D'après nous, le mari qui otfre le remploi doit être
bO
CiiMMlNALTE CONJUGALE.
Titre il
Chap.
consiHéré à la fois comme le gérant d'affaires de la femme h qui il propose une subrogation de propre et de la communauti* qu'il libère, puisqu'elle deviendrait débitrice du prix vis-à-vis de la femme si le remploi n'était pas effectué.
De cette double combinaison il résulte que le mari a les mains liées, car un gérant d'allaires ne peut rien entreprendre contre l'affaire qu'il gère ; il ne peut donc ni aliéner la chose ni la grever de droits. D'autre part, si la femme ratifie, elle prend l'opération pour son compte du jour où cette opération est intervenue, et le bien est réputé n'avoir jamais été la propriété du mari. La rétroactivité de l'acceptalion de la femme a ainsi un effet absolu . nécessaire pour sauvegarder ses intérêts et rendre possible l'opéralion utile du remploi, qui, sans cela, serait le plus souvent irréalisable.
De notre manière de voir il résulte que l'opération donnera lieu aune seule transcription , à un seul droit de mutation; et que, si la femme est évincée, elle aura un recours direct contre le vendeur, avec toutes les garanties que la loi attache à ce recours.
598. — VIL Acqiiisitiojis à titre onéreux, pendant lemariar/e, de portions d'immeubles dont l'un des époux était copropriétaire par indivis. — Ces acquisitions sont régies par l'art. 1408. et le texte renferme deux dispositions bien distinctes s'appliquant chacune à une hypothèse particulière. La première établit une règle générale d'après laquelle, lorsque l'un des époux, soit le mari, soit la femme, est personnellement propriétaire d'une part indivise dans un immeuble, s'il arrive que cet époux acquière moyennant un prix, la portion de son copropriétaire, cette portion, quoique acquise à titre onéreux pendant le mariage, ne forme point un conquêt : elle est propre à l'époux sauf à indemniser la communauté de la somme qu'elle a fournie pour faire l'acquisition.
599. — La seconde pose une règle toute spéciale d'après laquelle, si le mari , agissant seul et en son nom personnel, devient acquéreur de partie ou de la totalité d'un immeuble ap-
fiartenant par indivis à la femme, celle-ci, lors de la dissolution de a communauté, a le choix ou d'abandonner l'immeuble à la communauté, qui devient alors débitrice envers la femme de la portion appartenant à celle-ci dans le prix , ou de retirer l'immeuble en remboursant à la communauté le prix de l'acquisition.
— Troplong, t. 1 , n. 640 et s.; Marcadé, sur l'art. 1408, n. 2; Rodière et Pont , t. 1, n. 597; Baudry-Lacantinerie, t. 3, n. 72; Guillouard, t. 2, n. 313; Vigié, t. 3, n. ICI; Massé et Vergé, sur Zacharice, § 640, p. 76 et s.
600. — A. De l'immeuble dont l'un des époux, le mari ou la femme, est propriétaire par indivis. — Cette première hypothèse est prévue par l'art. 1408, § I, ainsi conçu : << L'acquisition faite pendant le mariage, à titre de licitation ou autrement, de portion d'un immeuble dont l'un des époux était propriétaire par indivis, ne forme point un conquét . sauf à indemniser la communauté de la somme qu'elle a fournie pour cette acquisition ». Ainsi , lorsque l'un des époux, le mari ou la femme, est propriétaire par indivis d'un immeuble, l'acquisition qu'il fait de portion de cet immeuble ne forme point un conquêt, mais lui demeure propre.
601. — Si la portion ainsi acquise formait un conquêt . l'époux qui voulait faire cesser l'indivision, à propos de l'immeuble dont il n'était propriétaire que pour partie, manquerait son but, car il se trouverait dans l'indivision avec la communauté pour le même immeuble. C'est cet inconvénient que le législateur a voulu éviter au moyen de la première disposition de l'art. 1408.
— .\ubry et Rau, t. r>, § 307, texte et note 00, p. 310; Baudry- Lacantinerie, t. 3, n. 73; Guillouard, t. 2, n. 316 ; Vigié, t. 3. n. 104.
602. — L'art. 1408, § 1, est applicable alors même que l'acquisition a été faite conjointement par les deux époux. — Caen, 23 févr. 183-;, .Malassis, [S. 38.2.134, P. 38.2.3011 - Amiens, 3 juin 1847. Dehgnières, et 22 juin 1848, Chevalier, [S. 48.2.673, P. 49.2.246, D. 49.2.311 — Sic. Duranton, I. 14, n. 204; Battur, n. 203; Bellot des Minières, t. 1 , p. 217; Taulier, t. 5, -p. 63; Odier, t. I, n. 140; Glandaz, y" Communnuté conjugale, n. 126; Rolland de Villargues, v° Communauté de biens, n. Marcadé, sur l'art. 1408, n.
n. 163, note: Troplong, t. 1
399; Aubrv et Rau, t. 3, § .307, texte et note 96, p. 312; Lau rent, t. 21, n. 338; Guillouard, t. 2, n. 324; Laurent, t. 21, n. 338; Vigié, t. 3, n. 103-4"; Massé et Vergé, sur Zachariœ, t. 4, § 640, note 48, p. 76. — Contra, Touiller, t. 12, n. 163 et 166.
603. — Jugé que l'acquisition faite, dans les termes de l'art.
Communauté de biens, n. 219, 220; 1 ; Duvergier, sur Touiller, t. 12, n. 664; Rodière et Pont, t. 1, n.
1408, § 1 , C. civ., de portion d'un immeuble dont la femme était propriétaire par indivis, ayant pour effet de rendre la femme propriétaire du jour du contrat , elle est en droit de demander la radiation des hvpothèques que le mari seul aurait consenties postérieurement. — Pau, 27 juill. 1885, Pic, [S. 87.2.84, P. »7, 1.463, D. 86.2.186]
604. — La solution doit être la même lorsque l'acquisition a été faite par le mari tant en son nom qu'en celui de sa femme, le mari devant être présumé avoir stipulé dans l'intérêt de la femme et avoir agi en vertu d'un mandai tacite de celle-ci.
605. — Il a été jugé, en ce sens, que la portion acquise, pendant le mariage, d'un immeuble dont la femme était copropriétaire par indivis, ne forme pas un conquêt de communauté, mais resle propre à la femme, alors même que l'acquisition a été faite par le mari tant en son nom qu'en celui de sa femme.
— Cass., 2déc. 1867, Videau, [S. 68.1.161, P. 68.379, D. 67. 1.469] — Nancy, 18 mai 1838, Reinsvald, [D. 39.2.18] — Sir, Rodière et Pont, t. I, n. 399; Troplong, 1. 1, n. 663; Marcadé, /oc. cit.; Guillouard , loc. cit.
606. — ... Que, dans le cas d'acquisition faite par le mari de la totalité ou de portion d'un immeuble dotal dont sa femme était propriétaire par indivis, on doit présumer que le mari, agissant dans le but de faire cesser l'indivision, a stipulé dans l'intérêt de sa femme, en vertu d'un mandat tacite donné par celle-ci. — Doit donc être considérée comme propre de la femme la portion d'immeuble ainsi acquise, s'il n'est pas établi que cette portion d'immeuble ait élé abandonnée à la communauté. — Cass . 17 févr. 1886, Commune de Bazas, :S. 86.1.161, P. 86.1. 379, D. 86.1.249]
607. — Il est certain que, le mandat tacite étant admis, la disposition de l'art. 1408, § 1, s'applique et qu'il faut considérer comme propre à la femme la portion acquise sur l'immeuble dont elle était copropriétaire par indivis , même lorsque le mari a fait seul l'acquisition, sans déclarer pour le compte de qui il la faisait. En effet, en vertu du mandat tacite, le mari doit être considéré comme ayant acquis au nom de la femme, en qualité de mandataire; les choses doivent donc se passer comme si la femme était intervenue en personne à l'acte d'acquisition; et, par suite, la portion ainsi acquise, est propre à cette dernière.
— Massé et \ergé, sur Zachariae, t. 4, § 640, note 48, p. 77.
608. — La disposition de l'art. 1408, § 1, doit s'appliquer, à fortiori, au cas où le mari, agissant seul, déclare acheter pour sa femme , et à titre de licitation. partie d'un immeuble dont le surplus appartient ;i celle-ci par indivis avec les vendeurs. La part acquise devient immédiatement propre à la femme; et, dès lors, l'acte ne donne ouverture qu'au droit proportionnel de licitation de 4 p. 0 0; le droit de transcription de 1 fr. 30 p. 0/0 ne doit pas être perçu. — Délib., 20-23 mai 1864, [S. 65.2.113, P. 63.493]
609. — D'après cette délibération , l'immeuble doit être propre à la femme, lorsque le mari, sans acquérir conjointement avec elle, acquiert cependant pour le compte exclusif de celte dernière. En effet, d'après le texte même de l'art. 1408, § 2, pour que l'immeuble n'appartienne pas à la femme et que celle-ci ait le droit d'option, il faut que le mari ait acquis seul et en son nom personnel. Par conséquent , toutes les fois que le mari n'a pas acquis en son nom personnel, l'immeuble doit appartenir nécessairement à la femme en vertu du § 1 du même article, qui déclare que l'acquisition ne forme point un conquêt.
610. — Mais d'après une opinion, le mandat ne doit pas être présumé, car, en l'acceptant, on arriverait à un résultat que le législateur a précisément voulu enter par la disposition de l'art. 1408, 2' alin.; il dépendrait du mari d'imposer à sa femme une acquisition et il lui suffirait d'acheter sans dire qu'il le fait en son nom personnel. C'art. 1408, 2" alin., en consacrant le droit d'option pour le cas où le mari a acquis seul et en son nom personnel, n'a pas voulu indiquer que ce droit d'option n'appartient à la femme que i(uand le mari a déclaré acheter pour lui, mais seulement que, même dans ce cas le plus favorable au mari qui voudrait conserver le bénéfice de l'acciuisilion , la femme a la faculté d'exercer son option. En réalité, quand le mari seul figure dans une acquisition d'une portion d'immeuble dont sa femme a la copropriété , l'acquisition ne doit former un propre que lorsqu'il a agi en vertu d'un mandat. Lorsqu'il n'est pas justifié de ce mandat, on ne doit pas le présumer. — Aubrv et Rau, t. 5, §307, texte et note 97, p. 312, 313; Laurent, t. 21, n. 340; Guillouard, t. 2, n. 539; Lyon-Caen, note sous Cass., 17 févr.
COMMUNAUTÉ CON.IUGALK.
Titre II. — t^liap. 1.
1886, précité; Bàudry-Lacantinerie, t. 3, n. 74-4"; Vig-ii>, t. 3, n. lo:i-4\
011. — iS'ous croyons que l'idée du mandat tacite est acceptable, car l'art. 1408-1'' est absolument général, et suppose que l'acquisition de portion d'un immeuble indivis iorme un propre. La loi ne précise pas qui doit avoir acquis; elle prend le l'ait de l'acquisition et suppose que l'intérêt de l'époux déjà copropriétaire consiste ci ne pas tomber dans une nouvelle indivision avec la communauté. C est ce point de vue qui prime tout, et l'acquisition du propre se fait ex Icje. En partant de ce point de vue, on saisit Tort bien alors l'argument tiré du § 2 de l'art. 1408, qui réserve le droit d'option à la femme seulement au cas où le mari a déclaré acquérir en son nom personnel.
612. — La solution que nous venons d'accepter doit être maintenue au cas où c'est la femme autorisée du mari qui acquiert une portion d'immeuble indivis entre le mari et des tiers. Sans doute ici, on ne peut présumer un mandat tacite, comme dans l'hypothèse précédente. Mais, comme nous l'avons déjà dit, la loi ne suppose pas que l'acquisition de la part indivise a été faite par l'époux copropriétaire; le texte dit, eu etîet, d'une manière générale, et sans rien préciser au sujet de l'acquéreur, que : WtCijuisUion faite ne forme point un coiiquêt. Il veut que l'époux soit copropriétaire et non que l'acquisition soit faite par le copropriétaire, uu reste, si l'art. 14(>8 est, comme nous l'avons établi plus haut, basé sur la défaveur des indivisions, on' se rend compte que celte défaveur devra faire repousser le con- (piél, quel que soit l'acquéreur de la part indivise. Et, si l'on objectait que c'est, en principe, le seul copropriétaire qui peut acquérir une part de copropriété, il serait facile de répondre, qu'à raison de la situation spéciale des époux, le législateur a, dans l'art. U08-lo, dérogé au droit commun. On en a pour jjreuve la disposition même du S 2 de l'art. 1408, suivant laquelle la femme peut prendre pour son compte une acquisition faite par li^ mari seul en son nom personnel d'une portion d'immeuble sur lequel elle avait un droit indivis.
613. — Il a pourtant été jugé, en sens opposé, que l'immeuble indivis entre le mari et ses cohéritiers, acquis en son nom personnel par la femme commune (dans l'espèce, une femme mariée sous le régimedotal, avec société d'acquéts)aulorisée de son mari, tombe dans la communauté et ne devient pas propre au mari; l'art. 1408, G. civ., est, en ce cas, inapplicable — Pau, 9 déc. l889,Tismès, [S. 01.2.40, et la note de M. Bourcart, P. 91.1.3221
614. — Quelle que soit la part indivise de l'un des époux sur l'immeuble, si faible que soit cette part, l'art. 1408, ^ I, est applicable et l'immeuble est propre à l'époux. — Duranton , t. 14, n. 199; Kodière et Ponl, t. 1, n. 602; Aubry et Rau, t. .ï, S 307, texte et note 90, p. 310; Arntz, t. 3, n. 001; Baudry-Lacantiiicrie, t. 3, n. 74-1"; Guillouard, t. 2, n. î)20.
