CHAPITRE II

I>e la propriété des eaux de souree.

Les sources sont ou naturelles ou artificielles. Elles sont naturelles, quand elles jaillissent du sol, sans que la main de l'homme soit obligée d'intervenir. Elles sont artificielles dans le cas contraire.

Les sources artificielles peuvent se ramener à deux types difîérents; les unes sont obtenues par un sondage, poussé jusqu'au point où se rencontre une veine souterraine, qui immédiatement remonte à la surface, et jaillit quelquefois bien au-dessus du sol ; les autres sont formées par le drainage pratiqué sur un terrain en pente, à la partie inférieure duquel se forme un dépôt d'eaux pluviales, qui, après un écoulement souterrain, sortent du sol.

Que les sources soient naturelles ou artificielles, qu'elles proviennent d'un sondage ou du drainage, leur propriété est soumise aux mêmes règles. Ce sont ces règles que nous allons étudier maintenant.

Le droit romain admettait déjà que la propriété de la source revenait au propriétaire du sol : « Portio enim « agri videtur aqua viva. » Seulement , comme pour le droit de fouille, il corrigeait la rigueur de ce principe

au moyen de raction de dol. « Malitiis non est induite gendum, » disaient les jurisconsultes romains. Le droit féodal et coutumier affirma, lui aussi, le droit du propriétaire du sol; il se trouve fort bien résumé dans ce passage de Dumoulin : « Dominum posse suo commodo « divertere vel retinere aquam quœ oritur vel labitur in « fundo suo , in praBJudicium vicini , qui etiam per tempus « immémoriale usus est eadem aqua in fundum suum « labentK*). » Il est vrai que Bretonnier se montre moins absolu et, après avoir reconnu le droit du propriétaire du fonds, il ajoute : « Pourvu qu'il le fasse pour son uti- « lilé et non pas dans le dessein et uniquement pour « nuire à son voisin. » Telle paraît aussi avoir été la doctrine du droit intermédiaire; Merlin n'hésitait pas à affirmer : « Que le propriétaire d'un héritage , où se trou- « vent des sources formant un ruisseau , peut en détour- « ner le cours pour son utilité , même au préjudice de « ceux qui sont au-dessous, quoiqu'ils soient en posses- « sion immémoriale d'user de cette eau pour arroser leurs « terres, à moins toutefois qu'il n'y ait eu, sur cet objet, « quelque convention particulière W. »

Aussi il semble bien que le Code a dû se faire l'écho de ces traditions presque unanimes de notre jurisprudence, quand, dans son article 641, il a disposé en ces termes : « Celui qui a une source dans son fonds peut en user à sa « volonté , sauf le droit que le propriétaire du fonds infé- « rieur pourrait avoir acquis par titre ou par prescrip- « tion. »

Et pourtant on a contesté que notre loi ait consacré

(1) Dumoulin , Vol. V, Cons. 69.

(2) Merlin, Répert. Cours d*eau, N® 2.

par là le droit absolu du propriétaire du sol où la source jaillit. Un auteur considérable, Proudhon, a prétendu que celui qui a une source dans son fonds , a sur ses eaux un simple droit d'usage ; il a Vusus aussi étendu que possible, mais il n'a jamais Vabusics. Ce système a été reproduit récemment par M. Nadault de Buffon, dans ses Considérations sur le régime légal des eaux de source^ et réminent ingénieur, prenant ses désirs pour des réalités juridiques, déplore la voie funeste où, suivant lui, se sont engagées la doctrine et la jurisprudence.

Voici les arguments qu'on fait valoir dans ce sens : 1** Un argument historique, tiré du droit romain et de l'ancien droit. Le droit romain n'admettait pas que le propriétaire du sol , en usant de sa source , pût nuire aux propriétaires inférieurs, c'était aussi l'opinion de Bretonnier et plusieurs arrêts l'ont consacrée.

