CONDITIONS LÉGALES DE LA FAILLITE
49. — L'art. 437, C. comm., porte : « Tout commerçant qui cesse ses paiements est en état de faillite. » Il faut donc, pour pouvoir être déclaré en faillite : 1° être commerçant; 2° avoir cessé ses paiements. Est-il nécessaire qu'à ces deux conditions de fond vienne s'ajouter une condition de forme, à savoir l'existence d'un jugement déclaratif de faillite, ou au contraire l'état de faillite, résultant de la simple coexistence des deux conditions précédemment rappelées, n'existe-t-il pas de plein droit, avec ses conséquences juridiques essentielles, indépendamment de toute intervention de justice? Nous examinerons la question ultérieurement.
Section I.
Qualité de commerçant.
50. — La faillite, en droit français, est une procédure exclusivement réservée aux commerçants de profession, individus ou sociétés, les non-commerçants ou les sociétés civiles insolvables étant placés sous un régime très-différent de la faillite par ses caractères généraux et ses effets juridiques : la déconfiture. — V. suprà, v° Déconfiture.
51. — Dès les premièresannées d'application du Code de commerce, il fut admis sans conteste que l'état de faillite ne convient qu'au commerçant, c'est-à-dire à celui qui achète et revend; que quant au simple particulier, s'il cesse de payer ou de pouvoir payer, il est simplement en déconfiture, quand même il serait prouvé avoir fait des ventes de marchandises, avoir souscrit des lettres de change, avoir pris patente, si réellement il ne faisait pas son état d'acheter et revendre. — Paris, 21 mars 1810 Delagarde, [S. et P. chr.] — Rennes, 24 mars 1812, Fabre, [S. et I'. chr.] — V. Cass., 16 mars 1818, Lambert, [S. et P. chr.)
52. — .luge de même qu'avant le Code de commerce, il y avait lieu de prononcer la faillite de l'individu qui, après avoir fait de nombreuses négociations en lettres de change et entretenu à raison de ces négociations correspondance avec des banquiers, devenait insolvable. — Bruxelles, 25 août 1809 Delabarre, [S. et P. chr.] — ... Mais que, sous le Code de commerce, un individu ne peut être réputé négociant, et par suite déclaré en faillite, pour avoir signé un grand nombre de billets à ordre, et essuyé à l'occasion de ces billets des protêts et des condamnations. — Paris, 13 janv. 1816, Aube de Braquemont, [S. et P. chr.]
53. — La doctrine se fixa également dès le début dans ce sens. — Locré, Esprit tlu C. comm., t. 3, p. 2; E. Vincens, Législ. comm., t. 1, p. 533; Pardessus, Cours de dr. comm., t. 4, n. 1091 ; Boulay-Paty, TV. ds faillites et banqueroutes, t. 1, n. 10, et t. 2, p. 414, et Observât, fur la déconfiture: Bioche et Goujet, Dict. de proc, v° Faillite, n. 2; Gadrat, Faillites et banqueroutes, t. 1, p. 2; Lainné, Comment, de la loi du 8 juin 1838 sur les faillites et banqueroutes, p. 8 et 9 ; Esnault, n. 21 ; Delvincourt, Cours de C.civ., t. 3, p. 584, note; Persil, Régime hi/p., art. 2146 n. 11; Grenier, Tr. des hypoth.,l. I, n. 123; Duranton, t. 20, n. 80 ; Troplong, t. 3, n. 461 ; Saint-Nexent, n. 4.
FAILLITE. — Titre II. - Chap. I.
54. — Remarquons toutefois que le principe d'après lequel la faillite n'existe que pour les commerçants a reçu une atteinte assez grave par le fait de l'insertion dans la loi du Ier août 1803 sur les sociétés, d'une disposition assimilant de tous points, pour l'avenir, aux sociétés commerciales, les sociétés à objet civil constituées sous la forme de sociétés anonymes ou de commandite par actions (art. 68, L. 24 juill. 1867, modifié par la loi de 18931. En la forme, cette disposition respecte le principe de la commercialité de la faillite, puisque lesdites sociétés, malgré lf ur objet, sont commercialisées par la toute-puissance de la loi: mais il n'en est pas moins vrai qu'au fond, la loi du 1er août 1893 a ouvert une brèche importante dans le système législatif traditionnel, qui reposait essentiellement sur la distinction des actes juridiques d'après leur objet, abstraction faite des formes extrinsèques employées ou de la qualification choisieparlesparties.il y a là une concession évidente, très facile à justifier d'ailleurs, faite aux partisans de l'extension aux non-commerçants du régime de la faillite.
55. — Pour l'étude de notre première condition, « qualité de commerçant », quatre situations distinctes doivent être envisagées, celles: 1° de l'individu commerçant ; 2° du commerçant décédé ou retiré ; 3° des sociétéscommerciales ou assimilées; 4° enfin des étrangers ou des sociétés étrangères.
§ 1. Individu commerçant.
56. — De l'art. 1, C. comm.,il ressort que les éléments constitutifs de la qualité de commerçant se ramènent à deux : l'exercice d'actes de commerce, la profession habituelle.
