CHAPITRE III

Des charges et des droits du fonds inférieur.

L'article 640 est ainsi conçu :

c( Les fonds inférieurs sont assujettis, envers ceux qui « sont plus élevés, à recevoir les eaux qui en découlent c( naturellement, sans que la main de l'homme y ait con- « tribué;

« Le propriétaire inférieur ne peut élever de digue qui « empêche cet écoulement;

« Le propriétaire supérieur ne peut rien faire qui ag- « grave la servitude du fonds inférieur. »

Ici la question des sources nous apparaît à un point de vue tout différent; il ne s'agit plus des droits du propriétaire sur la source , au moment où elle sort du sol ; les eaux se sont écoulées sur les fonds voisins , et il faut déterminer quels rapports de droit vont s'établir entre le fonds supérieur et le fonds inférieur; autrement dit quelles sont les charges qui pèsent sur ce dernier, quels sont les droits qu'on peut invoquer en sa faveur. Ce sera là l'objet des deux premières sections de ce chapitre. Dans la troisième , nous verrons comment le propriétaire supérieur et le propriétaire inférieur peuvent faire cesser les troubles apportés à Fexercice de leurs droits.

SECTION PREMIÈRE

Des charges qui pèsent sur le fonds inférieur.

Le fonds inférieur est obligé de recevoir les eaux qui s'écoulent du fonds supérieur; c'est là ce qui résulte de l'article 640 (0. Mais quelle est la nature de cette charge? Le Code la considère comme une servitude , ne faut-il pas plutôt y voir une nécessité résultant de la nature des lieux , indépendamment de toute disposition de loi , nécessité que le Code n'a fait que consacrer? C'est ce qu'a fort bien indiqué M. Demolombe : « Si, dans notre hypo- « thèse, dit-il, le propriétaire inférieur pouvait chercher « à se soustraire à cet assujettissement, par des travaux « qui feraient refluer les eaux sur le fonds supérieur, « le propriétaire de celui-ci aurait également, de son côté, <c le droit d'entreprendre des ouvrages pour repousser « les eaux, avec plus de violence, sur les fonds inférieurs, « c'est-à-dire que, finalement, ni l'un ni l'autre, au (( milieu de ces mutuelles représailles, ne pourrait jouir « de sa propriété, et voilà pourquoi le législateur est in- <c tervenu dans l'intérêt privé des propriétaires et dans « rintérêt général de la société, non pas pour créer ici

(i) n y est obligé, alors môme que les deux fonds seraient séparés par un chemin public. La Cour de cassatioii a décidé, à plnsieurs reprises, notamment le 24 juin 1867 (J. P., 67, p. 870), que le propriétaire inférieur ne pouvait s'exonérer dans cette hypothèse de la charge que l'article 640 impose à son fonds. Il n*a d'autre ressource que d'alléguer, conformément au droit commun, que l'établÎBsement du chemin a créé des pentes artificielles et changé la directie^a naturelle des eaux.

« une servitude, mais pour constater la situation natu- « relie des lieux, et afin que chacun soit tenu de s'y « conformer et de la maintenir, car, suivant le mot trèsce juste d'Ulpien, non aqua, sed loci natura nocet W. »

Nous aimons bien mieux ce point de vue que celui de Toullier, d'après lequel, « si on ne suivait que la loi « de la propriété, le propriétaire inférieur pourrait éle* « ver des digues pour empêcher les eaux de couler sur « son terrain et les faire refluer sur le fonds supérieur « ou sur les fonds voisins (2). »

