REMARQUES SUR LES LIMITES DE LA NATURE

Le mariage est un contrat : mais n'est-il qu’un contrat? Cette seconde question diffère visiblement de la première et il importe d'autant plus de les distinguer l'une de l’autre qu’on tend parfois à les confondre, en soutenant par exemple que le mariage n'est pas un contrat parce qu'il n’est pas que cela (1). Or nous nous sommes efforcés de montrer que le mariage était bien actuellement un contrat mais la notion de contrat qu'il enveloppe n’en épuise pas, ne peut pas en épuiser la réalité. Il y a, de cette limitation, une raison plus encore logique que juridique : c’est que le mariage ne se réduit évidemment pas à un contrat quelconque, à l’idée générale de contrat. En un certain sens indéfini, il n’est pas un contrat, puisqu'il ajoute à la notion contractuelle

1. Cf. Lefebvre, op. cit., passim et notamment cpr. n.1 et 22.

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abstraite toute une règlementation qui lui reste propre. Dire de lui qu’il est un contrat, ce n’est donc pas le définir, car la définition doit convenir à tout le défini et au seul défini omni et soli definito. Etnulle des deux conditions ne se trouvent satisfaites dans notre cas : en effet ilest bien clair qu'il ya d’autres contrats que le mariage, et autre chose dans le mariage que le contrat. La formule contractuelle du mariage constitue donc tout au plus un commencement de définition dans lequel un genre lointain est énoncé-sans les différences spécifiques.

Mais si le mariage ne se réduit pas à un simple ‘con trat, comment sa formule contractuelle se distingue-t-elle de ses autres aspects et comment s’ajustet-elle avec eux? Cest ce que nous voudrions cher-

cher à présent.

Le mariage est assurément une institution complexe et qui se laisse sans peine envisager d’an grand nombre de points de vue différents. Son essence, l'union naturelle de l’homme et de la femme, a été interprétée au cours de l’histoire, suivant les idées du milieu et du moment, dans lessens les plus divers, cependant que la vaste et multiple réalité semble réconcilier dans son ensem-

ble, toutes ces interprétations. Pothier voyait deux choses dans le mariage : le contrat civil et le sacrement (1); saint Thomas d'Aquin en avait vu trois (2) : la conjunctio, le consentement, la propagation, ete. En réalité il y a dans le mariage préeisément autant de choses qu’on en voit. On peut, tel l’ancien Droit Romain, concevoir essentiellement le mariage sous son aspect social, comme le moyen d'assurer la perpétuité de la famille et de la race (3) ; ou bien, avec le Droit chrétien, voir surtout en lui un lien moral entre deux personnes (4) ; on peut, si lon est animé de préoccupations religieuses, les y transporter et en faire un mystère ou bien un sacrement (5); on peut encore le considérer comme une union fondamentale d'intérêts (6); on peut, à la manière des législateurs révolutionnaires, se refuser, par scrupule de liberté individuelle, à le déterminer autrement que comme un contrat. Et de fait le mariage constitue bien, selon le cas, un simple contrat, une association d'intérêts ou de vie, une

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D. XXVII, art. 1.

. Girard, Manuel de Droit Romain, pp. 133 et sqq.

. Lefebvre, op. cit., n. 7.

. Girard, op. cit., p. 149 (confarreatio) ; Lefebvre, op. cut.,

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