57. — En ce qui concerne la notion des actes de commerce, V. suprà, v° Acte de commerce. — Sur les éléments constitutifs de la qualité de commerçant, V. suprà, v° Commerçant, n. 44 et s. — Sur les caractères de la profession habituelle, V. suprà, v° Commerçant, n. 179 et s.
58. — 11 ne suffit pas, pour être commerçant, d'exercer professionnellement des actes de commerce ; encore faut-il les exercer en son nom propre. Celui qui fait le commerce au nom et pour le compte d'autrui est un préposé, un commis, quelle que soit l'importance des affaires qu'il traite et l'étendue du mandat qui lui est conféré, ce n'est pas un commerçant, passible de la faillite : seul, le préposant, le patron pour le compte duquel il agit peut, en cas d'inexécution des obligations commerciales par lui contractées, être déclaré en faillite. Mais, si le mandataire qui fait le commerce pour le compte d'autrui et au nom d'autrui n'est pas un commerçant, il en est différemment de celui qui fait le commerce sous son nom pour le compte d'autrui, spécialement du commissionnaire qui, seul connu des tiers, est à considérer comme un commerçant passible de la fadlite en cas d'inexécution de ses engagements. Ainsi, le représentant de commerce, qui est un véritable commissionnaire, peut être déclaré en faillite. — Tnb. civ. Saint-Etienne, 27 juill. 1897, [Mon. jud. Lyon, 9 août 1897] — V. suprà, vls Commerçant, n. 255 et s.. Commis, Commission.
59. — Dans les conditions ainsi déterminées suprà, v° Commerçant, quiconque fait profession de commerçant est passible de la faillite, pourvu qu'il soit capable de s'obliger commercialement. En conséquence, pourront encourir la faillite les o'ficiers ministériels ou les fonctionnaires qui, au mépris des règlements édictant une incompatibilité absolue entre leurs fonctions et le négoce, seraient convaincus de s'être habituellement livrés à des actes de commerce.
60. — De nombreuses applications de ce principe ont été faites par la jurisprudence aux notaires, aux avoués, aux huissiers, aux avocats et magistrats, aux receveurs de l'enregistrement et agents financiers de tous ordres, etc. — Notaires. — Ainsi jugé que le notaire qui se livre habituellement à des opérations commerciales peut, en cas de cessation de ses paiements, être déclaré en faillite. — Cass., 15 avr. 1844, Lehon, [S. 44.1. 540. P. 4H 2.705]; — 9 août 1849, Testard, [S. 49.1.617, D. 49.1. 207];— 14 mars 188s, Tramolière, [S. 88.1.162, P. 88.1.383, D. 88.1.168] — Paris, 17 déc. 1842, Lehon, [S. 43.2.53, P. 44.1. 4821 ; — V. suprà, v° Commerçant n. 238 et s., et infrà, v" Notaire.
61. — Tel est le cas, soit du notaire qui s'adonne habituellement à des opérations de banque et de courtage... — Cass., 15 avr. 1844, précité; — 14 mars 1888, précité. — Caen, 16 août 1811, Lebreton, [S. et P. chr.]; — 28 mai 1828, M. G., [S. et P. chr.]— Paris, 24 l'évr. 1831, Chauvot, [P chr.':— 17 déc.
1842, précité. - Rouen, 9 août 1843, Péclet, [S. 45.1.601, P 44.1.483]— Limoges, 28 févr. 1843, Castaingt, [P. 46.2.703] — Douai, 4 juin 1849, Vaillant, [P. 31.2.214] — Paris, 24 mai 1849, Bérillon, [P. 49.2.199] — Rouen, 5 déc. 1850, X..., [P. 53.1.18]
62. — ... Alors surtout que ce notaire perçoit, pour son entremise, des courtages supérieurs aux tarifs, qu'il reçoit, à l'instar d'un banquier, des dépôts pour placement sansib'signation d'emprunteur, qu'il ouvre, aux négociants avec lesquels il opère, des comptes-courants dans lesquels il fournit sa signature, qu'il souscrit en même temps ou endosse habituellement des effets de commerce à l'ordre de divers. — Cass-, 9 août 1849, précité; — 14 mars 1888, précité. — Angers, 3 déc. 1889, Salles, [0. 91. 2.3] -- Paris, 4 janv. 1853, Gibert, [D. 53.5.221] — Toulouse, 9 juin 1893, [J. des failL, 94.66] —V. Boulay-Paty, Des faill. etbanq., t. 1, n. 17; Bioche et Goujel, Dwt. de procédure, v° Faillite, n. 4; Rolland de Villargues, liépert. du not., v" Faillite, n. 3; Gagneraux, Comment, sur la loi du -25 vent, n» XI, art. I, n. 37, et art. 7, n. 20; Monnier, Manuel du contentieux commercial, sur l'art. 437.
63. — ... Soit de celui qui a établi une manufacture, l'a mise en société, et a continué à y prendre part pendant plusieurs années, jusqu'à sa déconfiture, et qui, se servant de l'argent de ses clients, auxquels il payait 5 p. 0/0 d'intérêt, plaçait ensuite cet argent au taux de 6 p. 0/0, dans la société qu'il avait formée; de tels actes constituent une véritable entreprise de manufacture et de véritables opérations de banque. — Cass., 15 avr. 1844, précité.