En tout cas , et quel que soit le fondement philosO' phique de l'article 640 , qu'il émane de la loi ou de la nature des choses, l'obligation pour le fonds inférieur de recevoir les eaux qui découlent du fonds supérieur est incontestable et éminemment sage ; il doit les recevoir, alors même qu'il en résulterait pour lui une gêne considérable. Telle n'est pas, il est vrai, la doctrine de Delvincourt; suivant cet auteur, s'il est possible de diminuer le dommage, en divisant la masse d'eau et en la faisant écouler par divers endroits, le juge aurait le droit de prescrire cette mesure. Mais nous ne pouvons admettre ce tempérament apporté à la rigueur de l'article 640 , c'est revenir indirectement à une doctrine que nous avons écartée plus haut et reconnaître au juge un pouvoir discrétionnaire, qu'il n'a jamais quand il s'agit de sources. La charge a beau être onéreuse, elle doit être supportée, c'est une conséquence de la situation du fonds; mais s'étend-elle à toutes les eaux, de quel-

(1) M. Demolombe, Servitudes, t. I, no 16. Sic. Henri Nadault de BuffoD, Traité des eaux de source, eh. II, sect. 2, § 1.

(2) Toullier, tome II, n° 484,

que façon que se produise réeoulemeat? Non, cette charge est circonscrite dans certaines limites que l'article 640 détermine et qui ne font que corroborer ce que nous avons dit jusqu'ici sur son origine.

La première condition exigée par l'article 640, c'est

que les eaux découlent naturellement Il faut qu'elles

soient abandonnées à leur cours naturel : par conséquent, si le propriétaire du fonds supérieur réunit en un seul canal les divers filets d'eau, qui s'échappent du sol, et rejette sur le fonds voisin une masse d'eau qui peut y occasionner de graves dégâts, le maître de celui-ci a droit à une indemnité ; il en sera de même si , à l'inverse, il divise les eaux d'une source pour l'irrigation de sa propriété et leur donne par là un cours multiple qu'elles n'avaient pas jusqu'alors et qui peut endommager les récoltes des fonds inférieurs; il en sera de même encore si, aux eaux de la source, il en ajoute d'autres, qu'il a accumulées artificiellement et qui rendent le cours de l'eau plus rapide et plus dommageable ; la jurisprudence s'est plusieurs fois prononcée dans ce sens. Un cas [qui se présente souvent est celui où le propriétaire de la source en détourne le cours et la fait passer dans une partie de la propriété du voisin , où elle causera plus de dommages; il se peut même que cette dérivation diminue simplement l'utilité que le fonds inférieur en tirait. Le texte de la loi est général et proscrit tout écoulement artificiel. Mais au moins faut-il qu'il y ait dommage actuel ou éventuel; sans cela il n'y aurait pas lieu à plainte; si le propriétaire a facilité l'écoulement de l'eau dans son fonds, par des travaux, qui ne nuisent aucunement au fonds inférieur, qui n'aggravent pas la servitude, qui ne lui enlèvent aucun des

avantages qu'il en tirait, le propriétaire de ce fonds n'a aucun sujet de plainte, c'est ce qu'a décidé la Cour de cassation, dans plusieurs arrêts; c'est ce qui résulte par a contrario du principe général posé par l'article 640 in fine : « Le propriétaire supérieur ne peut « rien faire qui aggrave la servitude du fonds infé- <( rieur (*). »

Une autre conséquence à tirer du principe que l'écoulement doit être naturel, c'est qu'il doit être naturel non-seulement dans son cours , mais encore dans la qualité des eaux rejetées sur le fonds voisin. Précisons bien la situation : j'ai dans mon fonds une source d'eaux fétides, elles s'écoulent chez le voisin; il ne saurait se plaindre, écoulement naturel I... Mais j'ai une source d'eau pure et limpide, je la charge de matières, qui la corrompent et la rendent impropre atout usage, je viole l'article 640 en prétendant la faire écouler sur le fonds du voisin. Seulement, ici, il faudra distinguer soigneusement entre l'usage normal que je puis faire de mon eau, usage toujours licite, dont le propriétaire inférieur ne saurait se plaindre, alors même que l'eau n'aurait pas gardé toute sa pureté primitive, et l'abus qui doit être rigoureusement proscrit. Ces principes ont été plusieurs fois appliqués par la jurisprudence contre les propriétaires de houillères, qui prétendent rejeter sur le