2** Les travaux préparatoires : c< La nature, disait Mal- « leville, a destiné l'eau à l'usage de tous; et celui qui a « une source dans son fonds peut s'en servir le premier « pour ses besoins; mais, ses besoins satisfaits, il ne « peut pas en priver d'autres. On a fort bien dit que la « propriété des eaux est d'une espèce particulière. Sans « doute, celui dans le fonds duquel l'eau surgit, a le « droit de s'en servir, quand même pendant mille ans « elle aurait coulé dans le fonds voisin; mais, les besoins « de ce premier propriétaire une fois satisfaits, l'équité, « l'intérêt public et la destination même de J'eau ne perce mettent pas que des fonds inférieurs en soient arbi- « trairement privés; la Providence a créé pour l'usage « de tous cet élément nécessaire à tous. »

3"* Le texte même de l'article 641 : que dit-il? Que celui qui a une source dans son fonds peut en user , pas

autre chose. Or, le droit de propriété comprend deux éléments, le propriétaire peut user et abuser de la chose; il ne saurait donc être question ici d'une véritable propriété.

4** Des considérations générales, exprimées souvent avec beaucoup de force et d'éloquence : « De ce qu'une « chose nous appartient, a dit Proudhon, il n'en résulte c( pas, comme conséquence nécessaire, qu'il nous soit « permis de la détruire quand elle peut être utile à d'an- « très. Un homme ne pourrait mettre le feu à sa moisson, « ni même couper son blé en herbe , ou faire ses récoltes « d'une manière prématurée, sans se rendre coupable « envers la société. — Si olivam immaturam decerpsett rit vel segetem desecuerit immaturam , vel vineas cru- <c das, Aquilia tenebitur. »

5° Enfin on invoque des raisons scientifiques ou soidisant telles. La source, dit-on, ne se forme pas dans le fonds où elle jaillit; elle vient de plus loin; si elle est susceptible de propriété, elle ne saurait appartenir qu'au propriétaire du fonds où elle prend naissance (i).

Quelque ingénieux que soient les motifs donnés , nous ne pouvons accepter ce système : avec la plupart des auteurs, nous croyons que l'article 641 donne, sur la source, au maître du fonds d'où elle jaillit un véritable droit de propriété; c'est d'ailleurs l'opinion consacrée par une jurisprudence presque constante.

Il y a un article qui domine toute cette matière et que nous avons déjà cité , c'est l'article 352 , d'après lequel la

(i) Proudhon, Domaine public y nos 1346 et 1419. Nadault de Buffon , Considérations sur le régime légal des eaux de source, p. Daviel, tome III, n® 895.

propriété du sol emporte celle du dessous. Cet article, dans sa généralité, embrasse tous les cas et pour contester au maître du sol la propriété de la source qui y jaillit, il faudrait apporter un texte bien formel. Ce texte, nos contradicteurs Tapportent-ils dans le débat? on ne saurait sérieusement le prétendre. L'article 641, dont ils s'arment contre nous, dit, il est vrai, que le propriétaire du sol peut user de la source; mais il ajoute un mot qui modifie bien le sens d'user, c'est « à volonté; » il peut user à volonté; or, qu'est-ce que Tusage à volonté, sinon l'usage plein, complet, Vabusus en un mot? Et la fin de l'article ne jette-t-elle pas une singulière lumière sur le commencement : il peut en user à volonté, « sauf le droit « que le propriétaire du fonds inférieur pourrait avoir « acquis par titre ou par prescription. » En dehors des droits acquis par titre ou par prescription, on ne peut rien lui opposer; mais c'est là la condition de tout propriétaire. C'est donc jouer sur les mots que de venir prétendre qu'il n'a pas la propriété de la source. Et puis l'article 643 ne vient-il pas corroborer notre interprétation? Ah! lui, il n'hésite pas , il ne prête pas à équivoque : « Le proprié- « taire de la source » N'est-ce pas l'évidence même?

Et maintenant que deviennent les autres arguments? La tradition historique? Nous avons vu ses fluctuations, et d'ailleurs, même dans le système le plus défavorable à notre cause, nie-t-on le droit de propriété du maître du sol? Nullement, on combine ce droit avec les règles sur le dol, mais jamais on ne le conteste, de nombreux textes au contraire en affirment l'existence.

Les travaux préparatoires ? On a dit bien souvent qu'on pouvait toujours les invoquer dans tous les sens, nous en trouvons ici une nouvelle preuve; à Malle-

ville nous pouvons opposer le consul Cambacérès, avec toute l'autorité dont il était investi : c< En se réglant par « les principes, disait-il, on ne peut mettre en question « si une source est une propriété , et , par une suite né- « cessaire on ne peut refuser au propriétaire le droit d'en « disposer à son gré. L'écoulement des eaux par le fonds « inférieur n'apporte pas de modifications à ce droit. Hors « le cas d'utilité publique et, lorsqu'il n'y a en jeu que « l'intérêt des particuliers possédant les fonds inférieurs , « rien ne peut plus balancer les droits du propriétaire. » Sur ces mots la discussion fut close, et nos articles furent adoptés sans modification.