Ol.'». — Mais il faut que la part de l'époux sur l'immeuble constitue pour lui un propre. Si cette part, pour un motif quelconque, faisait parlie de la communauté, cette dernière, copropriétaire de l'imini'uble , deviendrait aussi propriétaire de la portion acquise. — Arntz, t. 3, n. G03; Baudry-Lacantinerie , l. 3, n. 74-2°; Vigie, t. 3, n. 10.")-2°.
616. — Pour que l'art. 1408, S 1, soit applicable, il faut que l'indivision existe réellement au moment où l'acquisilion est faite. Si elle avait cessé, la portion acquise tomberait dans la communauté— Toullier, t. 12, n. l.'JB ; Odier,l. I, n. 133;Marcadé, loc. cit.; Trnpiong, t. I, n. 0i)7 et s.; Bodière et Pont, t. 1, n. (108; Laurent, t. 21, n. 32.'!; Baudry-Lacantinerie, t. 3, n. 74-1°; Guillouard, t. 2,n. bl7; Vigie, 1.3, n. lO.'i-l".
617. — En conséquence, il a été jugé que l'acquisition, faite pendant le mariage, de portion d'un immeuble dont l'un des époux était propriétaire par indivis, n'est réputée propre à l'époux déjà propriétaire et exclue de la communauté qu'autant que l'indivision des portions d'héritages existe au moment même des acquisitions. Mais si , à cette époque, les porlions d'héritages étaient distinctes et divisées, la réunion qui en serait faite ultérieurement pendant le mariage et la jouissance indivise qui on serait établie n'auraient pas pour effet d(^ donner la qualité de propre à la portion acquise, qui deviendrait, au contraire, un conquêt de communauté. — Douai, 10 mars 1828, Debayeux, |S. et P.chr.l
618. — Il n'y aurait pas indivision dans le sens do la loi, si un iinmeulile ri>elli>menl divisé était pendant le mariage réuni à un autre appartenant en propre à l'un des époux. — Guillouard, t. 2, n. ol8; Vigie, t. 3, n. lOb-1».
019. — Ainsi, il a été jugé que l'art. 1408 portant que la portion acquise pendant le mariage d'un immeuble dont l'un des époux était propriétaire par indivis ne forme pas un conquêt, mais reste propre à cet époux, n'est pas applicable au cas où une maison acquise pendant le mariage est réunie à une autre maison propre à l'un des époux, par la suppression d'une porte et d'un escalier. — Paris, 24 janv. 1860, Pichon , [S. 66.2.282, P. 66.I032J
020. — L'art. 1408, .^ 1, ne serait pas non plus applicable, si l'usufruit d'un immeuble propre de l'un des époux était acquis pendant le mariage, car l'époux nu propriétaire et l'usufruitier ne se trouvaient point dans l'indivision. — De Folleville, t. I, n. 188 et 188 bis; Baudry-Lacantinerie, t. 3, n. 74-1°; Guillouard, t. 2, n. al9.
021. — Du reste, il n'est pas nécessaire de se demander si cette indivision a pris naissance avant ou pendant le mariage. Dès qu'elle existe , dès que l'un des époux possède en propre une partie indivise d'un immeuble, qui appartient à un ou [ilusieurs autres copropriétaires pour le surplus, on n'a pas à rechercher à quel moment cet état de choses s'est formé. — Bodière et Pont, t. 1, n. 604; Aubrv et Rau, t. b, S u07, texte et note 92, p. 311; Arntz, t. 3, n. 601; Laurent, t. 21, n. 327; Baudry- Lacantinerie, loc. cit.; Guillouard, t. 2, n. 325; Vigie, t. 3, n. 103- 1°. — Contra, Toullier, t. 12, n. 139; Odier, t. 1, n. 136.
622. — De même, lorsque l'indivision existe, on n'a pas besoin de rechercher la cause du droit indivis qui appartient à l'un des époux. — Toullier, t. 12, n. 139; Odier, t. 1, n. 136; Troplong, t. 1, n. 638; Hodière et Pont, t. 1, n. 603; .\ubry et Rau, L S, §507, texte et note 91, p. 3IOet3ll ; Baudry-Lacantinerie, t. 3, n. 74-1°; Vigie, loc. cit.
623. — D'après une opinion, la disposition de l'art. 1408, i; 1, n'est aiiplicable que lorsque l'acquisition a fait cesser complètement I indivision de l'immeuble. Pothier (dans son Traité de la communauté, n. 140, 143, 130) présentait le retrait d'indivision comme une conséquence des principes de la licitation. Or, ce dernier acte ne produisant lui-même les eiïets du partage qu'à la condition rigoureuse de terminer lindivision, la jurisprudence en concluait que tout retrait donnait naissance à un conquêt de communauté quand l'achat se restreignait à une partie seulement de ce qui n'appartenait pas à l'époux dans l'immeuble. Plusieurs auteurs modernes ont pensé que tel était encore aujourd'hui le caractère du retrait d'indivision. L'art. 1408 ne leur semble qu'un corollaire de l'art. 883 ; et, au lieu d'y voir une dérogation à l'art. 1401 sur la composition des acquêts ou de la communauté, ils le considèrent comme une application rationnelle des règles du partage. — Pont, note sous Douai, 13 janv. 1852, [P. 32.2.133], et Hmte critique, t. 1, p 203, et t. 2, p. 313. — Riom, 12 déc. 1888, Gauthier, I S. 91.2.83, P. 91.1.466,0. 90.2.324] — V. auss Toullier, t. 12, n. 159; Duranton, t. 14, n. 196 et 197; Bellot des Minières, t. 4, n. 2868; Demante, Cours anal., t. 3, n. 223 bis; Taulier, t. 3, p. 62; Troplong, t. 1, n. 601, et t. 4, p. 799; Rodière el Pont, t. 1, n. 609 et 610; de Folleville, t. 1, u. 183; Mourlon, lirpét. écr., t. 3, p. 13.
624. — Il a été jugé, en ce sens, que l'acquisition faite par un époux commun en biens, des droits successifs de quelques-uns de ses cohéritiers dans une succession ouverte à son profit pendant le mariage, ne faisant pas cesser entièrement et laissant subsister l'indivision à l'égard des autres cohéritiers, ne peut être considérée que comme un conquêt de communauté. — Paris, 3 déc. 1830, Moineau, [S. 37.2.92, P. 37.2.127]
625. — ... Que la disposition de l'art. 1408 n'est a|)plicable qu'au cas où l'acquisition a fait cesser tout à fait l'indivision de l'immeuble. — Douai, 13 janv. 1832, Manten, [S. 32.2.213, P. 32.2.133, D. 32.2.193]
626. — ... Et que même, en un tel cas, elle n'est pas applicable, si l'indivision c[ui avait cessé par l'elTet de l'acquisition, a recommencé ultérieurement par suite de la réapparition d'un cohéritier de l'époux acquénnir, qui était absent au moment de l'ouverture de la succession d'où provient l'immeuble, ainsi qu'au moment de l'acquisition dont il s'agit. — Même arrêt.
627. — En conséquence, si, dans la liquidation de communauté qui a eu lieu avant la réapparition du cohéritier absent, l'immeuble a été attribué en totalité à l'époux acquéreur, à titre de propre, l'autre époux peut, aprc.s la réapparition de l'absent, faire annuler la liquidation, et demander le rapport à la communauté de la portion de l'immeuble acquise par son conjoint. — Même arrêt.
COMMUNAUTÉ CONJUGALE. — Titre II. — Chap. I.
628. — Et cette action ne serait pas moins recevable. quand même l'immeuble aurait été vendu par les héritiers de l'époux acquéreur et avec le concours de son conjoint , avant la réapparition de l'absent : l'elTet de la demande se reporterait alors sur le prix de cette revente. — Même arrêt.
629. — On admet pourtant, dans cette opinion, qu'il n'est pas nécessaire que l'époux copropriétaire devienne acquéreur en une seule fois et par un seul acte de toutes les autres portions de l'immeuble; des acquisitions faites successivement et par plusieurs actes rempliraient aussi le vœu de la loi. — Rodière et Pont, t. 1, n. 611 ; de Folleville , t. 1, n. 183 bis; Guillouard, t. 2, n.;i-22.
630. — -■Mnsi jugé qu'il n'est pas indispensable que l'indivision cesse par l'effet d'une seule acquisition; que l'art. 1408 est applicable, même au cas où" l'acquisition a eu lieu par plusieurs actes distincts et successifs. — Cass.. 30 janv. 18o0, ■Vimard^S. 50.1.279, P. .Ï0.2..346, D. 30.1.171] —Paris, 3 déc. 1830, Lecooq, [P. 51.1.230, D. 31.2.223] — V. aussi Cass., 10 juill. 1830, Dutheil, [S. .30.1.731, P. 30.2.666, D. 51.1.26] — Sic, Pont, Rev. crit. de jur., t. 1, p. 203.
631. — Mais, d'après une opinion plus exacte, qui domine dans la jurisprudence et qui est soutenue dans les ouvrages les plus récents, la disposition de l'art. 1408, § 1, est applicable, alors même que l'acquisition n'a pas fait cesser entièrement l'indivision. — Cass., 2 déc. 1867 (sol. implic), Videau, [S. 68.1. 161, P. 68.379, D. 67.1.469] —Amiens, 22 juin 1848, Chevalier, [S. 48.2.673, P. 49.2.246, D. 49.2.32" — Oriéans, 13 août 1856,~Besnard-Dumans, ^S. 36.2.646, P. 37.304, D. 37.2.7] — Bordeaux, 18 janv. 1866, sous Cass., 2 déc. 1867, précité. — Sic , Massé et V^rgé, sur Zacharia;, t. 4, § 640, note 49, p. 77; Garnier, R><p. de l'enreg., n. 8240; Marcadé, sur l'art. 1408, n.
I ; Aubry et Rau, t. 3, § 307, texte et note 94, p. 311-312; Laurent, t. 21, n. 329; Arntz, t. 3, n. 602; Baudrv-Lacantinerie, t. 3, n. 74-3°; Guillouard, t. 2, n. 321 ; Vigie, l. 3, n. lOo-S".
632. — Cette dernière opinion soutient que la fiction de l'art. 1408 n'est nullement, comme le prétend l'opinion contraire, la reproduction des principes consacrés par l'ancien droit. Le premier projet de cet article portait : « L'immeuble acquis par licitation sur une succession échue à l'un des époux, et dont ce dernier était propriétaire par indivis, ne forme point un conquêt » (Fenet, t. 13, p. 378). Mais le Tribunal fit observer que cette rédaction, conforme à l'ancienne jurisprudence, était trop restreinte; qu'il fal ait étendre la règle à tous les cas où il serait question d'un immeuble ùi'/iiîs et l'appliquer à toute ncquisitinn.
II proposa donc de substituer à ces mots : « L'immeuble acquis par licitation... », ceux-ci : L'acquisition faite, pendant le mariage, d'une portion d'un immeuble dont un époux est propriétaire par indivis » [Ibid., p. 607j. Il parait bien résulter de la que, dans la pensée du législateur, la disposition nouvelle devait atteindre tous les cas de retrait d'indivision, et aussi bien ceux où l'achat était limité à une partie de l'immeuble que ceux où il comprenait l'immeuble tout entier. Siméon, l'un des orateurs chargés d'exposer les motifs du projet de loi, le comprenait évidemment ainsi quand il disait devant le Corps législatif; « Cette décision, que la jiirisprisprudence avait bornée au seul cas de la licitation sur une succession , a été justement étendue à tous ceux où l'un des époux réunit «ne part d'immeuble à celle qui déjà lui était propre ». On ne se bornait donc pas à faire de l'art. 1408 une dépendance de l'art. 883 et comme une des variétés de la licitation ; on voulait que le retrait fût plus étendu, c'est -à-dire qu'il produisit ses effets malgré la continuation de l'indivision entre les parties. On avait d'ailleurs pour le vouloir une raison différente de celle qui motivait la rétroactivité du partage : les rédacteurs du Code cherchaient à favoriser la propriété par son unification dans les mêmes mains.
633. — Ainsi , il a été jugé que l'art. 1408, portant que la portion acquise, pendant le mariage, d'un immeuble dont l'un des époux était propriétaire par indivis, ne forme pas un conquêt, mais reste propre à cet époux , est applicable même à un achat qui ne fait pas cesser entièrement l'indivision.
En conséquence, l'abandon de cette portion d'immeuble fait à l'autre époux en compensation de ses reprises, après la dissolution de la communauté, constitue une mutation passible du droit proportionnel de vente. — Cass.. 30 janv. 1863, Cerveau, [S. 65.1.140, P. 65.299, D. 65.1.190]
634. — Il y.a controverse sur le point de savoir si la disposition de l'art. 1408, S 1, s'applique au cas où l'acquisition a
porté non sur un immeuble déterminé, mais sur des droits successifs immobiliers, et au cas aussi où elle a eu pour objet des droits successifs mobiliers et immobiliers.
635. — Suivant un premier système, cette disposition doit s'appliquer seulement à l'acquisition d'un immeuble déterminé. L'art. 1408 ne parle, en effet, que de l'acquisition de portion d'un immeuble, c'est-à-dire d'un immeuble déterminé; on ne saurait donc l'appliquer en dehors du cas qu'il prévoit. — Laurent, t. 21, n. 331.