(1) Dans le cas cité plus haut, où les deux héritages sont séparés par un chemin pubUc, de môme que cette circonstance ne modifie pas le droit du propriétaire supérieur, elle ne modifie pas non plus ses obligations; aussi la jurisprudence décide-trcUe, avec raison, qu'il ne peut pratiquer des travaux qui , sous prétexte qu'ils ne sont destinés qu'à faciliter l'écoulement des eaux sur la voie publique, auraient néanmoins pour résultat de les faire écouler en masse sur le fonds inférieur. (Gass., 8 janvier 1834. J. P. 35, p. 24.)

-ê-jr -.PTit ^pnon^>:pr tb>-<»iumpnt es ^ux m'oa Tecc ^ .'S>r ^}-\r ~nn on»N. .\r. Dt^moiornloe lameî 'in tesipepc,rr,f>r-i : .! -prit nie e ngre jiiîs^e .111 -a ^mDOser !'■}- -r.nî^ropr.t. t a "r.n^htton Tue .e jroDrreiaire ^ux-erienr , li '.'•iir-iccp ,-^n Tiènrjp *err,rH ir.e "erîaine Taantiié i Va-n 'jV.rc'. '"> ernr>» m ment .le .lon.s -emble pas pouvoir '^re 'ifl♦'*nf^:• -v^ct 'r.i|ï.-nT^ in ."Ptr-nr. uns >ii .noins iét^nii^é. f ."«r^irîe -îU-;, n.i. r.on^ !'.tvr.ai5 m, est ahâcimnent .n^on'i^'^rne ^nx eniix !e -ourne. L^ pronnétaire- de 'a CKf*^^ î^'it i^'rer -e^ ennx vi :or.ii5 Inieneur, -ians leur ►'•t/it ;i;ïtiîr^-l: ;;"( ne ,e :ait pas. ce %nàs est libre «le ,--<:.r;o»i==:AT' K.e ^haro^e nii ne Jii Ineombe pas: 11 ae saun«f mo^r^enip aux ^ribiinanx le créer deâ ^rvitndes en rfehors fe !a ici ; ;e ne sa/^he pas pie !a servitude juiiiciair-'î ait ^firnais été arlmi-e par notre Code.

Ainsi l'article fvi<) n'astreint le propriétaire du fonds inférieur ^ recevoir les eaiix qui viennent du fonds sopéridr, qne ^ elles s'écoulent natareilement; c^est canfomie à i'éqnité des choses, c'est conforme auaâ à. nos vieilles tra^ition*^ jnridiqoes* Domat les résumait en ces termes : f^ C>Am qni a l'héritage d'en haut ne peut changer le (K CA^^TH de l'eau , soit en le détournant on le rendant « j>hii5 rapide , ou en faisant d'autres changements an ^/ préjudice du maître qui est au-dessous et celui qui a « rhéritagô du dessous ne peut non plus empêcher que « son héritage ne reçoive Teau qu'il doit recevoir et de (^ h manière qu*il était réglé, »

Passons h la seconde condition de l'article 640 : « Les H eaux qui découlent naturellement, sans que la main de u P homme y ait contribué, v II semble à première vue

— Bique ce soit là une redondance et que le second membre de la phrase ne fasse que renforcer le premier; c'est une erreur. Cette seconde condition est très-importante et elle nous permet de résoudre une hypothèse spéciale, celle où la source ne jaillit pas du sol naturellement, mais a été provoquée par des sondages. Le maître de la source aurait pu dire : Sans doute, ma source est artificielle, mais, une fois qu'elle a jailli du sol , je la laisse prendre la direction qui lui convient, son écoulement est naturel, le fonds inférieur est obligé de la recevoir. La seconde condition de l'article 640 met obstacle à cette argumentation qui, sans cela, aurait été fort spécieuse.