64. — Mais le notaire qui ne fait que quelques actes de commerce, et n'a pas fait du commerce sa profession habituelle, ne doit pas être réputé commerçant, et ne peut dès lors être déclaré en état de faillite. — Paris, 12 fruct. an XI, Randoulet, [S. et P. chr.] — Aix, 30 juill. 1839, Lançon, [P 44.1.462] — Xancy, 30 déc. 1848, Renvez, [S. 50.2.577]; — "18 mai 1849, Dincher, [S. 50.2.581] — V. suprà, v° Commerçant, n. 2i 1.
65. — Spécialement, on peut considérer comme blâmables de la part d'un notaire, mais non comme des actes de commerce de nature à le faire déclarer en état de faillite, les opérations ciaprès, à savoir : de consentir fréquemment, en recevant de ses clients des fonds destinés à être ultérieurement placés par contrat, à leur en payer l'intérêt depuis la date du versement jusqu'au jour du placement effectif. — Nancv, 30 déc. 1848, précité.
66. — ... D'employer ces fonds, ou d'autres fonds empruntés à des banquiers, à l'occasion des ventes faites en son étude, soit en avançant aux vendeurs, moyennant escompte d'intérêts et subrogation dans leurs droits, les termes non échus desdites ventes, soit en payant à la décharge des acquéreurs, moyennant une retenue, les portions échues de leurs prix; le tout, dans le seul but d'attirer des clients à son étude, en se prêtant à leurs convenances respectives. — Nancy, 30 déc. 1848, précité: — 18 mai 1849, précité.
67. — ... D'être habituellement en compte-courant avec une maison de banque. — Mêmes arrêts.
68. — ... De faire des recouvrements de billets et valeurs à échéance, mais sans aucun droit de commission pour le banquier avec lequel il est en compte-courant. — Xancy, 30 déc. 1848, précité.
69. — ... De souscrire des effets, qualifiés billets à domicile, mais ne contenant pas remise de place en place, lesquels, faute de paiement à leur échéance, sont renouvelés au moyen de billets semblables. — Même arrêt.
70. — ...De faire des achats et reventes successifs d'immeubles, les spéculations sur les immeubles n'ayant d'ailleurs, dans aucun cas, le caractère d'actes de commerce. — Xancv, 18 mai 1840, précité; — 10 août 1857, A..., [S. 58 2.414, P. 59.338]
71. — De même ne peuvent être considérées comme constituant des actes de commerce de la part d'un notaire, de nature à le faire déclarer en état de faillite, les opérations suivantes, savoir : d'emprunter de l'argent à des tiers, et de l'employer tant à ses besoins personnels qu'à des avances à ses clients, moyennant un intérêt dont le taux n'excède pas celui qu'il paie luimême à ses prêteurs, alors surtout qu'il n'exige ni droit de commission, ni aucune autre rétribution. — Caen, 10 août 1857, précité.
72. — ... De tenir des comptes ouvert* avec les prêteurs et les emprunteurs de ces fonds, mais en ne recevant des uns et
FAILLITE. - Titrf, II. — Chap. I.
en ne payant aux autres l'intérêt qu'au taux légal en matière civile et sans établir rie balance à des termes périodiques, de manière à capitaliser à son profit les intérêts des sommes à lui dues. — Même arrêt.
73. — ... De faire escompter fréquemment des billets à ordre souscrits à son profit par des débiteurs non commerçants et pour des causes étrangères au commerce. — Même arrêt.
74. — ... De se charger du règlement ou de la gestion d'un grand nombre d'affaires étrangères à sa profession, mais pour lesquelles il ne perçoit aucune rétribution, et dans le but unique d'augmenter la clientèle de son étude. — Même arrêt.
75. — De même, n'est pas commerçant le notaire qui, recevant de ses clients des fonds à placer, les affecte aux besoins de son étude ou qui, les plaçant effectivement, ne perçoit pour lui-même aucun intérêt et prélève simplement une commissionde 1 p. 100 sur le montant du prêt, conformément au tarif de la chambre des notaires — Angers, l|,rrnars 1892, [D. 93.2.151]
76. — Avocats. Avoués. Magistrats. — Les avocats, ou les magistrats qui, infidèles aux règles de leur profession, ont fait des actes de commerce et ont cessé leurs paiements commerciaux, peuvent être déclarés en faillite. Il en est de même de l'avoué (V. suprà, v° Commerçant, n. 253 et 254). De même, l'huissier qui se livre habituellement à l'acte de commerce peut, lorsqu'il cesse ses paiements, être déclaré en faillite. — Paris, 2 févr. 1855, Hesnier, [S. 55.2.483, P. 55.1.359, D. 55. 5.77J — V. suprà, v° Commerçant, n 252.