Restent les considérations générales : elles ont été exposées avec beaucoup d'éloquence par nos contradicteurs; elles ont peut-être raison sur certains points, mais elles ne peuvent rien contre la loi ; et d'ailleurs elles s'appuient sur des analogies insoutenables, sur des affirmations erronées; je ne sache pas qu'on ait jamais, dans notre droit, invoqué la loi Aquilia contre les propriétaires qui coupent leurs blés en vert ou qui font leurs récoltes d'une façon prématurée. Quant à la science , elle n'avait rien à faire ici ; mais , puisqu'on l'invoque , nous avons bien le droit de dire que cette suprême ressource de l'opinion adverse se tourne contre elle. Ou bien la source provient des eaux pluviales qui se sont amassées dans le fonds , et alors le droit du maître de ce fonds ne saurait être douteux; ou bien son origine est tout à fait incertaine, elle se compose de filets d'eau qui se sont formés on ne sait où et alors on serait fort embarrassé s'il fallait en attribuer la propriété au maître du sol où elle s'est formée.

En résumé, le système que nous venons de soutenir est inattaquable et, pour en prôner un autre, il faut,

comme nous le disions plus haut , prendre ses désirs pour des réalités (0.

Arrivons aux conséquences de notre doctrine ; le maître du sol, étant propriétaire de la source, a également un droit de propriété sur ses eaux tant qu'elles coulent dans son fonds; ce n'est qu'à la sortie du fonds quelles deviennent res nullitis; on a cherché à le contester, mais la Cour de cassation , à la suite d'un remarquable rapport de M. Connelly, a repoussé cette peu logique innovation •. « Attendu , dit-elle , que ce n'est qu'après leur sortie du « domaine où elles jaillissent que les eaux, avec le lit où « elles coulent , doivent être , sous la réserve des droits « de ceux dont elles traversent ou bordent les héric( tages , considérées comme choses n'appartenant à per- « sonne (2). »

Autre conséquence, le maître du sol pourra faire de la source tel usage qu'il lui plaira, en retenir la pleine propriété ou concéder des servitudes, garder les eaux sur son fonds ou les laisser à leur cours naturel , en disposer à titre gratuit ou onéreux; bref, il est le maître, et il n'a de compte à rendre de sa conduite à personne. Ce sera souvent très-grave, je n'en disconviens pas; nous avons pu nous en rendre compte, il n'y a pas bien longtemps , quand la ville de Paris a acheté plusieurs sources des vallées de la Dhuis et de la Vanne ; mais c'est la loi , personne ne peut le contester.

(4) Henri Nadault de BufFon, Traité des eaux de source, ch. ï, sect. 1, § i, Demolombe, Des servitudes , t. I, n® 66. Aubry et Rau, 4eéd., § 244. De nombreux arrêts de Cass. consacrent ce système , entre autres, 29 janvier 1840. S., 40. 4. 207; Cass., 29 avril 1873. S., 73. 1. 377.

(2) Cass., 29 avril 1873. S., 73. 1. 377.

Il y a cependant un point sur lequel on a cherché à soulever un doute : effrayés des conséquences terribles que pouvait avoir la dérivation des eaux de source , quelques jurisconsultes ont soutenu que le maître du sol, tout en étant en principe propriétaire de la source , ne pouvait la dériver quand elle donnait naissance à un cours d'eau navigable ou flottable; quelques-uns, plus absolus, ont été jusqu'à contester le droit de dérivation toutes les fois que la source donne naissance à un cours d'eau : « Cum « sit principium et caput fluminis. » C'est ce qu'on a appelé la doctrine de Cancerius, du nom d'un jurisconsulte catalan, qui l'a mise en avant. Depuis lors, quelques auteurs l'ont adoptée et nous la trouvons reproduite dans plusieurs pétitions adressées au Sénat à propos des dérivations de la Somme -Soude, du Surmelin et de la Dhuis. On se fonde sur ce que, dans ce cas, la source n'est plus que l'accessoire de la rivière ou du fleuve ; elle sert à l'alimenter, elle doit donc, elle aussi, être considérée comme appartenant au domaine public, et alors nous retombons dans la théorie du simple droit d'usage réservé au propriétaire du sol où la source jaillit. Cette doctrine, exorbitante dans ses résultats, pèche par sa base, car on ne voit plus bien dans quel cas l'article 641 serait applicable. A part quelques minces filets d'eau, qui s'échappent du sol et se perdent sur les terres environnantes , toutes les sources alimentent un cours d'eau ; on peut même aller plus loin et dire que toutes en définitive aboutissent, plus ou moins directement, à un cours d'eau navigable ou flottable. Par conséquent que l'on admette le système absolu, qui refuse au maître du sol le droit de disposer de la source, toutes les fois qu'elle donne naissance à un cours d'eau quelconque ou bien que Ton