Sans que la main de l'homme y ait contribué , dit Tarticle 640, et il en résulte immédiatement que le fonds inférieur n'est pas tenu de recevoir les eaux provenant de sources artificielles. Cependant une question délicate s'est élevée à ce sujet. Si le propriétaire de la source a fait des fouilles et des sondages dans le but avoué de trouver une source, pas de doute possible. Mais quid, si la source a jailli accidentellement, au cours de travaux dont le but était tout opposé? M. Demolombe croit que, même dans ce cas, le propriétaire inférieur est en droit d'exiger une indemnité; il s'appuie sur les termes de l^arlicle 640, qui ne distingue pas, et il dit : « La main de 1* homme y « a évidemment contribué, donc le propriétaire inférieur « n'est pas tenu d'en recevoir les eaux sur son fonds. » Une pareille interprétation nous semble bien littérale et nous préférons l'opinion de Daviel et de Pardessus. Diaprés ces deux auteurs, le propriétaire, en exécutant des travaux sur son fonds, ne fait qu'user de son droit; si une source jaillit fortuitement et gêne le voisin , il ne

saurait en être rendu responsable; décider autrement, ce serait créer à son préjudice une servitude aussi onéreuse qu'injustifiable; d'ailleurs toutes les sources ont eu un commencement , il peut s'en produire de nouvelles ; tout ce qu'on est en droit d'exiger, c'est que le maître d'un fonds , après avoir sciemment foré dans le but de trouver une source n'aggrave pas par son fait la situation du fonds inférieur.

Maintenant , qu'il y ait là une question d'intention trèsdélicate à élucider, je ne le conteste pas ; mais il en est ainsi toutes les fois que le juge a à apprécier les difficultés de ce genre , et pourtant il est toujours obligé de prendre parti.

Telles sont les deux conditions exigées par la loi , pour que le fonds inférieur soit astreint à recevoir les eaux qui découlent du fonds supérieur; quand elles se trouvent réunies, cette charge existe toujours : et alors peu importe la nature du fonds inférieur, qu'il appartienne à des particuliers, à une commune ou à l'État, l'obligation est toujours la même. Nous ne comprenons vraiment pas comment Pardessus a pu soutenir le contraire. Rien n'autorise à déroger aux termes si généraux de l'article 640, quand il s'agit de l'État ou d'une commune.

Nous arrivons à une série d'hypothèses qui méritent d'attirer notre attention. Il se peut que le propriétaire de la source possède d'autres fonds que celui où elle jaillit, est-ce que ce fait va engendrer pour lui de nouveaux droits ? Il convient de distinguer ici les difierentes situations qui peuvent se produire.

1** Le second fonds est immédiatement au-dessous du premier, sans qu'aucun autre héritage l'en sépare; il est alors assimilé au premier; le maître de la source conti-

nuera à en avoir la pleine et entière disposition. Il n'y a, à vrai dire , qu'une seule et même propriété.

2° Le second fonds est séparé du premier par un chemin public; il faudra, par application des principes posés plus haut , donner la même solution.

3° Le second fonds est séparé du premier par un ou plusieurs héritages; ici deux opinions sont en présence; la première soutient que le propriétaire de la source est maître d'en disposer comme il l'entend, aussi bien dans le second fonds que dans le premier; son droit, dit-on, est indivisible et ne saurait être restreint. Dans un second système , qui nous paraît préférable , on dit que rien ne force à conférer toujours à une personne les mêmes droits sur une source. Dans le fonds où la source jaillit, cette personne est propriétaire et peut agir comme telle, mais son droit de propriété s'arrête à la sortie* de son fonds; plus bas elle n'est que riveraine, elle sera soumise aux charges de tout riverain et n'aura plus que les droits d'un riverain. La jurisprudence s'est prononcée dans ce sens. Remarquons toutefois que , si le maître de la source vient à acquérir les fonds intermédiaires , il recouvre tout son droit.

