demolombe et la grande majorité des auteurs, il ne peut être question ici que d'une prescription libératoire. En vertu de l'article 643, la communauté d'habitants a la jouissance de l'eau, par cela seul qu'elle lui est nécessaire, mais, moyennant une indemnité; si le propriétaire de la source reste trente ans sans en exiger le paiement , il y a par là même extinction de sa créance. M. Valette et M. Mourlon s'en tiennent aux termes mêmes de l'article 643 : « Si les habitants n'en ont pas prescrit l'usage. » Il s'agit, disent-ils, d'une véritable prescription acquisitive. Pour eux, une double hypothèse peut se présenter; la communauté d'habitants a-t-elle dénoncé au propriétaire de la source son intention d'exercer son droit? Celui-ci, s'il ne le conteste pas, devient par là même créancier de l'indemnité et, s'il reste trente ans sans l'exiger, la

créance s'éteindra par trente ans , conformément au droit commun; mais, si la communauté d'habitants n'a pas dénoncé son intention, elle n'a aucun droit sur l'eau et elle ne peut en prescrire l'usage que par des travaux effectués sur le fonds supérieur : ce serait l'hypothèse prévue par l'article 643 in fine. Cette distinction, si ingénieuse qu'elle soit, nous semble absolument arbitraire; l'économie générale de l'article et les principes paraissent bien la condamner. L'article 643 pose d'une façon générale le droit de la communauté d'habitants : du moment que l'eau lui est nécessaire, son droit existe, et pour l'exercer elle n'a besoin d'aucune dénonciation. Mais ce droit n'existe que sauf indemnité et, après en avoir posé le principe, l'article 643 ajoute : « si les ha- « bitants n'en ont pas acquis ou prescrit l'usage... » L'expression peut n'être pas très-exacte au point de vue grammatical, mais la suite des idées indique qu'il s'agit ici de la prescription libératoire de l'indemnité.

Comme le remarque très-bien M. Demolombe, la nécessité à elle seule constitue si bien un titre pour la communauté d'habitants, sans qu'il soit besoin de dénonciation, que la Cour de cassation n'hésite pas à lui accorder les actions possôssoires , dans le cas où le propriétaire voudrait détourner la source W.

M. Nadault de Buffon, tout en se rangeant à cette doctrine , décide que l'exécution d'ouvrages sur le fonds supérieur ne sera pas sans avantages pour la communauté d'habitants, parce que, dans le cas où, pour un motif ou pour un autre , la nécessité disparaîtrait , la communauté d'habitants conserverait jure communi son droit sur les

(i) Cass., 19 décembre 1854. Le Droit, 20 décembre 1854. F 8

eaux, à la condition, bien entendu, que trente années se soient écoulées depuis Texécution des travaux.

A vrai dire , ce cumul de la servitude légale créée par Tarticle 643 , et de la servitude acquise conformément au droit commun, nous semble peu juridique. En effet, pour qu'on puisse acquérir par prescription un droit sur une chose, la première condition c'est qu'on n'ait pas ce droit en vertu d'une autre cause. Or, la communauté d'habitants a la jouissance de l'eau de la source > en vertu de Tarticle 643 , par ce seul fait qu'elle lui est nécessaire; comment admettre qu'elle puisse en même temps prescrire cette jouissance? Elle Ta, donc elle ne peut pas l'acquérir. C'est une question de bon sens, Estc# à dire que ces travaux seront absolument inutiles? Non , mais ils ne produiront leur effet qu'à partir du jour où la nécessité disparaîtra, c'est-à-dire qu'à partir de ce jour-là seulement courra le délai de trente ans pour prescrire.

Il est bien évident à fortiori que , dans le cas où il n'y aurait pas , où il n'y aurait jamais eu nécessité, les habitants d'une commune ou d'un hameau pourront toujours prescrire l'usage de l'eau, comme de simples particuliers, en remplissant les conditions de l'article 641.

Une fois l'indemnité payée ou prescrite , l'article 643 nous dit que le propriétaire de la source ne peut plus en détourner le cours. Quelle est au juste la portée de cette prohibition? Elle sera limitée en raison des motifs mêmes qui ont fait admettre la disposition de l'article 643. Le propriétaire de la source ne peut la détourner, parce qu'elle est nécessaire à une communauté d'habitants, mais il est bien évident que , pour tout ce qui n'est pas nécessaire, pour tout ce qui est surabondant, le droit

absolu du maître sur sa chose reparaît. Il peut en user comme il Tentend, par conséquent il peut détourner, il peut céder. En revanche, l'indemnité qui lui est due eu vertu de l'article 643, ne sera évidemment calculée fue sur la quantité d'eau qu'il est obligé de laisser à la consommation des habitants. Au besoin , les tribunaux ordinaires détermineront quelle doit être cette quantité et quelle est l'indemnité afférente.

il ne faut pas , d'ailleurs , expliquer d'une façon pharisaïque ces mots de l'article G43 , « cha-nger le cours. » C'est l'erreur dans laquelle tombent, à notre sens, MM. Pardessus et Nadault de Buffon, lorsqu'ils soutiennent qu« la servitude de l'article 643 consiste uniquement à interdire au propriétaire de la source de détourner le cours W. L'idée de nécessité domine toute cette matière et, sous peine de faire tomber la loi dans une étrange inconséquence, il faut reconnaître, avec Marcadet et Demolombe (2), que le propriétaire de la source ne peut, de quelque façon que ce soit, priver la communauté d'habitants des eaux qui lui sont nécessaires. Sans doute, il en conserve l'usage, mais à k condition de les donner à la communauté négative à la sortie de son fonds, à la condition de ne pas en faire un usage abusif, notamment de ne pas les corrompre.

Nous n'irons pourtant pas jusqu'à soutenir, avec Proudhon, que le propriétaire de la source doit donner accès sur son fonds pour venir y puiser de Teau. Ce serait modifier profondément la nature de la servitude qui

(i) Pardessus,. t. I, ûo 138. — H. Nadault de Buffon, ch. Y, sect. II,

(2) Marcadé, t. II , p. 635. — Detnolombe, Serv., t. I, n« iOO. — Duranlon, t. V, no 190.

consiste uniquement à laisser prendre l'eau à la sortie du fonds.

Nous n'admettrons pas davantage , avec le même auteur, que le propriétaire d'un fonds perde le droit qu'il a de faire des fouilles dans son fonds par le motif que ces fouilles couperaient les veines souterraines qui alimentent une commune. L'article 643 est uniquement relatif aux sources apparentes , aux sources ayant jailli du sol et, en ce qui concerne le droit absolu de fouille qui appartient à tout propriétaire, nous renvoyons aux développements que nous avons donnés au début de cette étude.

Une dernière conséquence de l'article 643 , c'est que le droit qu'il crée au proBt des communautés d'habitants faisant partie du domaine public communal sera par là même imprescriptible.

SECTION III. Des eaux thermales.

Quel que soit le respect que le législateur professe pour les droits du propriétaire de la source , il a toujours jugé que, si les eaux de cette source avaient une vertu curative, l'intérêt général devait alors primer l'intérêt particulier. De tout temps on a considéré que la société avait un certain droit sur ces eaux et on a entouré leur exploitation de garanties qui, sans supprimer le droit de propriété du maître de la source , le limite et tend à empêcher l'abus. C'est ce que va nous montrer un court exposé historique.