admette la doctrine moins générale qui se restreint aux cours d'eau navigables et flottables , on peut dire que presque aucune source ne restera à la disposition pleine et entière du maître du sol. C'est là ce qui condamne nos adversaires, ils en viennent à cette conséquence inadmissible que la loi a édicté l'article 641 pour une hypothèse qui ne se présentera jamais (*).

Ainsi toute source appartient au propriétaire du sol, le principe est absolu ; de plus , c'est une propriété ordinaire soumise aux règles du droit commun, et nous en tirerons cette double conséquence que les eaux de source échappent au pouvoir réglementaire de l'administration et au pouvoir discrétionnaire que l'article 645 confère au juge civil.

Les eaux courantes sont soumises à la réglementation administrative; déjà les lois de la Révolution, et notamment celle du 20 août 1790 , avaient conféré un pouvoir de police et de surveillance aux administrations départementales ; nos préfets en ont hérité et , d'après les décrets du 25 mars 1852 et du 13 avril 1861, c'est à eux qu'il appartient d'autoriser l'établissement des usines sur les cours d'eau non navigables , d'y concéder les prises d'eau, d'en assurer le curage, etc. Mais les eaux de source, propriété essentiellement privée, échappent à l'application de ces règles. C'est ce qu'ont reconnu de nombreux arrêts du Conseil d'État; ils ont décidé notamment que le préfet ne pouvait pas régler l'aménagement

(1) Henri Nadault de Buffon, Traité, ch. I, sect. 1, §2. Demolombe, Des servitudes, t. I, n« i9i. Daviel, t. III, p. 792. Rouen, 4 février 1824. D. 24. 2. H4. Cass. 18 février 1858. J. P. 1858, p. 287. Gontrâ Garnier, Régime des eaux, t. III, n»747. Rouen, 16 juillet 1857. S., 57- 2. 621.

— sodé ces eaux, qu'il n'avait pas le droit, en pareil cas, de fixer la hauteur d'une vanne ou d'un déversoir. L'administration est incompétente quand il s'agit d'eau de source. Toutefois, de droit commun, c'est devant le Conseil de préfecture que sont portées toutes les plaintes pour dommages résultant de travaux exécutés par l'administration; la règle générale sera évidemment appliquée aux sources , mais la compétence administrative est restreinte à ce seul cas.

Les eaux de source , qui ne sont pas soumises au pouvoir réglementaire de Tadministration , ne le sont pas davantage au pouvoir discrétionnaire que l'article 64S du Code confère aux juges. On a pourtant soutenu le contraire, on a rappelé la vieille maxime de notre ancien droit : « Quod uni non nocet et alteri prodest, non est « denegandum ; » on a prétendu que le législateur avait entendu l'adopter. Plusieurs orateurs , entre autres Tronchet et Malleville, n'ont-ils pas dit, dans la discussion, qu'il peut y avoir des raisons supérieures d'équité qui permettent de tempérer la rigueur du droit? Et plus tard Malleville se montrait encore plus explicite quand , dans ses travaux sur le Code, il disait :

« Pour ne pas autoriser la malice d'un propriétaire c( de source qui , sans intérêt d'utilité ou même d'agré- « ment, voudrait priver ses voisins de l'usage des eaux, « on reconnut la nécessité de l'article 645. » Et puis on invoque ces grandes raisons d'équité , que nous avons déjà trouvées sur notre chemin, lorsqu'il s'agissait d'établir la nature du droit du maître du sol sur la source qui jaillit dans son fonds.

Pour notre part , nous persistons à croire que l'article 645 doit être restreint aux eaux courantes ; l'ancien droit