636. — Nous croyons, au contraire, avec un second svstème, que l'art. 1408 doit s'appliquer, non seulement à l'acquiskion de portions d'un immeuble déterminé, mais encore à celle portant sur des droits dans une succession comprenant des meubles et des immeubles; et que, dans ce dernier cas, les immeubles qui dépendent de celte succession deviennent propres à l'époux. — Amiens, 3 juin 1847, Delitjnières, et 22 juin 1848, Chevalier, [S. 48.2.673, P. 49.2.246, D. "^49. 2. 31] — Sic, Troplong, t. 1, n. 676; Aubry et Rau, t. 3, § 307, texte et note 93, p. 312; Guillouard, t. 2, n. 326; Vigie, t. 3, n. 10.3-2°.
637. — Il a été jugé, conformément à ce dernier système, que la disposition de l'art. 1408, portant que la portion acquise pendant le mariage, et avec les deniers de la communauté, d'un immeuble dont lun des époux était propriétaire par indivis, ne l'orme pas un conquêt de communauté, mais reste propre à cet époux, est applicable à tous les biens réputés immeubles par la loi, et conséquemment aux droits successifs immobiliers, aussi bien qu'aux immeubles déterminés. — Bourges, 20 août 1835, Mnlleron, S. 37.2.263, P. 37.143, D. 56.2.411 — Pau, 6 juin 1860, Bidart, [S. 61.2.131, P. 61.812, D. 60.2.198]
638. — Du reste, si l'indivision existe réellement, tout acte ou toute opération qui rend l'époux propriétaire de l'immeuble indivis, satisfait aux prescriptions de la loi, et en rend la disposition applicable. C'est ce qui résulte de l'art. 1408 lui-même, qui parle de l'acquisition faite pendant le mariage « à litre de licitation ou autrement ». Ainsi la disposition de cet article s'applique également lorsque l'acquisition au profil de l'époux a lieu en vertu d'une vente amiable, d'une cession, d'une transaction, ou à tout autre titre onéreux. — • Rodière et Pont, t. 1, n. 616; Aubry et Rau, t. 5, § 507, texte, p. 310; Arntz, t. 3, n. 602; Bau-
dry-Lacantinerie, t. 3, n. 74-3°; Guillouard, t.
n. .523; Vigie,
t. 3, n. 103-3°. — V. Cons. d'Et., 2 févr. 1812, Godard, [S.
639. — La solution serait encore la même si l'époux copropriétaire se rendait adjudicataire de l'immeuble à la suite d'une saisie immobilière; par exemple, si, la succession étant bénéficiaire, l'immeuble était vendu en justice sur la poursuite des créanciers. — Touiller, t. 12, n. 157; Duranton , t. 14, n. 200; Odier, t. 1, n. 133; Troplong, t. 1, n. 662; Marcadé, sur l'art. 1408, n. 1; Rodière et Pont, t. 1, n. 615; Aubry et Rau, t. 5. S 307, texte et note 93, p. 311 ; Colmet de Santerre , t. 6, n. 36 6is-I; Laurent, t. 21, n. 328; Guillouard, t. 2, n. 323; Vigie, t. 3, n. 111 ; Massé et Vergé, sur Zachariie, t. 4, § 640, note 49, p. 77. — V. également dans ce sens, .\miens, 3 mars 1813, sous Cass., 24juill. 1816, d'Equevilly, .S. et P. chr.]
640. — Cependant il a été jugé imais dans une espèce où les principes de l'ancien droit devaient être appliqués) que l'immeuble possédé par indivis par une femme, comme héritière, sous bénéfice d'inventaire, de sa mère, et qui, par conséquent, était un propre de succession, devenait un conquêt de communauté lorsque la femme s'en rendait adjudicataire en justice, sur la poursuite de saisie réelle d'un créancier de la succession. — Paris, 2 juin 1817. d'Equevilly, [S. et P. chr.] — Sic, Bellot des Minières, t. 1, p. 219.
641. — Tout en admettant que la saisie de l'immeuble commun n'enlève pas à- l'époux copropriétaire la propriété de sa part indivise, et que l'adjudication soit pour lui plutôt un moven de conserver cette part, en y réunissant les autres, que de l'acquérir à un titre nouveau , on ne doit pas perdre de vue les disposiiions des art. 2203, C. civ., et 711, C. proc. civ. Le premier de ces articles déclare, en ellct , que la part indivise d'un cohéritier ne peut être mise en vente par ses créanciers personnels, avant le partage ou la licitation qu'ils peuvent provoquer; et le second défend aux avoués de se rendre adjudicataires pour le saisi. Or, si la saisie est faite au préjudice seulement du cohéritier par son créancier personnel, l'époux n'étant point compris dans la poursuite, il arrivera de deux choses l'une : ou cette saisie sera maintenue et elle ne pourra aboutir qu'à la vente de la
COMMUNAUTE CONJUGALE. — Titre II. - Chap. I.
part du cohéritier préalablement fixée par le partage, auquel cas on ne se trouvera plus dans l'indivision, ou, la saisie étant mise de côté, l'immeuble sera licite et alors on retombera dans le cas de la licilation. Et, si l'immeuble est saisi à la requête d'un crranoier commun, tant sur la tète du cohéritier que sur celle dp l'époux, celui-ci se trouvant débiteur saisi ne pourra se rendre adjudicataire.
642. — Il est cependant des auteurs qui croient que, si le mari se rend adjudicataire de l'immeuble saisi sur la tète de la femme, l'art. 7H précité ne saurait empêcher cette dernière de bénéficier de la disposition de l'art. 1408. — • Guillouard, t. 2, n. 543; Vigie, t. 3, n. Ml in fine.
643. — Dans tous les cas, pour que l'art. 1408 s'applique, il faut que l'acquisition ail lieu à litre onéreux, puisque, d'après le texte, la communauté doit être indemnisée de la somme qu'elle a fournie pour cette acquisition. Si l'acquisition était le résultat d'une donation ou d'un legs, la portion ainsi acquise serait propre, non plus en vertu de 1 art. 1408, mais en vertu de l'art. 140.'>; et cette distinction a son importance, car la portion acquise par donation pourrait, aux termes de ce dernier article, tomber dans la communauté, en vertu de la volonté expresse du donateur. — Battur, t. 1 , n. 2.i5; Rodière et Pont, t. 1, n. 017; Auhry et Rau, t. S, § .^07, texte et note 89, p. 310; Baudry-Laca[iiinerie, t. 3, n. li-^".
644. — B. De l'immeuble dont la femme est copropriétaire ■ par indivis, et qu'elle peut conserver, en vertu de son droit d'option, lorsque le mari en a fait l'acquisition , seul et en son nom personnel. — L'art. 1408, § 2, dispose que, dans le cas où le mari devient seul, ot en son nom personnel, acquéreur ou adjudicataire de portion ou de la totalité d'un immeuble appartenant par indivis à la femme, celle-ci, lors de la dissolution de la communauté, a le choix ou d'abandonner l'effet à la communauté, laquelle devient alors débitrice envers la femme de la portion appartenant à celle-ci dans le prix, ou de retirer l'imnieulile, en remboursant à la communauté le prix de l'acquisition.
645. — Ainsi, selon le texte, quand c'est le mari qui devient seul et en son nom personnel acquéreur de portion ou de la totalité d'un immeuble appartenant par indivis à la femme, cette acquisition ne forme pas nécessairement un propre; la femme, lors de la dissolution de la communauté, a le choix ou d'abandonner l'ell'et à la communauté ou de retirer l'immeuble. On dit dans le dernier cas que la femme exerce le retrait d'indivision. Les motifs de cette option accordée à la femme sont simples. Le législateur a voulu la proléger et éviter deux dangers. Si le mari, en acquérant tout ou partie d'un immeuble dont la femme était déjà copropriétaire, l'avait rendu propre pour celle-ci, conformément à l'art. 1408, al. 1, il lui aurait parfois imposé une acquisition peu avantageuse. Si, au contraire, le bien ainsi acquis était tonihé dans la communauté, la femme aurait pu se trouver dépouillée par le fait de son mari d'une acquisition profitable. — Touiller, t. 12, n. 101 ; Duranton, t. 14, n. 201 ; Kodière et Pont, t. 1, n. 022; Arntz, l. 3, n. .'idO; Baiidry-Lacanlinerie, t. 3, n. 7:i; Ouillouar.l, I. 2, n. o29; Vigie, t. 3, n. 107, 109.
(t4(!. — a) Coni niions requises pour l'exercice du droit d'option. — Il faut d'aliord i|ue la femme soit propriiHaire par indivis de l'immeuble acquis par son mari. Elle ne saurait puiser l'exercice de son droit dans un simple usufruit el à plus forte raison dans un droit d'usage. — Rodière et Pont, t. 1, n. 024; Guillouard, t. 2, n. .•;44 ; Vigie, t. 3, n. llO-lo.
647. — Par suite, il a ilc jugé que, lorsque le mari, sous le régime de la communauté, s'est rendu acquéreur d'un immeuble (d'un bois) sur lequel sa femme a, non pas un droit de propriété indivise, mais un simple droit d'usage, cet usage fùl-il même susceptible d'être cantonné, ne donne pas droit a la femme d'exercer le retrait d'indivision contre son mari pour rimmeuble par lui acquis. — Montpellier, 9 janv. IS.'it, Diisfour, [S. .■)4.2.C02, P. iJG.t.TO, D. !;,';.2.23(JJ
648. — D'a|)rès une opinion, la disposition de l'art. 1408, 2°alin., doit recevoir application seulement au cas où l'acquisition a pour objet un immeuble déterminé. .-Musi il a été jugé que la dis|iosilion du texte n'est applicahle qu'à l'acquisition d'un immeuble déterminé el non à celle de droits successifs mobiliers ou immobiliers. — Riom, lii nov. 1800, Ouevron , [S. 70.2.39, P. 70.213, D. C9.2.231J — Bastia, 3 févr. 1890, Mariani,[S. 90. 2.130, P. 90.1.801, D. 90.2. 303J —Sic, Odier, I. I, n. 130; Rodière et Pont, t. i, n. 02o; Laurent, t. 21, n. 331.
649. — ... Que le reirait d'indivision accordé à la femme ne peut être admis à l'égard de droits successifs acquis par le mûri dans une succession à laquelle son épouse est appelée comme cohéritière, et à l'égard desquels les autres cohéritiers déclarent vouloir exercer le retrait successoral : le droit de ceux-ci, antérieur au droit d'option de la femme, est préférable.
— Cass., 23 juin. 1844, Demontviol, [S. 44.1.014, P. 43.1.481
— Riom, 9 mars 1846, Andraud, [S. 40.2.237, P. 40.1.439, D. 46:! 2.121]
650. — D'après nous, au contraire, l'art. 1408, § 2, doit recevoir application aussi bien lorsqu'il s'agit d'une acquisition de droits successifs mobiliers et immobiliers, que lorsqu'il s'agit de l'acquisition de portion ou de la totalité d'un immeuble déterminé.
— Pau, 28 juin 1869, Couget, [S. 70.2.331, P. 70.1197, D. 70. 2.173] — Montpellier, 5 avr. 1870, Prost, [S. 70.2.238, P. 70. 915, D. 70.2.220] — Sic, Troplong, t. 1, n. 670; Aubrv et Rau, t. 5, § 307, texte et note 93, p. 312; Guillouard, t. 2, n. 541; Vigie, t. 3, n. 105-2", 110-1°. — V. suprà, n. 035 et s.
651. — Jugé, en ce sens, qu'il importe peu que l'acquisition comprenne certains droits mobiliers, si ces droits n'y figurent qu'à titre d'accessoires. — Montpellier, 3 avr. 1870, précité.
652. — Mais l'art. 1408, § 2, ne devrait pas recevoir application, s'il s'agissait seulement d'objets mobiliers indivis réservés propres à la femme. — De FoUeville , t. 1, n. 197 et 197 his: (juillouard, t. 2, n. 345.
653. — Etant donné que la femme est copropriétaire d'un immeuble par indivis, il faut, pour qu'elle puisse exercer le droit d'option, que l'acquisition ait été faite par le mari seul et en son nom personnel. Toutefois , cette condition exigée par l'art. 1408, §2, ne doit pas être entendue dans un sens trop restreint. Examinons les hypothèses diverses dans lesquelles l'acquisition peut se produire; el cet examen démontrera que le législateur a entendu opposer les acquisitions faites au nom du mari aux acquisitions faites au nom de la femme. — Rodière et Pont, t. 1, n. 627; Guillouard, t. 2, n. 531, 533.
654. — Ainsi le droit d'option existera au profit de la femme, si le mari, au heu d'acheter pour son compte el en son nom personnel, achète au nom de la communauté, car le patrimoine de la communauté, tant qu'elle existe, et celui du mari se trouvent confondus. — Rodière et Pont, t. 1, n. 028; Aubrv el Rau, t. 3, S 507, texte, p. 312; Arnlz, t. 3, n. 004; Guillouard, t. 2, n. 533; Vigie, t. 3, n. 110-11.
655. — Le droit d'option existe également, lorsque le mari achète pour le compte de la femme, mais sans que celle-ci lui ait donné mandat à cet égard, ou ait concouru à l'acte d'acquisition. Il ne saurait, en effet, dépendre du mari, en déclarant qu'il achète pour le compte de la femme, de priver celle dernière du droit d'option que lui donne la loi. — Rodière et Pont, t. I, n. 027; Aubry el Rau, t. 3, § 507, texte et note 97, p. 313; Arntz, t. 3, n. 004; Guillouard, l. 2, n. 535; Vigie, loc. cit.; Massé et Vergé, sur Zachariœ, t. 4, § 640, note 51, p. "8. — Contra, Troplong, t. 1, n. 672.
656. — D'après une opinion, la femme n'a pas, dans cette hypothèse, un droit d'option à exercer. Si, en effet, elle accepte l'acquisition faite par le mari, elle ne fait que ratifier celle acquisition; et si elle ne l'accepte pas, l'acte est nul, car, le mari n'ayant pas voulu acquérir pour le compte de la communauté, celle-ci n'est point propriétaire. — Laurent, t. 21, n. 339.