Il y a deux cas où le propriétaire du fonds supérieur pourra conserver la pleine disposition de ses eaux, après leur passage dans le fonds inférieur; d'abord, quand il aura obtenu du propriétaire de ce fonds la concession d'une servitude d'aqueduc, et en second lieu en vertu de la loi de 1845. La servitude d'aqueduc peut toujours être consentie, soit à titre gratuit, soit à titre onéreux. Quant à la loi de 184S sur les irrigations, son article 1" est ainsi conçu : « Tout propriétaire qui voudra se servir, « pour l'irrigation de ses propriétés, des eaux natu-

a pelles ou artificielles, dont il a le droit de disposer, « pourra obtenir le passage de ces eaux sur les fonds « intermédiaires, à la charge d'une juste et préalable <c indemnité. »

Dans cette hypothèse, il est bien évident que le propriétaire de la source, recevant les eaux à la sortie du fonds inférieur, pourra en disposer à sa guise. De plus comme il faut procurer un écoulement aux eaux qui ont servi à Tirrigation, l'article 2 de la loi dispose que : « Les propriétaires des fonds inférieurs devront recevoir « les eaux qui s'écoulent des terrains ainsi arrosés, sauf « l'indemnité qui pourra leur être due. » Dans le cas de l'article 1", comme dans le cas de l'article 2, la loi admet une exception pour les maisons, cours, jardins, parcs et enclos attenant aux habitations. Il y a dans ces règles une double dérogation aux principes précédemment posés; d'abord le propriétaire de la source en conserve la libre disposition , après son passage sur le fonds inférieur, et, en second lieu, il peut imposer aux propriétaires inférieurs le passage d'eaux qui n'ont plus leur cours naturel. Seulement, se plaçant à ce double point de vue, la loi a jugé qu'il y avait lieu à indemnité pour les propriétaires ainsi atteints dans leurs droits. L'indemnité est-elle obligatoire ? Le juge doit-il toujours la prononcer? Quelques auteurs l'ont admis, mais la plupart ont reconnu avec raison que l'indemnité était facultative. C'est ce qui ressort du texte de l'article 2 : « Sauf l'indemnité qui pourra leur être due. » C'est ce qui ressort surtout des travaux préparatoires; le rapporteur, M. Dalloz, a formellement déclaré que l'indemnité ne serait due aux propriétaires inférieurs qu'autant que l'écoulement serait dommageable à leurs fonds.

SECTION IL Des droits du propriétaire du fonds inférieur.

Après avoir imposé au propriétaire du fonds inférieur la charge de recevoir les eaux des sources situées dans le fonds supérieur, la loi a voulu lui accorder un dédommagement et elle lui laisse l'usage de ces eaux; il peut en faire tel usage que bon lui semble , à la condition de les rendre, à la sortie du fonds, au propriétaire situé au-dessous de lui , à la condition aussi de ne porter atteinte à aucun des droits du maître de la source. Il peut exiger que celui-ci lui livre les eaux dans leur état naturel, il peut exiger la destruction de tout travail qui lui serait nuisible, mais, en revanche, il lui est interdit d'entraver le cours des eaux et de les faire refluer sur le fonds supérieur; c'est ce que prévoit l'article 640 : c( Le propriétaire inférieur ne peut point élever de digue « qui empêche cet écoulement. » Le propriétaire inférieur aura le droit d'en jouir avec tous les avantages qui pourront résulter de cette jouissance; ainsi, il profitera de la terre ou du sable que l'eau lui aura apportés ; ce sera une juste compensation pour les roches et autres matériaux que la violence du courant pourrait entraîner dans son domaine. Le propriétaire de la source excéderait son droit s'il prétendait reprendre ces terres (0.

