Cpr. Rubriques du T. Il-et du T. IV du L. I du C. civ

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les sentiments du moment, la nature des conceptions admises sur les rapports des hommes entre eux et avec les choses, sur la dignité humaine, etc..., bref des raisons et des préférences d’ordre moral (1). L'évolution moderne de la notion de con- . trat dans le sens d’une extension sans cesse croissante s'explique essentiellement par l’évolution morale parallèle des esprits vers un idéal de société où la liberté individuelle, sauvegardée par le consentement, deviendrait la règle générale, et par leur besoin de le réaliser. Les pacifiques conquêtes de la théorie contractuelle représentent le pendant juridique des victoires contemporaines de la démocratie. Et c’est ainsi qu’un état d'esprit particulier arrive à déterminer la notion juridique de contrat. que la raison abstraite laisserait flottante dans ses cadres vides (2). — De même les attitudes diverses

1. Cf. Tarde, Les lois de l'imitation (Alcan, 2° éd.), p.157:

2. Bien des influences, et des plus contingentes, peuvent influer, nous ne l'oublions pas, sur la contexture d’une notion juridique même théorique et générale. La notion de contrat n’a-t-elle pas éprouvé, sous l’ancien régime, le contre-coup des efforts faits par les civilistes pour assurer au roi de France la souveraineté (a)? Mais il reste vrai, croyons-nous, que les grandes, notions juridiques portent essentiellement dans leur formule l’empreinte des tendances morales dominantes de l’époque qui les produit. Et nous ne parlons qu'en général.

(a} Lefebvre, op. cit., n.9, p. 17.

EX Pen

des juristes contemporains vis-à-vis de l'inclusion du mariage et plus généralement des états personnels dans la classe des contrats, s'expliquent au fond par des raisons morales : si les uns font du mariage un contrat, n'est-ce pas en réalité parce qu'ils estiment que la même forme juridique respectueuse de la volonté individuelle qui s'applique en matière de tractations d'intérêts, doit régir les rapports entre personnes, parce qu'ils tendent vers une unification de toutes les relations sociales dans une identique formule deliberté? Et l'opposition des autres à la théorie du mariage-contrat n’a-t-elle pas sa source vraie dans cette considération sentimentale et morale que les personnes présentent une valeur incomparable, un caractère sacré, qui fait qu'il serait choquant de leur appliquer les formes juridiques qui conviennent aux choses, de mêler sous une même rubrique deux incommensurables moraux ?

Cette explication, dira-t-on, n’est qu’une hypothèse. Mais elle se vérifie d’une part, ab absurdo, par limpossibilité où l’on est — nous l’avons montré — de résoudre abstraitement la question de la nature contractuelle du mariage sans faireintervenir comme déterminant un état d'esprit donné, d'autre part, directement, par la concordance générale, tant dans leur forme que dans leur évolution, de lamentalité morale d’un juriste ou d’un peuple et de la

notion d'ensemble qu'ils ont, l’un ou l’autre, du mariage et du contrat.

Cependant les théoriciens du droit ne présentent ordinairement pas leur argumentation juridique comme appuyée sur des raisons morales ; mais bien plutôt ils la posent d’abord comme se suffisant à ellemême, quitteà montrer ensuite qu’elle se trouve concorder avec leurs préférences morales, preuve qu’il leur est toujours facile d’administrer, puisque c’est cette concordance même qui a déterminé leur argumentation. Et d'ailleurs lorsqu'il s’agit de dévelop- ‘per une théorie — par exemple la théorie contractuelle du mariage —, les notions premières contestables — en l'espèce celle de contrat — une fois admises, cette attitude peut être légitime parce qu’elle est la plus simple. Mais lorsque, remontant plus haut, on discute sur la consistance même des notions juridiques premières — ce que nous. avons été amenés à faire ici pour celle de contrat à propos d’une application contestée de cette notion à l’institution du mariage — il faut bien, pour reconstituer les formes premières juridiques, les dépasser, leur trouver en dehors du Droit lui-même une base par exemple morale. — On le fait du reste, mais on n’en convient pas toujours. Or nous croyons que la meilleure méthode n'est pas ici de voiler les motifs moraux qui nous poussent à admettre telle notion

ON. Re

de contrat à l’exclusion des autres et de tâcher en vain de justifier l’acception choisie, logiquement, en elle-même, mais de reconnaître et d'accepter le fait et de substituer seulement à des choix moraux sans critique un choix raisonné, résultat d’une enquête où les divers motifs moraux qui peuvent nous déterminer dans un sens ou un autre soient méthodiquement invoqués. Nous ne nierons donc pas que la notion de contrat ne dépende finalement de nos sentiments, que ce ne soient eux qui la modèlent ; mais, reconnaissant qu'il en est ainsi, nous nous demanderons au contraire quelles raisons morales militent en faveur du sens large de l’idée de « contrat », et quelles, en faveur de son sens étroit. Et c’est après cette confrontation de motifs et en vertu de cette confrontation même que nous déciderons entre les deux significations. La question de la détermination du vrai sens du mot « contrat », et par là celle de la nature contractuelle du mariage, se posent donc à peu près de la façou suivante : Quelle est, après enquête loyale et complète sur nos tendances et nos conceptions morales, le sens du mot « contrat » qui cadre le mieux avec nos préférences et notre idéal? Celui-là sera le vrai.

On voit par là que des problèmes de droit théorique, comme ceux de la notion de contrat ou du caractère contractuel du mariage, ne sont pas de

vaines questions d'école, et les disputes qu'ils soulèvent de simples logomachies. Le véritable sens de ces recherches nous en révèle l’intérêt réel. Il n’est nullement frivole de débattre sur la notion générale de contrat, même en dehors de toute application, si la définition que l’on choisit implique un état d'esprit bien déterminé, exprime une phase originale de la pensée juridique des hommes. On a dit que le progrès des sciences de la nature se traduit dans les définitions qu’elles élaborent ; on le dirait aussi justement des sciences juridiques. Ainsi la conception moderne, insoupçonnée des Anciens, du contrat comme un accord de volontés produisant des obligations quelconque, avec la large unification de Droit qu'elle permet sur le fondement de la liberté, suppose autant de réflexions, d'expériences juridiques fondues en elle qu’en biologie la notion d'évolution implique d'observations et d’hypothèses. Et le premier intérêt de la définition du contrat est d'exprimer, à l’aide de cette définition, une certaine attitude juridique et morale. Si donc on nous dit que les états personnels, comme le mariage, se différenciant beaucoup, par leur organisation de détail, des tractations d'intérêts, il convient, même en admettant qu'ils soient des contrats, d’en faire une catégorie toute spéciale de contrats ; que dès lors il vaut mieux les distinguer complètement de tous