77. — Percepteurs des contributions. — Peut être déclaré en faillite le percepteur des contributions qui se livre" habituellement à des actes de commerce. — Paris, 25 juill. 1811, Raveneau- Cliaumon, [S. et P. chr.l — V. suprà, v° Commerçant, n. 241.
78. — M Renouard (t. 1 , p. 234) a exprimé le vœu qu'une législation intervient qui punisse les faillites de ces diverses personnes, officiers ministériels ou fonctionnaires, comme celles des agents de change et des courtiers. Ce vœu n'a pas été réa lise ; mais il convient de faire remarquer qu'en pratique la déclaration de faillite d'un fonctionnaire public est toujours accompagnée de sa destitution. Celle-ci même sera le plus souvent antérieure, les agissements suspects du fonctionnaire ne pouvant, lorsqu'ils ont acquis une certaine notoriété, être ignorés de ses chefs hiérarchiques.
79. — Agents de change. — Quant aux agents de change il est incontestable qu'ils encourent la faillite; cette solution découle nécessairement de la disposition de l'art. 89, C. comm., portant qu' « en cas de faillite, tout agent de change ou courtier est poursuivi comme banqueroutier »; mais on s'est demandé pendant longtemps si la faillite des agents de change ne constituait pas une dérogation au principe d'après lequel la faillite ne doit frapper que les commerçants de profession. — En ce sens, Delvincourt, Institut, commerc, t. 2, p. 412 ; Pardessus, Cours de dr. commerc, t. 4, n. 1093. — V. suprà, v° Agent de cliange, n. 27 et s.
80. — Doivent également être considérés comme des commerçants, passibles de la faillite même s'ils se restreignent aux actes d'entremise que leur profession comporte, les courtiers officiers publics (courtiers interprètes conducteurs de navires, ou courtiers d'assurances maritimes). A fortiori en est-il de même des courtiers, libres ou inscrits, qui ont perdu depuis la loi du 18 juill. 1866, la qualité d'officiers publics. — V. suprà, vls Courtiers, Commerçants, n 324 et s.
81. — Ne peuvent être déclarés en faillite, alors même qu'ils auraient en fait, et publiquement, exercé professionnellement une industrie ou un commerce, les personnes déclarées par la loi incapables d'exercer le commerce sans autorisation spéciale, si cette autorisation leur a fait défaut, et à plus forte raison si elles se trouvaient dans une situation telle que celte autorisation ne pouvait même pas être accordée (ex. : un mineur n'ayant pas atteint l'âge de dix-huit ans). Tel est le cas du mineur, de la femme mariée (à l'exception toutefois de la femme séparée de corps, à laquelle la loi du 6 févr. 1893 a restitué sa pleine et entière capacité juridique), et aussi de l'individu pourvu d'un conseil judiciaire. — Renouard, t. 1, p. 235; Esnault, n. 64 à 06; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 50; Thalle'-, Traité, n. 88 et 1471 ; Ruben de Couder, Dictionn. de dr. comm.. v° Faillite, n. 25; Laurent, Principes de droit civil, t. 5, n. 351.
82. — Jugé, en ce sens, que le mineur, même émancipé, qui se livre à des opérations commerciales sans autorisation régulière, n'est pas commerçant, et ne saurait être déclaré en fail-
lite (V. suprà, v° Commerçant, n. 888 et s.). La femme du mineur ne saurait donc être contrainte de subirles réductions à son hypothèque légale édictées par l'art. 563, C. comm. — Cass., 18 avr. 1882, Naquet, [S. 83.1.161, P. 83.1.380 et la notede M. Lyon-Caen, D. 83.1.73]
83. — L'individu pourvu d'un conseil judiciaire ne pouvant exercer un commerce, même avec l'autorisation de son conseil, la cessation de paiements d'un prodigue, qui se serait livré professionnellement à des actes de commerce, ne saurait motiver l'ouverture d'une faillite. — Cass. belge, 17 oct. 1889, Vincent, [S. 90.4.4, P. 90.2.7] — V. suprà, v° Commerçant, n. 1336.
84. — la femme mariée qui exerce le commerce sans autorisation maritale ou au mépris du relus opposé par le mari, n'est pas commerçante et ne saurait être déclarée en faillite, alors même qu'elle aurait eu recours à des manœuvres frauduleuses pour dissimuler sa qualité de femme mariée. — Cass , 17 janv. 1881 (motifs, Chaize Poset, [S. 81.1.405, P. 81.1.1045, D. 81. 1.225| — Trib. comm. Gap, 22 oct. 1881, [Journ. des faili, 1882, p. 130] — ■ A plus forte raison en serait- il ainsi si la femme, non autorisée du mari, était de plus en état de minorité, auquel cas elle se trouverait sous le coup d'une double incapacité. — Lyon, 6 août 1886, [Monit. jud. de Lyon, 12 mai 1887]
85. — Par contre, la femme autorisée dans les termes de l'art. 5, C. comm., doit être considérée comme pleinementcapable et passible de la faillite en cas d'inexécution de ses engagements commerciaux. Ainsi, la femme séparée de biens, qui a pris la direction des affaires de son mari, et a fait elle-même le commerce, avec l'autorisation de son mari, peut, après la déclaration de faillite de celui-ci intervenue sur la demande des deux époux, être mise en faillite à son tour au moyen d'une déclaration de jugement commun avec le mari, à la requête des créanciers. Les créanciers ne sont pas liés par la déclaration de faillite du mari, n'ayant pas renoncé à poursuivre la femme au même titre.