Cette opinion qui admet la nullité de l'acte pour l'hypothèse où la femme ne ratifie pas, nous parait contraire au principe général suivant lequel toutes les acquisitions à titre onéreux laites au cours du mariage sont conquêls de communauté, quand les époux n'en font pas des propres dans les cas spécifiés par la loi.
657. — • Le droit d'option appartiendra encore à la femme, si le mari déclare acheter tant au nom de celle-ci qu'en son propre nom. — Guillouard, t. 2, n. 338.
658. — Si le mari se borne à acheter, sans indiquer pour le compte de qui il fait l'acquisition, le droit d'option appartiendra aussi à la femme; on doit, en eiîet, supposer que le mari a voulu acquérir en son nom personnel. — Guillouard, t. 2, n.
659. — .Nous avons vu cependant {suprà, n. 011) que le mari peut, le cas échéant, être n-puté agir dans l'intérêt de la femme en vertu d'un mandat tacite; que, dès lors, il doit être considéré comme ayant acquis au nom de cette dernière en qualité de mandataire. Ainsi la condition essentielle exigée pour l'application
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Titre II. — Chap. I.
de l'art. 1408, § 2, ferait alors défaut ; le mari n'aurait pas acquis en son nom personnel; il aurait acquis au nom de la femme; et les choses devraient être traitées comme si la femme était intervenue en personne à l'acte d'acquisition; en conséquence, il y aurait lieu à l'application de l'art. 1408, ^ I, et la fenune n'aurait pas le droit d'option. — Cass., H févr. 1886, Commune de Bazas, [S. 80. 1.1(33, P. 86.1.379, D. 86.1.2o|i
G60. — A plus forte raison , la femme n'aura pas le droit d'option si elle a donné mandat à son mari de faire l'acquisition pour elle; ou si elle a acheté elle-même avec l'autorisation de son mari; ou si, présente à l'acte, elle a l'ait conjointement avec son mari l'acquisition pour elle-même. La femme alors a manifesté sa volonté d'acquérir pour son propre compte; la condition de l'immeuble se trouve fixée par l'acte lui-même; le droit d'option ne saurait par suite être invoqué. — Troplonff, t. 1, n. 670, 071 ; Rodiore et Pont , t. 1, n. 629; Aubry et Rau, t. 5, § a07, note 97, p. 313; Laurent, t. 21, n. 338; Arntz, loe. cit.; Guillouard, t. 2, n. o34; Vigie, t. 3, n. llO-lIo ; Massé et Vergé, sur Zachari.T, t. 4, § 640, note 32, p. 78.
661. — Ainsi, il a été décidé que lorsque deux époux acquièrent ensemble un bien dont la femme était déjà propriétaire par indivis, ce bien est de droit attribué à celle-ci, sans même qu'elle ait besoin d'exercer l'option indiquée dans l'art. 1408; que cette option n'est exigée que dans le cas oià c'est le mari seul qui a acquis en son propre nom. — Caen, 27 févr. 1837, Malassis-Cussonnière, [S. 38.2.1.-i4, P. 38.2.3001
662. — Jugé cependant que lorsqu'un immeuble appartenant par indivis à la femme est acquis par le mari et la femme conjointement, la femme, lors de la dissolution de la communauté, a le droit de retirer l'immeuble, en remboursant à la communauté le prix de l'acquisition. La disposition de l'art. 1408, C. civ., n'est pas restreinte au cas oij l'acquisition est faite au nom seul du mari. — Colmar, 20janv. 1831, Furst, [S. 32.2.333, P. chr.] — Mais cette solution est en opposition directe avec la lettre de l'art. 1408-2°.
663. — Quoique présente à l'acte, la femme conservera cependant son droit d'option, si son concours ne se produit que pour le mari ou la communauté, et si en réalité l'acquisition est faite pour celle-ci. — Rodière et Pont, loc. cit.; Arntz, Inc. cit.
664. — Ainsi il a été jugé qu'en cas d'achat par un mari de portion d'un immeuble dont son épouse était propriétaire par indivis, la présence de celle-ci au contrat ne lui enlève pas le droit d'exercer le retrait établi par l'art. 1408, C. civ. — Lvon , 20 juin. 1843, Coméat, [S. 44.2.319, P. 44.2.43.3]
665. — Le droit d'option peut être exercé toutes les fois que le mari a acquis l'immeuble dont la femme était copropriétaire par indivis, quel que soit l'acte en vertu duquel l'acquisition a eu lieu. L'art. 1408, g 2, est conçu dans des termes qui embrassent toutes les hypothèses, car il accorde le droit lorsque le mari est devenu acquéreur ou adjudico taire. — Rodière et Pont, t. 1, n. 626; Guillouard, t. 2, n. 540. — V. iuprà, n. 638.
666. — Mais on se demande s'il peut aussi être exercé lorsque le mari devient adjudicataire de l'immeuble à la suite d'une saisie immobilière. Les auteurs se prononcent en général pour l'affirmative, et nous avons constaté que la même solution est admise à propos de l'art. 1408, § I. — Merlin, R&p., V Dcshéritance, n. 6, et QueU. de dr., v» Propres, § 2, n. 4 et s.; Touiller, t. 12, n. 138; Duranton, t. 14, n. 200; Battur, t. 1, n. 230; Glandaz, Encijcl. du dr., v Communauté , n. 120; Troplong, t. 1, n. 002 ; Odier, t. 1, n. 134; Marcadé, sur l'art. 1408, n. 1 ; Rodière et Pont, t. 1, n. 613; Aubry et Rau, t. 3, § 507, texte et note 93, p. 311 ; Colmet de Santerre, t. 6, n. 36 fci.s; Guillouard, t. 2, n. 343; Vigie, t. 3, n. 111. — V. suprà, n. 639.
667. — Toutefois, il a été jugé que le retrait d'indivision autorisé par l'art. 1408, C. civ., ne peut être exercé par la femme à l'égard d'immeubles dont le mari s'est rendu adjudicataire à la suite d'une saisie immobilière pratiquée contre des héritiers au nombre desquels elle se trouvait. — Bordeaux, 10 août 1870, Sauquet, [S. 71.2.31, P. 71.108, D. 71.2.33] — Sic, Bellot des Minières, t. 1, p. 219.
668. — Laurent, qui est d'avis que la disposition de l'art. 14IW, g 1, doit s'appliquer lorsque l'acquisition par l'un des époux a lieu en vertu d'une adjudication sur saisie immobilière, estime cependant que la femme ne peut pas exercer le droit d'option, lorsque le mari est devenu adjudicataire parla même voie. D'après lui , la femme ne pouvant acquérir directement dans cette hypothèse, car l'art. 711, C. proc. civ., s'y oppose.
ne saurait acquérir indirectement en exerçant le retrait d'indivision it. 21, n. 340 bisy
669. — Mais on objecte que c'est le mari, et non la femme, qui se rend acquéreur, et que c'est lui qui est tenu du prix au regard des créanciers; que, par suite, l'art. 711, C. proc. civ., ne se trouve point violé. Cet article, en elTet, n'interdit à la partie saisie de se rendre adjudicataire que dans l'intérêt des créanciers. — Guillouard, loc. cit.; Vigie, loc. cit.
670. — Le mari, tuteur de sa femme interdite, peut-il , malgré la prohibition de l'art. 1396, se rendre adjudicataire d'un immeuble indivis et licite entre celle-ci et des tiers, sur la surenchère par lui formée, par ce motif que l'adjudication doit avoir pour conséquence, aux termes de l'art. 1408, § 2, de donner à la femme le droit de réclamer l'immeuble, à la dissolution de la communauté? Nous n'hésitons |ias à répondre alfirmativement, car la prohibition faite, par l'art. 1396, au tuteur de se rendre adjudicataire des biens du mineur ou de l'interdit n'empêche pas le tuteur de former en son nom personnel une surenchère du sixième, sur lioitation d'immeubles appartenant par indivis au mineur ou à l'interdit et à un tiers. Il en est ainsi surtout alors que, la surenchère ayant été formée en son nom personnel par le mari tuteur de sa femme interdite , sur le prix de l'adjudication de biens indivis entre elle et des tiers, la femme a le choix, à la dissolution de la communauté, aux termes de l'art. 1408, C. civ., ou de conserver l'immeuble objet de la surenchère, ou de l'abandonner à la communauté moyennant récompense; en pareil cas, le mari est présumé avoir agi au nom de sa femme. — Paris , 15 juill. 1886, Jardin, [S. 88.2.233, P. 88.1.1231, D. 87.2.109]
671. — Dans tous les cas, la loi suppose une acquisition à titre onéreux, car il faut que le mari se soit rendu adjudicataire ou acquéreur. La disposition de la loi ne serait donc pas applicable si le mari était devenu propriétaire par l'elTet d'un legs ou d'une donation à lui fait par les copropriétaires de la femme. — Duranton, t. 14, n. 202; Glandaz, op. cit., n. 123; Taulier, t. 5, p. 63; Rodière et Pont, t. 1, n. 626; Guillouard, t. 2, n. 340; Vigie, t. 3, n. 110-111°.
672. — Mais la femme aurait le droit d'établir, par toute espèce de preuve, que la donation qui a rendu le mari propriétaire déguisait une acquisition à titre onéreux, afin de pouvoir exercer son droit d'option après avoir fait ainsi constater le véritable caractère de l'acte. — Vigie, t. 3, n. 110 in fine.
673. — Si le mari achète, à la suite de vente amiable, les parts indivises des autres propriétaires, sans comprendre dans son acquisition la part de la femme, celle-ci pourra exercer son droit d'option sur les parts achetées par le mari; mais elle est libre de ne pas user de ce droit; et, dans ce cas, elle ne saurait être forcée de céfler sa part , de même qu'elle ne saurait contraindre son mari à l'acquérir. — Marcadé, sur l'art. 1408, n. 3; Rodière et Pont, t. 1, n. 643; Aubrv et Rau, t. 3, § 507. texte et note 100, p. 313, 314; Colmet de'Santerre, t. 6, n. 37 bis-XW; Laurent, t. 21, n. 341; Baudrv-Lacantinerie, t. 3, n. 76; Guillouard, t. 2, n. 542.
674. — Quelques auteurs enseignent pourtant que, dans cette hypothèse, la femme, si elle n'exerce pas le retrait, doit abandonner sa part à la communauté, qui la réunira aux parts achetées afin de faire cesser l'indivision, en demeurant tenue vis-àvis de la femme d'une partie du prix. — Duranton, 1. 14, n. 206; Troplong, t. 1, n. 683; Babinet, liev. de dr. franc, etétr., 1845, t. 2, p. 703, 706.
C'est là une erreur, car ou l'on exproprie la femme sans raison d'un bien auquel elle peut tenir, ou on la force à acquérir les autres portions, à. son détriment peut-être, le tout contrairement à la pensée de protection qui a dicté l'art. 1408-2".
675. — Le droit d'option, établi par l'art. 1408, § 2, dans l'intérêt de la femme , n'appartient jamais au mari. Ce dernier, chef de la communauté, est maître d'acquérir ou de ne pas acquérir; en conséquence, s'il s'est rendu acquéreur ou adjudicataire, sa situation est fixée et aucune option ne lui est réservée. — Rodière et Pont, t. 1, n. 631; Arntz. t. 3, n. 603; Guillouard, t. 2, n. 349; Vigie, t. 3, n. 106.
676. — Dans le cas où la femme viendrait à faire l'acquisition de la part appartenant h un tiers sur un immeuble qui, pour une autre part, a|ipartient eu propre au mari, la part ainsi acquise tomberait dans la communauté, si l'acquisition avait eu lieu à titre onéreux. Mais, si l'acquisition avait été faite à litre gratuit, la part acquise resterait propre à la femme, sauf volonté contraire
COMMUNAUTÉ CONJUGALE. — Titre II. — Chap. I.
exprimée par le donateur ou le testateur. — Guillouard , t. 2, n. 549; Vig-ié, t. 3, n. 106 a.
677. — Si l'acquisition de la femme, faite à litre onéreu.x, embrasse et la part appartenant au tiers et la part appartenant au mari, elle pourra être annulée, le cas échéant, pour la part acquise du mari, en vertu de l'art. 1595 qui défend les ventes entre époux. Si la nullité n'est pas prononcée, l'immeuble acquis tombera en entier dans la communauté; et, si la nullité est prononcée pour la part du mari , celui-ci reprendra cette part à titre de propre, et la part acquise du tiers tombera seule dans la communauté. — Pau , 9 déc. 1889 , Tismès, [S. 91.2.49, P. 91. 1.322]— Sic, Colmet de Santerre, t. G, n. 37 fci.s-.KVI; Laurent, t. 21, n. 337; Guillouard, loc. cil.; Vigie, toc. cit.
678. — Le droit d'oiilion appartient à la femme lorsqu'elle est mariée sous le régime de la communauté légale , et aussi lorsqu'elle a adopté la communauté conventionnelle (art. 1528). Par suite, le droit d'option pourra être exercé par la femme mariée sous le régime dotal avec société d'acquêts. — Laurent, t. 21, n. 334; Baudry-Lacantinerie, t. 3, n. 78; Guillouard, t. 2, n. 546.
679. — Mais, d'après une opinion, la disposition de l'art. 1408, § 2, ne peut être invoquée par la femme mariée sous le régime dotal pur et simple, c'esl-à-dire sans aucune stipulation de société d'acquêts, caria place qu'occupe l'art. 1408 et ses termes indiquent qu'il n'a été édicté que pour le régime de la' communauté. — Bellot des Minières, t. 4, p. 143; Ôdier, t. 3, n. 1309; Laurent, lue. cit.; Baudry-Lacantinerie, loc. cit.