(1) Il faut bien remarquer qu'il ne s'agit ici que d'une faculté, dédommagement bien naturel pour la gêne que le passage des eaux peut causer au propriétaire inférieur et nullement d'un droit. N'ou-

Le propriétaire inférieur aura évidemment le droit de demander la destruction des travaux qui viendraient gêner Texercice de cette faculté que lui confère la loi, ou rendre plus onéreuse la servitude imposée à son fonds. Mais il y a une série d^hypothèses qui ont donné lieu à quelque difficulté. On suppose d'abord qu'une digue naturelle existait sur le fonds supérieur, elle protégeait le fonds inférieur contre la violence du courant, puis elle a été détruite par le propriétaire de la source; pas de doute possible, il est tenu de la rétablir. On peut supposer maintenant qu'une digue naturelle a été détruite par un cas fortuit; pas de doute non plus, la situation des lieux a été changée par une circonstance naturelle, à laquelle le maître de la source est étranger; le propriétaire inférieur est obligé d'en subir les conséquences. Prenons maintenant l'hypothèse d'une digue artificielle détruite par le propriétaire; la Cour de Lyon a admis que, si cette digue existait depuis trente ans, le propriétaire inférieur pouvait en exiger le rétablissement (1), mais cette doctrine ne nous semble pas admissible , c'est bénévolement que le maître de la source a construit cette digue, rien ne l'y obligeait; or, d'après l'article 2232, « les actes de pure faculté et ceux « de simple tolérance ne peuvent fonder ni possession, c( ni prescription ; » à plus forte raison en est-il de même.

blions pas que le maître de la source peut en retenir les eaux sur son fonds, le jour où cela lui plaira sans que le propriétaire inférieur puisse formuler la moindre plainte. Si le mot de faculté paraît peu juridique , disons que le propriétaire inférieur a un droit , mais un droit essentiellement aléatoire , un droit qui disparaîtra le jour où les eaux disparaîtront.

(1) Lyon, 29 mai 1844. S., 45. 2. 410.

si la destruction de la digue résulte d'un cas fortuit. Mais, du moins, ne peut-on pas dire que, dans le cas de destruction accidentelle d'une digue, soit naturelle, soit artificielle, le propriétaire inférieur est autorisé à la rétablir à ses frais? M. Demolombe n'hésite pas à l'admettre, et il va même jusqu'à soutenir : « que le « propriétaire inférieur pourrait être autorisé à établir « lui-même et à créer une digue ou tout autre ouvrage « sur le fonds supérieur, afin de protéger son fonds « contre le dommage résultant de l'écoulement des eaux, « si le propriétaire supérieur n'avait d'ailleurs aucun in- « térêt à s'opposer à l'établissement de cet ouvrage (0. » L'éminent jurisconsulte invoque, à l'appui, des considérations d'équité et la tradition romaine, particulièrement un texte de Paul, au titre De aq, et aq. pluv, Paul lui-même reconnaissait que, d'après les principes romains, ce système était peu juridique : « Hoc equidem c( aequitas suggerit etsi jure deficiamur (2). » Aujourd'hui , de pareilles théories peuvent bien être applicables entre riverains ; on sait que le juge est investi d'un pouvoir discrétionnaire pour apprécier leurs différends , mais elles ne sauraient être opposées au maître de la source dont le droit est absolu. Nous l'avons déjà dit, nous le redirons encore ^ une servitude ne se présume pas ; il faut qu'elle soit expressément établie par la loi , et toute considération d'équité vient se briser contre ce grand principe. Nous croyons donc que le propriétaire inférieur ne peut prétendre ni établir, ni même restaurer une digue sur le fonds du maître de la source , à moins qu'il

(i) Demolombe, Servitudes, t. I, no 44.

(2) Dig., XXXIX. 3. fr. 2. par. 5.

n'y ait acquis des droits par les moyens que nous étudierons au chapitre suivant.

