Rousseau, Contrat Social, 1. I, ch. IV
2 G:-cs, art. 1780;al: Let 2.
contrat implique celle de divorce dans le mariagecontrat. Mais il s’agit moins alors en réalité de la notion juridique de contrat que de l’idée morale de liberté individuelle. Plus particulièrement lévolution dans notre législation récente des règles sur la dissolution volontaire du mariaÿe manifeste bien le progrès de cette conviction morale qu'il faut bannir de la vie l’immuable et le définitif, laisser toujours, autant que possible, une porte ouverte au renouveau, à la liberté, au changement. La loi du 27 juillet 1884 non seulement a rétabli le divorce, mais en a de plus assoupli les effets. Les époux divorcés, d’après l’ancien article 295, ne pouvaient plus se réunir pour quelque cause que ce fût, tandis que, selon le texte nouveau, cette possibilité leur est accordée, .même si l’un ou l’autre s’est remarié dans l'intervalle, pourvu que le second mariage n’ait pas été lui-même suivi d’un second divorce. La loi du 13 juillet 1907, en modifiant les articles 296 et 297, a abrégé le délai de remariage pour la femme divorcée. D'autre part, et sans que la dissolution même de l’état conjugal se trouve ici directement visée, le législateur en acceptant d’abroger l’article 298 (1) et en permettant à l'époux adultère d’épouser son complice ajoute une possibilité nou-
1, Loi du 25 déc. 1904,
velle comme conséquence, à cette dissolution. Ainsi une conviction morale vient expirer dans les textes de Droit. Et l’on voit que la vraie cause profonde de. Pinstitution du divorce n’est pas une préoccupation . de logique juridique abstraite, mais une préoccupation de morale sociale vivante.
Est-ce à dire qu'il faille ici renoncer à la déduc- -tion logique du contrat au mariage ? Cela dépend de la définition initiale que l’on se donne du contrat. Voit-on dans le contrat simplement un consentement, plus de la contrainte subséquente ? On ne saurait de cette définition rien déduire quant au divorce ; et telle est sans doute la position de notre Droit civil positif. Le contrat suppose-t-1il, outre le consentement, une contrainte limitée et partielle en tous sens ? Le caractère contractuel du mariage emporte logiquement la nécessité du divorce sous une forme quelconque; et voilà, semble-tl, Fattitude de la conscience juridique actuelle. On peut se demander s'il n'y aurait pas avantage à mettre à l'unisson la formule de Droit et les besoins moraux correspondants, en introduisant clairement dansles règles générales du contrat cet élément de relativité qui s’y trouve implicitement admis.
Telle est, tracée dans quelques-unes de ses lignes principales, l’esquisse de la théorie contractuelle déductive du mariage, d’après les textes généraux
du Code. On voit par ces exemples quel mélange de logique juridique profonde, d’incohérences de détail, de lacunes, dues surtout à des préoccupations pratiques d’ordre réel, présente en elle-même cette déduction, image assez fidèle de l'œuvre dont elle se laisse extraire.
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Sous son aspect inductif, la théorie du mariagecontrat, à l'inverse de la précédente, devrait, en s’élevant des règles particulières au mariage, retrouver foutes les dispositions générales du contrat. S'il existait dans notre Code un développement vraiment universel des notions contractuelles, les deux formes déductive et inductive de la doctrine du mariagecontrat seraient donc exactement corrélatives, tous les articles du contrat se rencontrant dans la contexture du mariage, soit que l’on parte du mariage, soit que l’on parte du contrat. Mais en fait, nous le savons déjà (1), il n’y a pas, en notre Droit Civil actuel, de théorie contractuelle proprement dite. Et précisément, parce que beaucoup de règles « générales » des contrats ne s’appliquent pas déductivement au contrat conjugal, on ne saurait les induire du mariage, on ne saurait sur le mariage reconstruire