680. — Cependant une jurisprudence constante et la majorité de la doctrine décident plus exactement que la disposition de l'art. 1408, S 2, motivi'e par l'état de dépendance dans lequel se trouve la femme, peut être invoquée par cette dernière sous tous les régimes matrimoniaux. — Cass., i'^ mai 1860, Robellel, [S. 61.1.783, P. 61.716, D. 60.1.311] — Toulouse, 24 janv. 1835, Pouivrière, [S. 33.2.383, P. chr.] — Riom, 10 févr. 1836, Blondeau, [S. 36.2.186, P. chr.]; — 20 mai 1839, Mosnier, [S. 39. 2.51.3, P. 45.1.561 ; — 29 mai 1843, Roux, [S. 44.2.243, P. 43. 2.353, n. 43.2.2-7] — Lyon, 20 juill. 1843, Coméat , [S. 44.2. 319, P. 44.2.453] — Grenoble, 18 août 1834, Petit, [S. 55.2.01, P. 35.2.242, D. 56.2.61] — Riom, 15 nov. 1869, Queyron , [S. 70.2.39, P. 70.213, D. 69.2.231] — .S»;, Tonllier, t. Ù, n. 218 et 219; Uuraiilon , t. 15, n. 363; Tessier, Ont, I. 1, n. 472; Glandaz, n^ 132; Taulier, t. 3, p. 237; Troplong, t. 1, n. 687 et s.; Rodière et Pont, t 1, n. 620; Aubry et Rau , t. 3, §537, texte et note 140, p. 595 et 396 ; Guillouard, t. 2, n. 346.
681. — Ln principe, le retrait d'indivision peut être exercé par les héritiers de la femme. — Troplong, t. t, n. 677; Taulier, t. 3, p. 63; Duranton, t. 14, n. 203; Odier, t. 1, n. 143; do Folleville, t. l,n.201 lia: Rodière et Pont, t. 1, n. 632; Aubry et Rau, t. 3, § 307, note 98, p. 313; Laurent, t. 21, n. 335; Colmet de Santerre, t. 6, n. 37 hi!i-\\ ; Arntz , Zoc. cit.; Baudry-Lacantinerie, t. 3, n. 78; Guillouard, t. 2, n. 347; Vigie, t. 3, n. 113; Massé et Vergé, sur Zachariœ , t. 4, § 640, note 54, p. 79.
682. — Mais, d'après une opinion, ce droit n'appartient pas aux créanciers de la femme ; et il ne leur est pas permis de l'exercer de son chef, car il constitue un privilège exceptionnellement accordé à. la femme. — Cass., 14 juill. 1834, Blondeau , [S. 34. 1.533, P. chr.]; — 8 mars 1837, Mêmes parties, [S. 37.1.331, P. 37.1.615] — Riom, 10 févr. 1836, Mêmes parties, [S. 36.2. 186, P. chr.] — Sic, Fouel de Conflans, Jurisprudence rfes sicccex- .sions , p. 374; Glandaz, En<-i/cl'ip., v» Cnmmunauli' conjufinlc , n. 129; Odier, t. 1, n 143; troplong, t. 1, n. 677, 678; Larombière , Des ohliQations, t. 2, art. 1166, n. 14; Laurent, t. 16, n. 428; Massé et Vergé, sur Zacharia-, loc. cit.
683. — .luge que le retrait d'indivision accordé à la femme par l'art. 1408, § 2, G. civ., est un droit exclusivement attaché à la personne de la femme et qui ne figure pas dans son patrimoine comme gage de ses créanciers, lesquels ne peuvent dès lors prétendre à l'exercer en son lieu et place. Si ce droit peut être exercé par les héritiers do la femme, il leur est également personnel et ne peut être exercé par des créanciers du chef de ces héritiers. A supposer, d'ailleurs , que le retrait d'indivision puisse être exercé par les créanciers de la femme, ceux-ci ne pourraient êlre admis à l'exercer qu'à la condition d'établir que c'est en fraude de leurs droits que le retrait n'a pas eu lieu. — Hiom, 12 dêo. 1888, Gauthier, [S. 91.2.83, P. 91.1.466, D. 90. 2.324]
684. — Nous ne voyons, quant à nous, rien, dans le retrait, qui soit attaché à la personne de la femme. Sans doute, la possibihlé de l'exercer a été motivée par la situation spéciale de la femme vis-à-vis du mari; sans doute ainsi, les créanciers, en exerçant le retrait, lui imposeront peut-être un propre malgré elle. Mais, ce faisant, ils useront du droit que leur donne l'art. 1166, C. civ., et ils peuvent invoquer ce texte, car ils agissent dans un but purement pécuniaire, le retrait visant évidemment l'amélioration et la conservation de la fortune de la femme. On se rend compte, par exemple, que les motifs qui ont fait édieter pour les créanciers, par l'art. 1446, G civ., la proliibition de demander la séparation de biens, n'existent pas pour le retrait. On a objecté, d'autre part, que le retrait lignager de l'ancien droit ne pouvait êlre exercé par les créanciers, qu'il en est de même aujourd'hui du retrait successoral de l'art. 841, C. civ. La comparaison entre ces deux cas et celui de l'art. 1408-2° ne doit pas être acceptée, car le retrait lignager et le retrait successoral se basent sur aes préoccupations tout à fait étrangères au retrait d'indivision.
Mais les créanciers ne pourront agir qu'à défaut de la femme, et, par suite, leur action sera irrecevable si elle a renoncé à exercer le retrait, à moins qu'ils ne prouvent que sa renonciation a été frauduleuse. — Duranton, t. 14, n. 203; Taulier, t. 5, p. 63; Rodière et Pont, t. 1 , n. 633; Marcadé, sur l'art. 1408, n. 6; Aubry et Rau, t. 4, § 313, texte et note 49, p. 129, 1.30; Deraolombè, t. 23, n. 90, 91; Baudry-Lacantinerie, t. 3, n. 78; Guillouard, t. 2, n. 348; Vigie, t. 3, n. H3; de Folleville , t. 1, n. 202 (*is.
685. — b) A quelle époque, jusqu'à quel moment, et dans quelle forme peut s'exercer le droit d'option. — Il y a controverse sur le point de savoir à quel moment la femme peut exercer l'option que lui laisse l'art. 1408, § 2; deux systèmes sont en présence.
Suivant un premier système, le retrait d'indivision ne peut être exercé par la femme qu'à la dissolution de la communauté, et non pendant sa durée. Cette solution est imposée par la loi ellemême, car, aux termes de l'article précité, <■ la femme, tocs de la dissolution de la communauté , a. le choix ou d'abandonner l'effet à la communauté... ou de retirer l'immeuble... ». — Cass., 23 juill. 1844 imotifs), de Montviol, [S. 44.1. 014, P. 43.1.48] — Nancy, 9 juin 1834, Verelle, [S. 34.2.783, P. 56.1.268, D. 33.2. 2511 — Sic, Marcadé, sur l'art. 1408, n. 4; Massé et Vergé, sur Zacharia-, t. 4, p. 78, note 34, § 640; Odier, t. 1 , n. 141 ; Roilière et Pont, t. 1, n. 634: Arnlz, t. 3, n. 6O6-I0.
686. — Jugé que l'option de la femme ne pouvant être exercée qu'à la dissolution de la communauté, la renonciation par la femme à l'exercice de son droit d'option est sans effet si elle est intervenue avant la dissolution de la communauté. — Rennes, 9 févr. 1891 , Ehanno, [S. 91.2.127, P. 9l.l.70t, 1). 91.2.174]
687. — Il en est ainsi surtout alors que le créancii-r du mari auquel la femme oppose la nullité de la renonciation anticipée au retrait d'indivision, n'a pas été partie à l'acte de renonciation.
— Même arrêt.
688. — Au contraire, suivant un autre système, qui paraît dénaturer le sens pourtant bien apparent de l'art. 1408, §2, ce texte, quand il parle de l'époque de la dissolution de la communauté, comme étant celle où doit s'exercer le retrait, est purement ênonciatif ; et la femme peut exercer le retrait , dès qu'elle y a intérêt. Elle a donc le droit de l'exercer pendant la communauté. — Flandin, Transcription, t. 1, n. 236; Troplong, t. 1, n. 679; Aubry et Rau, t. 3, §307, texte et noie 101, p. 314, 313 ; Colmet de Santerre, t. 6, n. 37 6i.s-lll; Laurent, t. 21, n. 342; Baudry-Lacantinerie, t. 3, n. 78; Guillouard . t. 2, n. 551 ; Vigie, t. 3, n. 112.
689. — Ainsi il a été jugé que la femme peut faire l'option dès qu'elle y a intérêt, lorsque, par exemple, des créanciers du mari poursuivent la vente de l'immeuble dont il s'agit. — Lyon, 20 juill. 1843, Coméat, ^S. 44.2.319, P. 44.2.433]
690. — Mais la femme ne saurait être contrainte à exercer son droit d'option pendant la communauté; et c'est seulement après la dissolution qu'elle est dans l'oliligatinn de se prononcer.
— Aubry et Rau, t. 5, § 307. texte et note 102, p. 313; Baudry- I.,acanlinerie, t. 3, n. 78; Guillouard, t. 2, n. .331.
691. — Jug'^ 'lue l'immeuble acquis par le mari, et sur lequel l'art. 1408. C. civ., accorde à la femme dotale le retrait d'indivision, ne peut êlre exproprié sur le mari tant que la femme n'a
(:OM>rU.\AUTK CONJUGALE. — Titre TI. — Chap. I.
pas usé de son droit d'option , ce qu'elle ne peut faire qu'à la dissolution du mariage, et que , par suite , si la femme le requiert, les poursuites d'expropriation doivent être déclarées nulles. — Riom, 29 mai 1843, Roux-Laval, [S. 44.2.243. P. 45.2. 35o, D. 45.2.27]
692. — Et, si la femme peut exercer son droit d'option pendant la communauté, elle peut aussi y renoncer sans attendre la dissolution et laisser tomber définitivement l'immeuble dans la communauté. — Laurent, t. 21, n. 345; Guillouarri, loc. cit.
693. — Cf'pendant, d'après une opinion mixte, la femme ne peut pas, du moins dans ses rapports avec son mari, renoncer, pendant la durée de la communauté, à exercer le droit d'option. En effet, par sa renonciation, elle abandonnerait un propre à la communauté; or, la loi, qui prohibe, dans l'art. 1595,1a vente entre époux, défend par là même à la femme de renoncer pendant la communauté au droit d'exercer le retrait. — Vigie, t. 3, n. H2.
694. — Mais elle peut, durant la communauté, renoncer à exercer le retrait au regard des tiers. — Vigie, t. 3, n. M2, note 2.
695. — Lorsque la femme est mariée sous ie régime dotal pur et simple, il ne peut plus être question de placer l'ouverture du droit d'option à la dissolution de la communauté, puisqu'il n'existe pas de communauté. Aussi a-l-il été jugé que lorsque la femme est mariée sous le régime dotal, n'y ayant pas alors de dissolution de communauté à attendre, la femme doit faire son option lorsqu'elle règle ses droits; et que, quand il s'agit de biens paraphernaux , elle peut et doit faire sou option immédiatement après l'acquisition. — Limoges, 12 mars 1828, Guvard, [S. et P. chr.] — Sic, Rodière et Pont, t. 1, n. 633; Guillouard, t. 2, n. 553.
696. — ... Que la femme dotale est recevable à exercer le retrait d'indivision, bien qu'elle n'ait pas fait prononcer sa séparation de biens, lorsqu'elle veut disposer de ses biens pour rétablissement de ses enfants, l'exercice de son droit d'option étant alors nécessaire pour fixer le montant et l'étendue de ses droits. — Grenoble, 18 août 1854, Petit, [S. 55.2.91, P. 55.2.242, D. 56. 2 61;
697. — J ugé, en tout cas, que le droit d'option ne saurait être, à l'égard de la femme dotale et relativement aux biens dotaux aliénables, reporté à l'époque de la dissolution de l'union conjugale; que !a femme, quand il s'agit de biens dotaux, peut faire son option durant le mariage. — Cass., 26 janv. 1887, Roziès, ;S. 90.1.293, P. 90.1.728, D. 87.1.275]
698. — Mais la femme mariée sous le régime dotal , avec stipulation d'une société d'acquêts, devra suivre les règles ordinaires pour l'exercice de son droit d'option. — Guillouard, t. 2, n. 553.
699. — La femme qui exerce son droit à la dissolution de la communauté, fera naturellement son option lors du partage et de la liquidation; et, dans le cas où elle ne se prononcerait pas alors, le mari ou ses héritiers pourraient la mettre en demeure fie s'expliquer, car il ne saurait dépendre d'elle de retarder la clôture du partage. — Troplong, t. 1, n. 681 ; Hodière et Pont, t. 1, n. 036; Aubry et Rau, t. 5, S 507, texte et note 102, p. 313; Laurent, l. 21, n. 343; Arntz, t. 3, n. 606-2"; Baudry-Lacantinerie. t. 3, n. 78: Guillouard, t. 2, n. 552 ; Vigie, t. 3, n. 112-2°.
700. — .Mais il pourra arriver que le mari ou ses héritiers restent dans l'inaction et ne mettent point la femme en demeure de prendre un parti définitif. Celle-ci pourra alors, à dater de la dissolution de la communauté, exercer son droit d'option pendant trente ans, la loi n'ayant fixé aucun délai pour l'exercice du droit. — Aubry et Rau, l. 5, S 507, texte et note 103, p. 3)5; Colmet de Santerre , t. 6, n. 37 bis-\'; Laurent, t. 21, n. 343; Arntz, loc. cit.; Baudry-Lacantinerie, loc. cit.; Guillouard, loc. cit.; Vigie, loc. cit.