— Cass., 17 janv. 1881, précité. — Et les créanciers n'ont pas besoin d'attaquer dans les délais légaux le jugement déclaratif de la faillite du mari, à l'effet de la faire préalablement rapporter.
— Même arrêt.
86. — Quelle est, en ce cas, la situation du mari ? Suffit-il qu'il ait autorisé la femme pour être réputé commerçant lui-même et passible de la faillite, concurremment avec celle-ci ? — V. suprà, v» Commerçant, n. 1251 et s.
87. — Si le commerce est exercé principalement par le mari, même avec l'assistance et la coopération de sa femme, celle-ci doit nécessairement échapper à la faillite. Les commis ou préposés, agissant pour compte d'au trui, ne sont pas en effet des commerçants (V. suprà, a. 58, v° Commerçant, n. 1094 et s., et spécialement^. 1135 et s.). Jugé, en ce sens, que la femme d'un commerçant railli,qui n'a fait que détailler les marchandises du commerce de son mari, ne peut être déclarée en faillite, dans le cas même où elle figurerait au bilan et l'aurait signé conjointement avec son mari. — Cass., 27 mai 1851, Conneau, [S. 51.1.445, P. 51.2. 523, D. 52.1.160] — Paris, 7 févr. 1835, Marthe, [S. 35.2.512, P. chr.]; — 19 oct. 1843, Treifons, [P. 43.2.697]
§ 2. Faillite après décès, ou après cessation de commerce.
88. — I. Faillite après décès. — Le projet du Code de 1808, présenté au Conseil d'Etat par la section de l'intérieur, contenait un article ainsi conçu : « Lorsque la faillite survient par la mort du débiteur, l'ouverture en est fixée au jour du décès. », Cette disposition, qui se motivait sur ce qu'il est facile de reconnaître après la mort d'un négociant, par l'examen de l'état de ses alfaires, s'il était en faillite, et sur l'embarras qu'on éprouverait après le décès de ce failli à assigner à l'ouverture de la faillite une autre époque que celle de la mort, fut combattue parBigot- Préameneu, qui soutenait qu'il n'y avait de faillite que celle qui existait avant la mort du failli. Cambacérès ajouta qu'il importait de ne pas prendre pour signes caractéristiques de la faillite, lorsque le Failli n'était plus là pour prouver qu'il avait laissé un actif égal à ses dettes, les diligences faites par un créancier impatient ou les dilapidations commises au préjudice de la succession par des gens mal intentionnés. L'article proposé fut .'ajourné et ne reparut pas dans les rédactions suivantes. La jurisprudence suppléa au silence de la loi.
89. — Les plus anciens arrêts sans doute n'admettaient pas la possibilité d'une déclaration de faillite après décès. — Douai, 27 mars 1811, B..., [S. et P. chr.] — Mais un revirement se pro-
FAILLITE. — Titus II. — Chap. I.
duisit rapidement, et à partir de 1812, presque tous les arrêts reconnurent que la faillite d'un négociant pouvait être déclarée après son décès. — Paris, 28 janv. 1814, Piranesy, [S. et P. chr ] — Toulouse, iOdéc. 1830, Richard, [S. et P. chr.] — Bourges, 12 juill. 1822, Cuinat, LP. chr.] — Celte solution s'inspirait avant tout de l'intérêt des créanciers. Les créanciers trouvaient sans doute dans la séparation des patrimoines organisée par le Code civil un moyen légal de se faire payer de préférence aux créanciers de l'héritier, ou tout au moins de se faire attribuer tout l'actif de la succession de leur débiteur ; mais la déclaration judiciaire de la faillite permet de faire administrer les biens par les délégués des créanciers, d'appliquer des présomptions légales de nullité à certains actes, et de soumettre les droits de la femme du failli à certaines modifications. — Pardessus, n. 1108; Lyon- Caen et Renault, t. 7, n. 68.
90.— Il était nécessaire toutefois, d'après celte jurisprudence. pour que la déclaration de faillite fût possible, que la cessation des paiements du débiteur fût constatée par des actes légaux antérieurs à son décès. — Cass., 24 déc. 1818, Courrège, [S. et P. chr.] — Toulouse, 10 déc. 1830, Richard, [S. et P. chr.] — Rouen, 10 déc. 1836, [P. chr.] — En conséquence, un commerçant ne pouvait, après son décès, être déclaré en état de faillite, bien que sa succession fût insolvable, s'il n'avait pas, avant sa mort, cessé ses paiements. — Montpellier, la févr. 1836, Sabatier, [S. et P. chr.] — Douai, 27 mai 1811, B..., [S. et P. chr.] — Nimes, 17 févr. 1812, Charbaut, [S. et P. chr.]; — 16 oct. 1812, Mêmes parties, [S. et P. chr.] — Lvon, 28 avr. 1828, Robert, [S. et P. chr.]