SECTION III

Des actions qui appartiennent au maître de la source et au propriétaire inférieur en vertu de l'article 640.

Supposons maintenant que le maître de la source ou le propriétaire inférieur n'ait pas tenu compte des prescriptions de l'article 640 et que l'un ait été lésé par l'autre, que se passera-t-il ? Le propriétaire lésé pourra choisir entre les deux voies qui se présentent habituellement dans les contestations immobilières ; il pourra agir au pétitoire et conclure :

1" A]a rétablissement des lieux dans leur état primitif.

2'' A des dommages-intérêts ; le juge prononcera , en outre, dans certains cas, une amende, conformément aux lois du 28 septembre et du 6 octobre 1791.

Il pourra, en second lieu, agir au possessoire, pourvu que l'on soit encore dans l'année du trouble.

Mais dans quelles conditions au juste le propriétaire lésé pourra-t-il agir? Suffit-il qu'il y ait possibilité de trouble? Faut-il absolument qu'il y ait préjudice, dommage actuel? Un arrêt de la Cour de Besançon du 31 août 1844 W a autorisé une expertise sur un dommage qui n'existait pas , afin de servir de base à la demande , qui pourrait être formée plus tard s'il venait à se pro duire. Cette doctrine n'est pas soutenable; d'ailleurs,

(i) S., 1845. 2. 625. Le jugement du tribunal de Besançon réformé par la Cour est reproduit au même endroit.

l'arrêt de Besançon est resté absolument isolé dans la jurisprudence. Le jugement du tribunal , réformé par la Cour, l'avait réfuté d'avance : « Attendu, disait-il, que « les demandeurs ne prétendent ni à la réparation d'un « dommage déjà éprouvé, ni à l'interdiction des travaux « devant leur en causer,, qu'ils provoquent seulement « une reconnaissance avec la ville de l'état présent de « leur source afin de se ménager, dans ce document, « une base d'appréciation des dommages-intérêts qu'ils « pourraient un jour être dans le cas de réclamer, s'il « arrivait que cette source éprouvât quelque diminution « par l'effet des travaux projetés; qu'ils n'ont d'autre « but qu'une mesure conservatoire, que les demandeurs « ne peuvent trouver le principe d'une telle action ni « dans la loi, ni dans une obligation, ni dans un fait « actuel delà ville. » Cette idée est très-juste, l'ordonnance de 1867 a aboli les enquêtes d'examen à futur, et, depuis lors, notre législation n'admet plus les voies d'instruction purement conservatoires. Ainsi pas d'action, si le propriétaire de la source ou du fonds inférieui* n'entend prendre que des mesures conservatoires. Mais, toutes les fois qu'il y aura trouble, toutes les fois que le demandeur concluera à la discontinuation ou à la destruction du nouvel œuvre , son action sera recevable , alors même qu'il n'éprouverait pas un préjudice actuel. La Cour de cassation a décidé maintes fois que : « l'ac- « tion possessoire est admissible toutes les fois qu'un « ouvrage fait de maina d'homme peut nuire à la pro- « priété d'antrai, quoique ce dommage ne soit pas en- « core arrivé W. »

(1) Cass., 1" décembre 1829. S., 30. 1. 32. ftiom, 10 féTiier f»30.

Il y a, du reste, longtemps que le jurisconsulte Ulpien posait les mêmes principes dans son commentaire de rÉdit : « HaBc autem actio locum habet in damno non- « dum facto, opère tamen jam facto ; hoc est, de eo opère « ex quo damnum timetur; to tiens que locum habet, <i quotiens, manu facto opère, agro aqua nocitura est; id «est, quum quis manu fecerit quo aliter flueret quam « natura soleret, si forte, immittendo eam, aut majorem « fecerit aut citatiorem , aut vehementiorem , aut si com- « primendo redundare effecit; quod si natura aqua noce ceret , ea actione non continentur W, »

Peut-on opposer au demandeur le consentement qu'il aurait donné jadis aux travaux dont il demande la destruction? Incontestablement oui, si le consentement a été exprès, s'il a été constaté par une convention formelle; mais, s'il y a eu un simple consentement tacite résultant de la non opposition du demandeur à l'exécution des travaux, la question est très-délicate.