701. — Jugé que le droit pour la femme d'exercer le retrait d'indivision se prescrit par trente ans, à partir du jour de la dissolution de la communauté. Et cela, encore bien que la femme, qui, à cette époque, avait pris possession de l'immeuble comme tutrice légale de ses enlants mimurs, ait conservé cette possession depuis le compte de tutelle par elle rendu a ceux-ci : ce compte de tutelle ne constituant pas un acte d'interversion de son titre. — Caen, 31 juill. 1858, Bréquebais , [S. 59.2.97, P. 39.822]
702. — Jugé, du reste, que la femme ou ses héritiers ne peuvent, au cas prévu par l'art. 1408. G. civ., être actionnés en délaissement de la portion acquise par le mari , .ou en rembour-
sement du prix de l'acquisition, tant qu'ils n'ont pas fait l'option, qui leur est accordée par cet article, d'abandonner ou de retirer l'immeuble. — Bordeaux, 6 août 1834, Viveille, [S. 35.2.61, P. chr.]
703. — Toutefois, il a été jugé, en matière fiscale, que lorsque la femme n'a, ni avant ni depuis la mort de son mari, fait l'option que lui réserve l'art. 1408, les biens acquis par le mari en son nom sont compris dans la succession du mari. — Cass., 31 mars 1833, Vinceni, [S. 33.1.516, P. chr.]
704. — Si la femme laisse passer trente ans sans exercer son droit d'option, ce droit se trouve frappé par la prescription, et l'immeuble acquis par le mari fornje définitivement un conquèt. — Odier, t. I. n. 137; .\ubry et Rau, t. 3, S -'i'^', texte et note 104, p. 313; Baudry-Lacantinerie, t. 3, n. 78.
70.5. — La prescription transforme en état de droit définitif un état de fait qui s'est à titre provisoire prolongé pendant le laps de temps fixé par la loi. Il faut donc savoir si la portion de l'immeuble acquise par le mari est , au moment de l'acquisition . en attendant l'option de la femme, propre ou conquêt, pour déterminer quel est son caractère légal une fois que la prescription est accomplie. C'est ce caractère légal provisoire que la prescription doit confirmer et rendre définitif. Or, nous allons bientôt établir, avec la majorité des auteurs, que la portion d'immeuble acquise par le mari dans le cas de l'art. 1408, 2" alin., constitue un conquêt. sauf à devenir un propre si la femme opte pour le retrait d'indivision (infrà, n. 713). Donc, tant qu'elle ne fait pas cette option, l'immeuble est conquêt, et la prescription doit lui imprimer définitivement ce caractère.
706. — L'immeuble acquis resterait également conquêt, si la femme refusait de se prononcer après avoir été mise régulièrement en demeure. — Baudry-Lacantinerie, loc. cit.
707. — Au contraire, ceux gui estiment que l'immeuble acquis forme d'abord un propre, décident que cet immeuble demeure propre à la femme, lorsqu'elle ne répond pas à sommation qui lui est faite de l'abandonner ou de le retirer — Troplong, t. 1, n. 648; Arntz, t. 3, n. 607 in fine, — ou lorsque trente ans se sont écoulés depuis la dissolution de la communauté.
708. — L'exercice du droit d'option n'est soumis à aucune l'orme sacramentelle, et la femme peut manifester sa volonté d'exercer ou de ne pas exercer le retrait, soit expressément, soit tacitement, pourvu que cette volonté soit bien manifestée. L'intention de la femme d'abandonner l'immeuble résulterait suffisamment de son concours à la vente de cet immeuble par le mari ou de sa ratification postérieure. — Cass., l'^'mai 1860, Robellet, [S. 61.1.783, P. 61.716, D. 60.1.311]; — 20 janv. 1887, Hoziès, [S. 90.1.293, P. 90.1.728, D. 87.1.273] — Sic, Rodière et Pont, t. 1, n. 639; Laurent, t. 21, n. 343; Baudry-Lacantinerie, loc. cit.; Guillouard, t. 2, n. 334. — Contra, Besançon, 20 mars 1850, Guillaume, [S. 30.2.443, P. 30.2.269, D. 32.2.287]
709. — Mais il faut qu'aucun doute n'existe sur la volonté de la femme. Ainsi, il a été jugé que si l'exercice du retrait d'indivision n'est soumis à aucune forme sacramentelle, il faut du moins que la volonté d'opérer ce retrait soit clairement manifestée; et que l'on ne saurait voir, par exemple, une manifestation sulfisante de cette volonté dans la seule circonstance que la femme, devenue veuve et tutrice légale de ses enfants mineurs, n'a fait figurer ni pour les revenus, ni pour les charges, dans le compte de tutelle par elle rendu à ceux-ci lors de leur majorité, la portion que son mari avait acquise d'un immeuble appartenant à elle par indivis. — Caen, 31 juill. 1858, précité.
710. — c) E.vercice liu droit d'option. Ses effets. — Premier cas. — La femme ahandonne l'immeuble à la communauté. — Dans ce cas, l'immeuble acquis forme définitivement un conquêt de communauté; tous les droits dont a pu valablement le grever le mari demeurent définitifs; et il fait désormais partie de la masse active. .Mais, comme nous l'avons déjà dit, l'abandon de la femme ne porte que sur la portion acquise par le mari. Ainsi, lorsque l'acquisition du mari, laissant de côté la part de la femme, comprend seulement les parts des autres copropriétaires, l'abandon n'a lieu que pour ces dernières parts qui seules tombent dans la communauté, la part de la femme demeurant propre. Si, au contraire, l'acquisition, faite par exemple à suite de licitation, comprend et la part indivise de la femme et les parts des autres colicitants, alors l'immeuble entier forme un conquêt, et alors aussi, conformément à la disposition finale de l'art. 1408, la communauté <i devient débitrice envers la femme de la portion appartenant à celle-ci dans le prix ■>. — Rodière et Pont, t. 1,
COMMUNAUTÉ CONJUGALE. — Titre II. - Chap. I.
n. 642; Baurlry-Lacanlinerie, f. 3, n. 76; Guillouard, t. 2, n. .ïd7; Vigie, t. 3, n. Ho.
711. — Deuxième cas. — La femme exerce le retrait. — Par l'exercice du retrait, la femme prend pour son compte l'acquisition faite par le mari : tout l'immeuble si tout l'immeuble avait été acquis, les portions acquises de ses copropriétaires si elle avait conservé sa part. Dans ce cas, conformément à l'art. 1408, elle retire l'immeuble, en remboursant à la communauté le pri.K do l'acquisition.
712. — Mais, par l'exercice du retrait, la femme a-t-elle le droit de reprendre l'immeuble libre de tous droits réels, de toutes hypothèques, et même au mépris de toute aliénation que le mari a pu consentir?
Avant de répondre à celte question, il faut rechercher quel est l'état, la condition de l'immeuble, tant que la femme n'a pas opté, et décider si la portion acquise par le mari revêt immédiatement le caractère de propre de la femme, sauf à devenir conquêt, la femme répudiant l'acquisition; ou bien si, au contraire, l'immeuble constitue un conquêt de communauté, et ne procure un [)ro|)re â la femme que par le retrait qu'elle en fait en venu du droit d'option que lui réserve la loi.
713. — On admet généralement à bon droit que l'immeuble ayant été acquis à titre onéreux par le mari, durant le mariage, avait, avant l'exercice du retrait, le caractère de conquêt, car, d'après l'art. 1401, C. civ., tous les biens acquis à titre onéreux durant la communauté font partie de l'actif commun; et l'art. 1408. 2- al., vient déroger à cette disposition, en laissant la femme libre de retirer l'immeuble ou de l'abandonner à la communauté. La femme qui exerce le retrait retire donc, suivant l'expression de l'art. 1408, l'immeuble de V indivision, c'est-àdire de la communauté. Or, si la femme retire l'immeuble de la communauté, c'est évidemment parce qu'il y était tombé; l'immeuble était donc conquêt. — Cass., 24 juill. 1860, Froidefond, [D. 60.1. 4o6] — Nancy, 9 juin 1854, Verelle, [S. 54.2.783, P. 56.1.268, D. 55.2.231] — Caen, 31 juill. 1838, Bréquehais, [S. 59.2.97, P. 59.822] — Sic, Odier, t. 1 , n. 137; Aubry et Rau, t. 5, S 307, texte et note 104, p. 315; Laurent, t. 21, n. .340 et 350; Colmet de Santerre, t. 6, n. 37 6is-VI et s.; Baudry-Lacantiiierie, t. 3, n. 77; Guillouard, t. 2, n. 336; Vigie, t. 3, n.
714. — Cependant, d'après une opinion peu défendue, l'immeuble acquis constitue immédiatement un propre pour la femme, car c'est pour elle que l'acquisition a été faite; seulement la femme a ensuite le droit de ne pas l'accepter comme profire et de le laisser à la communauté. — Troplong, t. 1, n. 648 et s.; Arntz, t. 3, n. 607; Massé et Vergé, sur Zachariœ, t. 4, § 640, note 55, p. 79.
71.5. — La rondition de l'immeuble dans l'intervalle qui sépare l'acquisition du retrait étant ainsi déterminée, on dit, dans un premier système, que, puisque cet immeuble a formé un conquêt jus(|u'au jour ov'i le retrait est exercé, la femme retrayante doit respecter les actes d'aliénation ou de constitution de droits réels déjà consentis par le mari. Le retrait est un rachat en vertu duquel la femme retire l'immeuble de la communauté; c'est un acte translatif de propri('té; l'immeuble est donc transmis tel qu'il était au jour du retrait. — Laurent, t. 21, n. 348-353.
716. — Mais, dans un second système, naturellement adopté fiar les auteurs qui voient dans l'immeuble un propre avant l'option , et même par la plupart de ceux aux yeux desquels, jusqu'à celte option, l'immeuble est un conquêt, on décide que le retrait a pour résultat de faire tomber les aliénations ou les constitutions de droits réels faites par le mari. L'immeuble n'était dans la communauté que sous la réserve du droit d'option; l'exercice de c" droit produit tous les effets de la condition résolutoire, de sorte que la femme qui exerce le retrait est réputée avoir été propriétaire dès le jour de l'acquisition de l'immeuble. S'il en était autrement, le droit d'option serait un droit purement illusoire, puisqu'il dépendrait du mari de le réduire à néant par une aliénation ou une constitution de droits réels que la femme devrait respecter. — Caen, 31 juill. 1858, précité. — Sic, Troplong, t. 1, n. 649 et s.; Marcadé, sur l'art. 1408, n. 4; Rodière et Pont, t. 1, n. 741 ; Aubry et Hau, t. 5, g 507, texte et note 105, p. 315; Colmet de Santerre, t. 6, n. 37 fci.ç-XI; Arntz, t. 3, n. 607; Baudry-Lacanlinerie, t. 3, n. 77; Guillouard, t. 2, n. 559; Vigie, t. 3, n. 117; Massé et Vergé, sur Zachariœ, loc. cil.
IVl. — 'lugé, en ce sens, que, sous le régime de la communauté, le mari seul ne peut hypothéquer un immeuble acquis pen-
RKPKRTOrai;. — Tnm.' XII.
dant le mariage et qui, avant l'acquisition, appartenait par indivis à la femme. — Cass., 30 juill. 1816, Kahn, [S. et P. chr.]
718. — ... Que le mari seul ne peut vendre l'immeuble par lui acquis pendant le mariage, et qui, lors de l'acquisition , appartenait par indivis à sa femme; que, dès lors, et malgré la vente faite de cet immeuble, la femme peut, lorsque , par "suite d'une séparation de biens ou de la dissolution de la communauté, il y a lieu de régler ses droits, opter pour le retrait que lui accorde l'art. 1408, C. civ., et l'exercer contre l'acquéreur. — Riom , 20 mai 1839, Mosnier, lS. 39.2.313, P. 4o.l.o6j
719. — ... Qu'au cas d'indivision d'un immeuble entre la communauté et la femme, par suite de l'acquisition qu'a faite la communauté du droit d'un précédent copropriétaire, si la femme opte, à la dissolution de la communauté, pour la faculté de retirer la totalité de l'immeuble, à charge de tenir compte à la communauté du prix de son acquisition, cette option a un effet rétroactif, en ce sens que la dette qu'elle impose ainsi à la femme se compense de plein droit avec ce que la communauté aurait touché pour le compte de la femme, et cela au fur et à mesure des encaissements. — Douai, 28 avr. 1831, Cannonne, [S. 32. 2. .369, P. 53.1.288, D. 32.2.290] — Sic, Massé et Vergé, sur Zachariœ, t. 4, S; 640, note 56, p. 79.
720. — ... Qu'il en est ainsi, alors surtout que la femme renonce à la communauté. — Même arrêt.
721. — ... Que par suite, la faillite du mari qui serait survenue pendant l'intervalle écoulé entre ces encaissements et la dissolution de la communauté, ne saurait empêcher l'effet de la compensation dont il s'agit, et que les créanciers de la faillite ne pourraient prétendre que la femme est restée débitrice envers ta communauté du prix que celle-ci a déboursé pour acquérir la copropriété de l'immeuble. — Même arrêt.