91. — La loi du 28 mai 1838 adopta la distinction posée par la jurisprudence et la formula en ces termes, dans le 2e alinéa de l'art. 437 : « La faillite d'un commerçant peut être déclarée après son décès, lorsqu'il est mort en état de cessation de paiements. » Il suit de là que la faillite ne pourrait être étendue au cas où les paiements ne viendraient à cesser qu'après l'ouverture de la succession. En effet, le caractère de failli ne saurait être attaché à la mémoire d'un négociant qui est mort sans avoir cessé ses paiements, et de plus, les règles du droit civil, relatives aux successions, seraient difficiles à combiner avec les règles particulières aux faillites. — Rapp. de M. Renouard ; Bédarride, TV. des fuill , n. 22. — Ainsi donc, pour qu'un négociant décédé puisse être déclaré mort en état de faillite, il ne suffit pas d'établir qu'il a laissé des dettes ; il faut encore prouver qu'on lui en avait demandé le paiement et qu'il avait déclaré ne pouvoir pajer. — Orléans, 19 avr. 1844, Magniez Brecy, [P. 44.1.739] — Bédarride, n. 22.
92. — Par une conséquence de la même disposition, si un commerçant a fait honneur à sa signature jusqu'au dernier moment de son existence, il est impossible de le mettre en faillite après sa mort, quoique sa succession soit insolvable et qu'il n'ait échappé que par le suicide à la cessation de ses paiements. Un amendement contraire à cette doctrine a été, sur les observations de M. Quénault, repoussé par la Chambre des députés dans sa séance du 28 mars 1838. Au reste, on consultera avec fruit la discussion qui s'est engagée, à la Chambre des députés, lors du vote du § 2 de l'art. 437 (Mon. 28 mars 1838, p. 701). — Paris, 17 déc. 1878, Dehesdin [S. 79.2.108, P. 79.469] — Trib. comm. Nantes, 10 août 1892, [Kec. de Nantes, 92.1.414] — Sic, Geoffroy, Code prat. des faill., p. 14; Gadrat, Tr. des fuill. et banque/., p. 26; Laroque-Sayssinel et Dutruc, Formul. gén. des faill., t. 1, n. 39; Rousseau et Defert, Code ann. des faill., p. 27, sur l'art. 437, n. 74; Alauzet, Comment, du C. de comm., X. 1, n. 2420, in fine; Lyon-Caen et Renault, Tr. de dr. c<>mm., t. 7, n. 70; Dutruc, Dict. du content, comm., t. I, v° Faillite, n. 62; Ruben de Couder, Dict. de dr. comm., industr. et marit., t. 4, v° Faillite, a. 62. — V. toutefois en sens contraire, Lainne, Comment, de la loi de 183S sur les faill., p. 17.
93. — Jugé par application des mêmes principes, qu'un négociant décédé sans avoir cessé ses paiements ne saurait être déclaré en faillite par cela seul qu'à son décès son passif excédait son actif, si d'ailleurs aucun signe extérieur n'était venu trahir de son vivant l'embarras de ses affaires. — Cass., 25 janv. 1890, Gibelly, [S. 90.2.80, P. 90.1.439, D. 90.2.329]
94. — Jugé toutelois, qu'il n'est pas nécessaire d'établir, pardes actes antérieurs au décès, le refus ou la cessation de paiements; qu'il suffit que l'état de cessation de paiements existede fait lors du décès, et résulte d'ailleurs de l'insolvabilité du débiteur constatée ultérieurement.— Paris, 10 déc. 1839, Clément.P. 41.2.261]
95. — ... Que la faillite d'un commerçant décédé peut être déclarée d'office, même en l'absence de protêts ou autres actes judiciaires, si l'insolvabilité de ce négociant au moment de sa mort est établie par la notoriété publique, confirmée par les offres que ses héritiers font aux créanciers de leur paver la moitié seulement de leurs créances. — Colmar, 30 août 1838, Dreyfus, [P. 47.1.102] — Esnault, n. 89.
96. — Il appartient d'ailleurs aux juges du fond de constater, par interprétation des clauses d'un traité passé entre un débiteur, depuis décédé, et le représentant de ses créanciers, que ce débiteur a, jusqu'à sa mort, scrupuleusement tenu les engagements qu'il avait pris envers ses créanciers, et de décider en conséquence qu'il n'est point décédé en état de cessation de paiements, et ne peut être, après sa mort, déclaré en faillite. — Cass., 12 mars 1889, Marçon, [S. 89.2.49, P. 89.1.622, D. 90.1.45]
97. — Aux deux alinéas qui formaient le projet de l'art. 437, la seconde commission de la Chambre des députés proposa d'en ajouter un troisième, qui était inspiré par la nécessité de concilier le droit des créanciers avec le droit des héritiers du débiteur, qui ont besoin de savoir sous quel régime la succession sera placée avant de prendre qualité dans cette succession. En conséquence, la commission proposa de décider que les créanciers du négociant décédé en état de cessation de paiements aurait trois mois, à partir de son décès, pour faire déclarer sa faillite. Le vote définitif de la Chambre porta, par suite d'un amendement de M. Gillon, le délai à une année après le décès (C. comm., art. 437 !. Sous le code de 1808, il avait été jugé déjà que la faillite d'un négociant ne pouvait être déclarée plusieurs années après son décès, et, que, dans tous les cas, l'ouverture de cette faillite ne pouvait être placée à une époque postérieure au décès.