Les uns admettent toujours la validité du consentement tacite conformément à la vieille maxime de Labéon : « Si , patiente vicino , opus faciam , ex quo ei aqua pluvia « noceat, non teneri me actione pluviae arcend»; sed « hoc ita, si non per errorem aut imperitiam deceptus « fuerit (2). »

M. Demolombe croit que c'est seulement après un

S., 32. 2. 574; — Cass., 14 août 1832. S., 32. 1. 733; — Cass., 18 mai 1868. S., 68. 1 ; — Cass., 26 juin 1843. S., 43. 1. 753. — Demolombe, Servitudes, t. I, n^ 46. Hem:i Nadault de Buffon, Traité des eaux de source, ch. VII, sect. 1, § 2.

(1) Dig., XXXIX. 3. fr. 1. par. 1.

(2) Dig., XXXIX. 3. fr. 19.

laps de trente ans que la destruction des ouvrages ne peut plus être demandée.

En effet, à défaut de titres, le fondement de l'exception ne saurait être ici que la prescription ; Texistence d'une servitude ne se présumant jamais.

Une troisième opinion , soutenue par un homme dont le nom fait autorité dans les questions d'eaux, Daviel, distingue entre le cas où l'ouvrage a été fait par le propriétaire de la source , au détriment du fonds inférieur et celuf où il a été fait par le propriétaire inférieur au détriment du maître de la source. Dans le premier cas, Daviel exige le laps de trente ans; dans le second, la seule exécution des travaux doit faire présumer le consentement. Daviel en donne pour raison que, dans le premier cas, il y a constitution d'une servitude qui ne peut s'établir que par prescription de trente ans , tandis que dans le second, il y a remise d'une servitude qui peut toujours se présumer.

Nous préférons la doctrine de M. Demolombe; la maxime de Labéon est contraire à tous les principes de notre droit, et quant à la distinction faite par Daviel, elle ne repose sur aucun fondement. De deux choses l'une , les travaux accomplis doivent aboutir à la création ou à l'extinction d'une servitude ; or, dans l'un comme dans l'autre cas la loi exige le laps de trente ans (art. 690 et 706) W.

Supposons maintenant qu'il y a eu réellement lésion et que les dommages-intérêts sont dûs; faut-il en pareil cas admettre qu'ils sont dûs du jour où le préjudice a été

(1) La jurisprudence semble aussi adopter ce système. Voir notamment. Cass., 29 mai 1832. S., 32. 1. 323.

causé? Ou bien une mise en demeure est-elle nécessaire? TouUier se déclare partisan de la mise en demeure , mais il oublie que Tarticle 1146, qu'il invoque, n'est pas applicable ici. C'est sous le coup de l'article 1382 que tombe notre hypothèse, et il n'y a pas de mise en demeure pour les délits et quasi délits.

Remarquons, en terminant, que, dès qu'un travail a été exécuté sur un fonds , il est présumé fait par le propriétaire de ce fonds, jusqu'à preuve [contraire; mais si cette preuve contraire est faite, s'il est établi que c'est là l'œuvre d'un tiers, il suffira que le propriétaire inférieur autorise le maître de la source à détruire à ses frais les travaux qui le gênent (*).

(1) Compar. le priacipe admis par le droit romaîn pour les eaux pluviales : « Celsus scribit si quid ipse feci, quo tibi aqua pluvia noceat, mea impensa tollere me cogendum ; si quid alius, qui ad me non pertinet, sufficere est patiar te tollere. (Dig., XXXIX. 3. fr. 6. par. 7.)