722. — ... Que la portion indivise appartenant à la femme sur un immeuble dont le mari se rend acquéreur revêt immédiatement le caractère de propre de la femme; qu'en conséquence, si le mari revend de son chef à un tiers, pendant le mariage, la portion d'immeuble dont il s'agit, la validité de cette vente à l'égard de la femme est subordonnée à l'option qu'elle fera quant à l'exercice du retrait d'indivision. — Grenoble, 18 août 1854, Petit, [S. 33.2.9, P. 55.2.242, D. 36.2.61]
723. — ... Que, le prix d'immeubles indivis entre la femme et des tiers, et qui, après avoir été achetés par le mari, ont été revendus par lui, ne peut être saisi à la requête de ses créanciers, alors que la femme, usant du droit que lui donne la loi, déclare opter pour le retrait des immeubles entiers : ces immeubles sont alors propres à la femme. — Besançon, 20 mars 1850, Guillaume, [S. 50.2.445, P. 50.2.269, D. 52.2.287]
724. — Mais il est bien évident que la femme ne sera pas admise à attaquer les aliénations ou les constitutions de droits réels consenties par le mari, lorsqu'elle aura concouru aux actes qui les concèdent. Il en sera de même si la femme, sans concourir à ces actes, les a plus tard ratifiés. — Rodière et Pont, t. 1, n. 641 ; Aubry et Rau, t. 5, § 507, texte, p. 315; Guillouard, t. 2, n. 539; Vigie', t. 3, n. 117-2".
725. — Il a été jugé, en ce sens, que la femme qui , postérieurement à la cession de droits successifs faite par ses cohéritiers à son mari, est intervenue dans les actes de vente passés par son mari d'immeubles successoraux, soit pour vendre conjointement avec son mari en promettant sa ga'-antie aux acquéreurs, soit pour accepter l'aliénation par le mari et la reconnaissance sur les biens de ce dernier de la part du prix à elle due, peut être considérée comme ayant ainsi renoncé à exercer contre son mari le retrait d'indivision et le retrait successoral ; qu'en conséquence, le retrait ne peut plus être exercé par les cohéritiers de la femme, du chef de celle-ci. — Cass., 26 janv. 1887, Roziès,
726. — ... Et que la femme mariée sous le régime dotal ne peut plus exercer le retrait d'indivision, lorsqu'elle a ratifié les aliénations, consenties par son mari, des immeubles dont elle était copropriétaire par indivis et qu'il avait acquis par suite de licitation. — Cass., 1" mai 1860, Robellet, [S. 61.1.783, P. 61.716, D. 60.1.511]
727. — Du reste, si le contrat de mariage conférait au mari le pouvoir d'aliéner les biens propres de sa femme, la revente de la portion d'immeuble acquise par le mari serait de plann opposable à la femme par l'acquéreur; mais toujours la femme aurait le droit de demander compte du prix à son mari, si ulti'rieurement elle se prononçait pour l'exercice du retrait d'indivision.
COMMUNAUTE CONJUGALE
TiTnE II. — Ciiap. 1.
— Grenoble, 18 août 1834, précité. — Sic, Guillouard, lor. cit.
728. — Bien que la femme soit réputée avoir été propriétaire de l'immeuble dès le jonr de l'acquisition, elle n'est point cependant obligée vis-à-vis du vendeur. Ainsi elle n'est poini tenue directement et personnellement de l'exécution de l'acte d'acquisition; et, si le prix est encore dû en tout ou en partie, elle n'en devient point débitrice personnelle à l'éfrard du vendeur, sous la réserve cependant du privilège ou de l'action résolutoire dont l'immeuble se trouve encore grevé. — Gass., 14nov. 1834, Robellet, [S. 55.1.718, P. .HO.I.Gt, D. 35.1.132] — Riom,4iuin 1857, Mêmes parties, [S. 37.2.590, P. 58.284] — Sic, Rodière et Pont, t. 1, n. 640; Aubry et Rau , t. n, S 307, texte et note 106, p. 315, 31G; Baudry-Lacantinerie , t. 3, n. 77; Guillouard, I. 2. n. 560; Colmet de Santerre, t. 6, n. 37 biS-X ; Vigie, t. 3, n. 118-B. — Contra, Laurent, t. 21, n. 353.
721). — L'exercice du retrait ne saurait non plus substituer la femme au mari adjudicataire, au regard des autres colicilanls. Le mari qui, étranger à la licitalion , devient adjudicataire de l'immeuble licite, est un acquéreur ordinaire, et la femme et ses colicitants jouent à son égard le rôle de véritables vendeurs. Par suite, le mari est tenu de respecter les droits qui avaient été concédés sur l'immeuble par les vendeurs, au cours de l'indivision. Or, si la femme, en vertu de la rétroactivité, devait être considérée comme adjudicataire à la place du mari, l'adjudication produisant pour elle colicitante , non les effets d'une vente, mais ceux d'un partage, anéantirait les droits qui sont venus grever l'immeuble du chef de ses colicitants. Un pareil résultat ne peut pas être admis; et, quoique l'option de la femme rétroagisse, il n'en est pas moins vrai que l'adjudication sur licitalion a eu lieu au profit du mari; et dès lors elle doit produire à l'égard des tiers les effets de l'adjudication prononcée au profit d'un étranger. — Vigie, t. 3, n. 119.
730. — Aux termes de l'art. 1408, S 2, la femme doit rembourser à la communauté le prix de l'acquisition. Elle est donc débitrice de ce prix, sans pouvoir le faire diminuer en cas de diminution de valeur de l'immeuble, mais aussi sans être tenue de payer un supplément en cas d'augmentation de valeur. Elle devra aussi faire compte à la communauté des frais de l'acquisition. — Duranton, t. 14, n. 207; Rodière et Pont, t. i, n. 640; Baudry-Lacantinerie , t. 3, n. 77; Guillouard, t. 2, n. 562; Vigie, t. 3, n. 116.
731. — La femme qui exerce le retrait d'indivision étant réputée avoir été propriétaire de l'immeuble acquis par le mari à partir de l'acquisition, ne sera pas tenue d'un droit de mutation lorsqu'elle exercera ce retrait. — Baudry-Lacantinerie, loc. cit.
732. — Et elle n'a pas non plus besoin de faire transcrire l'acte qui constate son option. — Vigie, t. 3, n. 120.
733. — \'I1I. Acc«s!r/)i ou iticorporation iiu.vimmeublespropre:^.
— Tout ce qui, par voie d'accession ou d'incorporation, est réellement uni à un immeuble propre de l'un des époux, suit la nature de cet immeuble et demeure également propre. La partie ainsi acquise est considérée, non comme une chose nouvelle, mais comme une dépendance même de l'immeuble qui a reçu l'accroissement. — Pothier, Commun., n. 192; Rodière et Pont, t. 1, n» 566; Arntz, t. 3, n. 578; Baudry-Lacantinerie, t. 3, n. 56; Guillouard, t. 1 , n. 445.
734. — -Ainsi les îles ou îlots qui se forment dans une rivière non navigable ni flottable voisine d'un immeuble propre à l'un des époux, appartiennent par droit d'accession au fonds riverain, et ne tombent par conséquent pas dans la communauté. — Troplong, t. 1, n. 307; Rodière et Pont, t. 1, n. 372; Baudry-Lacantinerie, lac. cit.; Guillouard, t. 1, n. 446. — V. infrà, v» //es et ilôts.
73.Ï. — Il en est de même des accrues qui se font par alluvion à l'immeuble de l'un des époux, des relais que forme l'eau courante en se retirant insensiblement de l'une de ses rives sur l'autre, et de la portion du terrain enlevée par une force subite et portée vers un champ voisin. — Troplong, t. 1, n. 503; Rodière ei Pont, t. 1, n. 368 à 570; Laurent, t. 21, n. 302; Baudry-Lacantinerie, loc. cit.; Guillouard, loc. cit. — V. suprà, v" Alluvion, n. 154 et s.
73G. — De même, les constructions élevées sur un terrain appartenant en propre k l'un des époux sont propres comme ce lorrain, sauf récompense à la communauté de la part de l'époux propriétaire. — Duranton, I. 14, n. 160-7°; .Rodière et Pont,
t. 1, n. 574; Laurent, t. 21, n. 303; Baudry-Lacantinerie, loc. cit.; Guillouard, loc. cit.
737. — On peut voir une application de cette idée, supra, \" Accession, n. 347.
738. — i\Iais, pour que la partie unie à l'immeuble propre devienne propre, il faut qu'il y ait une union réelle et non de simple convenance. Dès lors, si l'un des époux achète, pendant le mariage, une maison voisine de sa maison, et si des deux il n'en fait qu'une, la maison acquise ne sera |)as propre. Il en sera de même si une terre est achetée et comprise dans l'enclos propre à l'un des époux. — Rodière et Pont , t. I, n. 574; Laurent, t. 21, n. 304; Guillouard, 1. 1, n. 447.
739. — On peut voir également un propre dans l'augmentation résultant de la réunion de l'usufruit à la nue propriété d'un immeuble propre à l'un des époux, dans le cas du moins où la réunion a lieu par suite du décès df l'usufruitier on de l'expiration du terme jusqu'auquel l'usufruit avait été constitué. — Troplong, t. 1, n. 503; Rodière et Pont, t. I, n. 573.
740. — La solution serait contraire, si l'extinction de l'usufruit avait lieu moyennant une somme payée à l'usufruitier. Dans ce cas, en effet, il s'agirait de l'acquisition d'un droit immobilier qui, aux termes de l'art. 1401-3°, tomberait dans la communauté comme conquèt.
741. — Mais l'usufruit demeurerait propre comme acquis en vertu d'une donation immobilière, si l'usufruitier consentait une renonciation à titre gratuit. — Cass , 31 mars 1824, Gouy d'/Xrcy,
, S. et P. chr.] — Sic, Battur, t. 1, n. 218; Troplong, lor. cit.; Rodière et Pont, loc. cit.
2° De ta rfijle suivant laquelle tout immeuble est réputé conquH , sauf preuve contraire.
742. — L'art. 1402, C. civ., dispose que w tout immeuble est réputé acquêt de communauté, s'il n'est prouvé que l'un des époux en avait la propriété ou la possession légale antérieurement au mariage, ou qu'il lui est échu depuis à titre de succession ou de donation ». .i^insi la présomption de la loi est en faveur de la communauté; et, dès lors, l'époux qui réclame un immeuble comme propre, doit prouver que cet immeuble a réellement ce caractère. Telle est la règle, et elle était déjà admise dans l'ancien droit, n La raison de cette règle, dit Pothier {Communaulc', n 203), est évidente : celui des deux conjoints qui prétendrait que l'héritage lui est propre devrait le prouver suivant cette règle de droit : Ei incumbit probatio, ipii dicit (L. 2, ff. De probat.). — .Aucun des deux ne pouvant le justifier, il ne peut passer pour le jiropre d'aucun des doux ; il ne peut, par conséquent, être considéré autrement que comme conquèt ». — V. aussi en ce sens Renusson, Des propres, sect. 4 et 13; Lebrun, Des sucrcfsirins, liv. 2, chap. I, sect. 1, n. 2; Touiller, t. 12, n. 172; Duranton, t. 14, n. 169; Battur, t. 1, n. 202; Rodière et Pont, t. 1, n. 514; .\rntz , t. 3, n. 562; Baudry-Lacantinerie, t. 3, n. 81; Guillouard, t. 2, n. 363; Vigie, t. 3, n. 78.
743. — Mais la présomption de l'art. 1402 ne saurait être étendue , et elle s'applique seulement aux immeubles que possédaient les époux au moment où leur communauté a pris fin, et non à ceux acquis depuis la dissolution. — Troplong, t. 1, n. 347; Rodière et Pont, t. 1, n. 513; Laurent, t. 21, n. 274; Guillouard, t. 2, n. 565.
744. — Ainsi il a été jugé que la présomption légale établie par l'art. 1402, C. civ., ne s'appiique qu'à l'immeuble existant en la possession des époux au moment où leur communauté s'est dissoute. Elle ne s'applique pas a l'inimenhle qui serait prouvé avoir été acquis par l'époux survivant , depuis la dissolution de la communauté, — Cass., 14 févr. 1816, .\rnous, [S. et P. chr.]
745. — Du reste, l'art. 1402 n'établit pas une présomption absolue; il admet la preuve contraire, même la preuve par lémoins. — Pothier, De la comm., n. 203; Valin, Coût, de ta Rochelle, art. 46, ^ 2, n. 64 et s.; Duparc-Poullain, t. 5, n. 105; Troplong, t. 1, n. 535; Rodière et Pont, t. 1, n. 510 ; Laurent, t. 21, n. 293; Guillouard, I. 2, n. .304.
746. — La preuve peut aussi être induite des présomptions défait que fournissent les circonstances de la cause. — Riom , 10 nov. 1831, RalTet, [S. 51.2.774, P. 32.2.71] — Sic, Marcadé, sur l'art. 1403, n. 7; Troplong, t. 1, n. 333; Rodière el Pont, loc. cit.; Guillouard, lor. cit.
747. — A plus forte raison, l'aveu du mari (pi'iin immeuble est un propre de sa femme l'ait preuve suffisante contre lui, à
COMMUNAUTK CONJUGALE. — Titre IF. ^ Chap. I.
l'égard de la femme ou de ses héritiers. — Cass., 20 déc. 1830, Dagès, [S. 37.1.437, P. 37.1.537] —Sic, Pont et Kodière, loc. cit.; Guillouard, toc. cit.
748. — Et réciproquement, l'aveu de la femme ou de ses héritiers qu'un immeuble est un propre du mari, fait preuve suffisante contre eux au profit de celui-ci. — Rodière et Pont, loc. cit.; Guillouard, loc. cit.
749. — Rappelons que le fait à prouver par celui des époux qui réclame comme propre un immeuble est la propriété ou la possession antérieure au mariage, et non pas la propriété et la possession à la fois. D'où il suit que si la preuve est faite d'un droit (le propriété antérieur au mariage, la présomption de l'art. 1402 tombe, encore qu'il n'v ait pas eu possession. — V. siqyrà, n. 367.