— Toulouse, 16 juill. 1830, Beusnade, [P. chr.]
98. — Kn tout cas, la faillite d'un négociant décédé en état de cessation de paiements, avant la promulgation de la loi du 28 mai 1838, ne peut être déclarée, sous l'empire de ladite loi, s'il s'est écoulé plus d'un an depuis le décès de ce négociant, quand même il y aurait eu antérieurement à l'expiration de ce délai preuve certaine de la cessation de paiements. — Douai, 15 avr. 1840, Legentil, LP. 44.1.724]
99. — Le délai d'un an est en effet un délai préfix, qui ne saurait être prolongé par décision du juge sous aucun prétexte, ni même suspendu par l'un des événemenls qui interrompent la prescription (Bravard et Démangeât, t. 3, p. 34; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 71). Mais la déclaration de faillite n'est subordonnée par la loi ni à l'intérêt probable ni au nombre des créanciers qui la réclament; la seule condition exigée est la cessation de paiements, et, dès que l'existence de cette condition est vérifiée, le droit du créancier ne peut, sous aucun prétexte, être paralysé, pourvu qu'il soit exercé dans les délais légaux. — Paris, Il janv. 1853, N'acquard, |P. 53.1.222]
100. — L'art. 437, C. comm., qui dispose que la faillite d'une personne décidée ne pourra être demandée ou prononcée d'office que dans l'année qui suivra son décès, n'est pas applicable au cas où la faillite est prononcée contre la société qui, postérieurement au décès de l'un des associés, a continué ses opérations, et non contre l'associé personnellement. — Cass., 26 juill. 1843, Robert, [S. 43.1.881, P. 44.1.84] — La société est, en effet, une personne morale distincte de chacun des associés dont elle se compose, et >a mort de l'un des associés, même dans les sociétés en nom collectif, n'a pas nécessairement pour effet d'entraîner sa dissolution. — V. infrà, n. 113 et s., et V Société.
101. — Il est assez généralement admis, en doctrine, que la faillite après décès laisse subsister l'obligation, pour les créanciers de la succession qui veulent sauvegarder leur gage à rencontre des créanciers de l'héritier, de demander la séparation des patrimoines et de prendre l'inscription de l'art. 2111, C. civ.
— Aubry et Rau, t. 6, § 619; Demolombe, t. 17, n. 198; Boistel, n. 893; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 69; Barafort, Traite de la séparation des patrimoines, n. 135 et s.
102. — Jugé cependant, en sens contraire, que la faillite déclarée après décès emporte de plein droit séparation des patrimoines, et dispense les créanciers de prendre l'inscription de l'art. 2111. —Douai, 24 déc. 1877, Svnd. Mélayer, [D. 78.2. 149]
— V. Thaller, Traité, n. 1474.
103. — Surla question de savoir si les héritiers peuvent provoquer la déclaration de faillite de leur auteur, V. infrà, n. 380 et s.
104. — II. Faillite après cessationde commerce. — Si les commerçants peuvent être déclarés en faillite après leur décès, à plus forte
FAILLITE
Titre II. — Chap. I.
raison peuvent-ils l'être après avoir cessé leur commerce. Mais, de même que la déclaration de faillite d'un commerçant décédé est subordonnée à la condition que le débiteur soit mort en état de cessation de paiements, de même, si le commerçant retiré des affaires peut être déclaré en faillite, c'est à la condition qu'il fût encore commerçant au moment de la cessation des paiements; il ne peut donc être déclaré en faillite quand la cessation de paiements ne se produit qu'après l'abandon du commerce. — Cass., 18 juin 1872, Lév\-Cremieu, [S. 72.1.298, P. 72.725, D. 73.1. 108]; — 4 févr. 1885, [Joum. des faill., 85.101]; — 6 juin 1885, Boucher, fS. 87.1.140, P. 87.1.313]; — 27 juin 1887, Bouduel, [S. 87.1.368, P. 87.1.906, D. 88.1.136] — Metz, 20 févr. 1811, Mathis, [P.chr.] - Pans, 27 mai 1889, [Joum. des faill, 89.370];
— 21 mars 1891, [Joum. des faill., 91.349] — Rennes, 21 avr. 1894, [Joum. des failli., 94.430] — Sic, Massé, t. 2, n. 1855; Bravaid et Démangeât, t. 5, p. 35; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 72; Thaller, Traité, n. 1476. — V. infrà, n. 277.