750. — Il a été décidé que l'époux qui, après avoir demandé et fait ordonner une application ue litres par lui produits, à l'effet de déterminer si certains biens lui sont propres, refuse au moment de l'opération de produire de nouveau ses titres, peut, lorsque, sur son refus, le tribunal a décidé que les biens sont des acquêts, être déclaré non recevable à renouveler en cause d'appel sa demande en application de titres. — Bourges, 28 févr. 1832, Boulu, |S. 32.2.444, P. chr.]
S E r. T 1 O iN III.
Du passif de la communauté.
7i>l. — Le législateur ne s'occupe ici que du passif de la communauté pendant sa durée; à sa dissolution, le règlement du passif est soumis à d'autres règles tracées par les art. 1482 et s., C. civ. Avant d'entrer dans les e.xplications qui vont suivre, indiquons quelques principes généraux dont nous aurons à faire une fréquente application.
752. — Quand on dit qu'une dette tombe dans le passif de la communauté, celte expression peut signiPicr deux choses bien distinctes, suivant qu'on envisage les rapports des époux entre eux ou les rapports de la communauté avec les créanciers envers lesquels la detle existe. Dans les rapports des époux entre eux, sont dettes de la communauté celles qui doivent définitivement être supportées par elle. A l'égard des créanciers, la detle de la communauté esl celle dont le créancier peut poursuivre le paiement contre la communauté, alors même que celle-ci no doit pas la supporter définitivement. C'est là la distinction de la contribution et de l'obligation aux délies. Il y a donc des dettes qui tombent absolument dans la comuiunaulé et qui constituent son passif définitif, et des dettes qui n'y tombent qu'à charge de récompense et qui composent son passif provisoire. Le droil à la récompense consacré par l'art. '1437 esl basé sur cette idée que l'un des époux ne peut s'enrichir aux dépens de la communauté.
753. — Parmi les dettes de la communauté, il convient de faire une distinction suivant laquelle on doit étalilir deux classes do dettes :
1° Les dettes provenant du chef de l'un des époux et entrant dans le passif de la communauté avec ou sans récomjiense au profit de cette dernière. Ces dettes sont énumérées dans les S 1, 2 et 3 de l'arl. 1409.
2° Les dettes consliluant à proprement parler les charges de la communauté el indiquées dans les § 4 et H du même article.
754. — Les dettes provenant du chef de l'un des époux et entrant dans le passif de la communauté ne cessent pas, pour les créanciers, d'être les délies personnelles de l'époux qui en était débiteur. La convention matrimoniale peut profiler au créancier; mais elle ne peuL dégager le conjoint débiteur de son obligation.
755. — Tant que la communauté subsiste, les biens du mari el ceux de la communauté sont considérés comme ne formant qu'un seul el unique patrimoine; et, dès lors, les créanciers du mari ont le droit de se faire payer sur les biens de la communauté ; de même que les créanciers de celle-ci peuvent se faire payer sur les biens du mari.
75G. — Pour établir le passif commun, el savoir suivant quelles distinctions les dettes tombent dans la communauté, on peut classer ces dettes en quatre groupes :
1» Dettes grevant les conjoints au jour de la célébration du mariage ;
2° IJelles grevant les successions échues el les donations faites aux époux au cours de la communauté;
30 Dettes contractées par les époux pendant la durée de la communauté;
41 Intérêts et arrérages des dettes ou rentes passives personnelles aux époux; réparations usufructuaires des immeubles propres à ces derniers; charges du mariage.
S I. Dettes (ircrant Ica épuux au jour de la célébration (lu mariage.
[•> Distinction il établir suivant que la dette est mobiliire ou immohili/:re.
757. — La communauté légale se compose passivement, d'abord , de toutes les dettes mobilières des époux antérieures à la célébration du mariage (C. civ., art. 1409-1°). Ainsi les dettes des époux antérieures à la célébration du mariage tombent dans le passif de la communauté si elles sont mobilières, et elles demeurent propres si elles sont immobilières. C'est l'application de la règle de l'ancien droit, d'après laquelle où va l'actif mobilier va le passif mobilier et où va l'actif immobilier va le passif immobilier. Celle règle se concevait à une époque où les dettes immobilières étaient nombreuses; aujourd'hui elle a pour conséquence de mettre à peu près toutes les detles à la charge de la communauté, car presque toutes les dettes sont des dettes mobilières
7.58. — I. Des dettes mobilières. — Toutes les dettes mobilières sont à la charge de la communauté, même dans le cas où ces dettes excéderaient la valeur du mobilier de l'époux débiteur. En cela, la communauté diffère des sociétés ordinaires, dans lesquelles chaque associé, à défaut de stipulation contraire, prend une part proportionnelle à ses apports dans les bénéfices et dans les pertes. — V. en sens divers, Duranton, t. 14, n. 213; Odier, t. 1, n. 153; Mourlon, t. 3, p. 31 ; — 'V. Rodière et Pont, t. 2, n. 703; Troplong,t. 2, n. 693; Marcadé, art. 1409, n. 1; Aubrv et Rau , t. 0, § 308, texte et note 22 , p. 321 ; Arntz , t. 3 , n. 609 ; Guillouard, t. 2, n. 591.
759. — Le caractère mobilier de la dette est déterminé par l'objet de cette dette. D'après cela, entrent dans le passif de la communauté légale toute créance d'argent ou d'objets mobiliers existante contre l'un des époux au moment du mariage, les renies et autres droits mobiliers dont les époux peuvent être débiteurs à la même époque. — Rodière et Pont, 1.2, n.724 et 723; Aubry el Rau, t. 3, § .308, texte, p. 317; Arntz, t. 3, n. 610; Baudry- Lacantinerie, t. 3, n. 84; Guillouard, t. 2, n. 581.
760. — Du reste, on doit considérer comme dettes mobilières même celles garanties par hvpolhèques. — Douai, 6 janv. 1846, Daverdoingt, [S. 46. 2. 333, "P. 46.1.437, D. 46.2.217J — Sir, Duranton, t. 14, n. 216 ; Troplong, t. 2, n. 713 ; Rodière et Pont, l. 2, n. 728; Aubry el Rau, t. 3,' § 308, texte et note 6, p. 317; Laurent, t. 21, n. 401 ; Arntz, Inc. cit.; Guillouard, t. 2, n. 583; Massé et Vergé, sur Zacharia;, t. 4, g 641, note 3, p. 81.
761. — Constitue également une dette mobilière, tombant comme telle à la charge de la communauté, l'obligation que la loi ou le contrai impose à un bailleur, à un locataire, à un fermier. — Lebrun, p. 247, n. 33; Troplong, t. 2, n. 710; Rodière el Pont, t. 2, n. 726; Aubry et Rau, t. 5, § 308, texte et noie 8, p. 318; Arntz, loc. cit.; Guillouard, t, 2, n. 583.
7(!2. — ... Même celle de construire une maison. Une telle obligation, considérée comme délie, est mobilière, même dans le cas où, avant le mariage, elle ne serait pas convertie, par l'inexécution, en une action en dommages-intérêts. — Po- Ihier, Commun., n. 233; Troplong, t. 2, n. 'H ; Rodière et Pont, loc. cit.; Aubry el Rau, t. 3, § 508, texte et note 7, p. 318; Laurent, t. 21, n.'403; Arntz, loc. cit.; Guillouard, t. 2, n. 384. — Contra, Bugnet, sur Pothier, Commun., n. 233, et Introduction à la coutume d'Orléans, n. 30.
763. — Est aussi mobilière l'obligation relative à un immeuble, lorsqu'elle ne donne lieu qu'à des dommages-intérêts, .\insi est mobilière l'obligation de payer des dommages pour retard dans la délivrance d'un immeuble vendu, pour vente de la chose d'autrui; il eu est de même de l'obligation de garantie pour cause d'éviction. — Rodière et Pont, t. 2, n. 727 ; .-\ubry el Rau, t. 3, S 508, texte el noies 7, 8, 9, tl, p. 318; Arntz, loc. cit.; Guillouard, t. 2, n. 386 el 587; Massé et Vergé, sur Zachariœ, t. 4, § 641, note 4, p. 81.
764. — D'après une opinion, si l'un des époux, propriétaire, était, au moment de son mariage, obligé de livrer un immeuble déterminé, la detle ne serait pas à la charge de la communauté
COMMUNAUTÉ CONJUGALE. - Titrk IT. — Chap. I.
à raison de sa nature immobilière. — Pothier, n. 243 et 244; Touiller, t. 12, n. 212; Duranton, l. 14, n. 225; Troplong, t. 2, n. 71o; Rodière et Pont, t. 2, n. 722; Aubry et Rau , t. 5, § 308, texte et note H, p. 318; Arnlz , loc. cit.
765. — Au contraire, d'après une autre opinion, cette dette est purement mobilière et demeure comme telle à. la charge de la communauté. Cette seconde solution doit être admise, car depuis le Code civil, la propriété se trouvant transférée parle seul fait de la vente, l'obligation de délivrer la chose vendue constitue une pure obligation personnelle, et le retard dans la délivrance ne donne Heu qu'à des dommages-intérêts. — Laurent, t. 2(, n. 40.5 et 484; Colmet de Santerre , t. 6, n. 41 tjs-lll; Baudry- Lacantinerie , t. 3, n. 85; Guillouard, t. 2, n. ."iSO.
766. — Il en est de même, par identité de motifs, quand il s'agit de l'obligation de constituer une servitude ou une hypothèque sur un immeuble déterminé appartenant à. un époux. Le droit réel étant constitué du jour du contrat, il ne reste plus qu'une obligation personnelle rie délivrance qui tombe en communauté. —Laurent, t. 21, n. 485; Guillouard, t. 2, n. 589 in fine. — Cnntrà , Aubry et Rau, t. 5, § 508, texte, p. 318; Rodière et Pont, t. 2, n. 721"; Baudry-Lacantinerie, t. 3, n. 85; Arntz, t. 3, n. 610, qui admettent' que l'obligation de constituer une hypothèque ou une servitude sur un immeuble dont on est propriétaire est, dans tous les cas, immobilière.
767. — Si l'obligation de constituer une hypothèque ou une servitude porte sur un immeuble dont l'époux n'est pas propriétaire, elle est purement mobilière, car elle se résout toujours en dommages-intérêts. — Aubry et Rau, t. 5, § 508, note 11, p. 318; Arntz, loc. cit.
768. — Lorsqu'il s'agit d'une di^tte à la fois mobilière et immobilière, il y a lieu de la diviser et de mettre à la charge de la communauté la partie mobilière seulement, la partie immobilière demeurant propri^ à l'époux débiteur. — Pothier, Commun., n. 244; Rodière et Pont, t. 2, n. 729; Baudry-Lacantinerie, t. 3, n. 83; Guillouard, t. 2, n. 594.
769. — Lorsque le conjoint est débiteur, lors de la célébration du mariage, d'une dette alternative de deux choses dont l'une est mobilière et l'autre immobilière, la qualité de la dette ne sera connue qu'au paiement ; si c'est la chose mobilière qui est exigée par le créancier , la dette sera à la charge de la communauté; si c'est l'immeuble, la dette en sera exclue. Il faudrait décider de même alors que le choix serait laissé au débiteur. — Pothier, n. 627; TouUier, t. 12, n. 206; Duranton, t. 14, n. 226; Glandaz, n. 139; Rodière et Pont, t. 2, n. 730; Laurent, I. 21, n. 404; Baudrv-Lacantinerie, loc. cit.; Guillouard, t. 2, n. .590.
770. — Pour la dette facultative, le caractère de l'obligation sera déterminé par l'objet qui est in obligatione et non pas celui qui est in faciiltale solutionis. Si l'objet qui est in ribligatione est meuble , la dette tombe en communauté. — Touiller, t. 12, n. 207; Duranton, t. 14, n. 227; Rodière et Pont, t. 2, n. 731 ; Laurent, loc. cit.; Guillouard, loc. cil.
771. — Si un contrat de mariage a été rédigé, les dettes mobilières que les époux auront pu contracter dans l'intervalle de ce contrat à la célébration du mariage, devront être supportées par la communauté : l'art. 1409 dit , en effet, sans établir aucune distinction, que la communauté se compose passivement « de toutes les dettes mobilières dont les époux étaient grevés au jour de la célébration du mariage ». — Rodière et Pont, t. 2, n. 714; Glandaz, Encyclop. du dr., v° Commun., n. 144; Aubry et Rau, t. 5, g .508, texte et note 23, p. 321 ; Laurent, t. 21, n. 407; Arnlz, t. 3. n. 609; Guillouard, t. 2, n. 592.
772. — Les dettes mobilières tombant dans la communauté , on doit décider que les titres, pour dettes mobilières, exécutoires contre le mari ou la femme avant le mariage, sont exécutoires de plein droit contre la communauté. Seulement, d'après quelaues auteurs, le créancier, avant d'exécuter contre le mari chef de la communauté le litre qu'il avait obtenu contre la femme, doit se conformer aux dispositions de l'art. 877, C. civ., d'après lequel « les titres exécutoires contre le défunt sont pareillement exécutoires contre l'héritier personnellement; et néanmoins, les créanciers ne pourront en poursuivre l'exécution que huit jours après la signification de ces titres à la personne ou au domicile de l'héritier >.. — Delvincourt, t. 3, p. 26, note 1; Touiller, t. 12, n. 201 ; Duranton, t. 14, n. 230; Glandaz, op. cit., n. 143; Troplong, t. 2, n. 703; Rodière et Pont, t. 2, n. 715.