105. — Le commerçant qui a cessé le commerce au moment où son crédit n'avait pas subi d'atteinte ne saurait être déclaré en faillite, par cela seul qu'il n'a pas acquitté une dette contractée pendant l'exercice de son négoce. — Lyon, 2 mars 1878, Robin, [S. 78.2.166, P. 79.715, D. 78.2.70] — Alger, 10 févr. 1879, Céverera, [S. 79.2.108, P. 79.470]
100. — H en est ainsi, surtout lorsque le paiement de cette dette, déjà échue et exigible, n'avait pas été poursuivi contre lui pendant l'exercice de son commerce. — Lyon, 2 mars 1878, précité.
107. — De même, le négociant qui s'est retiré des affaires à un moment où son actif était supérieur à son passif, ne doit pas être considéré comme ayant nécessairement conservé la qualité de commerçant par cela seul qu'il a laissé en souffrance une dette contractée pendant l'exercice de son industrie : il ne saurait, dès lors, être déclaré en faillite, alors qu'il est établi que son insolvabilité n'est survenue que depuis sa retraite. — Cass., 18 juin 1872, précité. — Il en est ainsi surtout s'il résulte des circonstances de la cause que le non-paiement de l'unique dette qu'on lui oppose s'explique par sa conviction, justifiée en partie, qu'elle était éteinte par compensation. — Même arrêt.
108. — Jugé toutefois, en sens contraire, que la faillite d'un commerçant peut être déclarée après la cessation de son commerce, pour raison de dettes antérieures, alors même qu'aucune poursuite n'aurait été dirigée contre le commerçant, si d'ailleurs aucune novation n'a été faite à la dette. — Limoges, 31 janv. 1858. Coste et Quiquandon, [S. 58.2.90, P. 58.1010, D. jS.2.33]
— Mais cette solution, acceptable en législation, est évidemment inconciliable avec le texte et l'esprit du Code de commerce français.
100. — Il est même un cas où l'antériorité de la cessation de paiements à la retraite du débiteur ne suffirait pas à rendre possible une déclaration de faillite, c'est le cas où les dettes impayées, commerciales ab initio, auraient perdu ce caractère par suite d'une novation. Mais l'on ne saurait voir une novation dans un renouvellement de billets ou dans la stipulation de nouvelles garanties. — Même arrêt.
110. — Des principes qui viennent d'être formulés, il résulte que l'on devrait considérer comme tombant sous la censure de la Cour suprême l'arrêt qui déclarerait la faillite d'un individu retiré du commerce, sans constater que les dettes commerciales dont le non-paiement justifie la faillite remontaient à une date antérieure.
— Cass., 4 févr. 1885, [Joum. des faill., 85.101] — Il en serait ainsi, à plus forte raison, si le tribunal de commerce ne faisait remonter la faillite qu'à une époque postérieure à la cessation de commerce, cette extension de la faillite à un non-commerçant étant manifestement contraire à la loi. — Même arrêt.
111. — Mais il convient de faire remarquer que l'abandon simulé du commerce, en vue de faire fraude aux droits des créanciers, ne saurait préjudicier aux droits de ceux-ci, lesquels peuvent établir que les engagements de leur débiteur postérieur à la retraite apparente de celui-ci sont en réalité des engagements commerciaux, ledit débiteur n'ayant jamais cessé d'exercer le commerce sous le couvert d'un prête nom. La jurisprudence admet même que le juge n'a pas à tenir compte d'un abandon même non simulé du commerce si le débiteur ne s'est retiré qu'à la veille d'une suspension de paiements inévitable, et pour échappera la faillite virtuellement encourue par lui. — Angers, 14 déc. 1875, Cornilleau, [D. 76.2.190] — Sic, Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 72.
112. — Les fraudes de cette nature peuvent d'autant plus aisément êtie réprimées quele législateur français, à la différence du cas de faillite après décès (V. suprà, n. 97 et s.), n'a fixé aucun délai préfix à compter de la cessation du commerce pour la déclaration de faillite. Le juge peut donc, même plusieurs mois après la retraite du commerçant, déclarer sa faillite à raison d'une cessation de paiements dont l'antériorité est démontrée. — Lyon- Caen et Renault, t. 7, n. 72 in fine; Thaller, n. 1476.
§ 3. Sociétés commerciales.
113. — ■ Les sociétés commerciales sont, comme les individus commerçants, passibles de la faillite. Aucun doute sérieux ne saurait s'élever à cet égard, bien que le Code de commerce français, à la différence des principales lois étrangères, ne fasse allusion qu'incidemment à la faillite des sociétés, dont l'importance pratique a décuplé depuis le début du xixe siècle.
114. — Que la faillite soit applicable aux sociétés en nom collectif ou en commandite, c'est ce dont on ne saurait douter en présence des art. 438, 458, 531 et 604, C. comm. Ces articles s'en expliquent formellement pour les sociétés en nom collectif, et leurs dispositions doivent évidemment être étendues aux sociétés en commandite simple ou par actions: l'art. 2i,C.comm., démontre effectivement que les gérants d'une commandite sont assimilables, soit dans leurs rapports respectifs, soit au regard des tiers à des sociétés en nom collectif. — Pic, op. cit., p. 19; Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1136; Thaller, Traité, n. 1479.
115. — La question de savoir si la faillite est applicable aux sociétés anonymes, a fait l'objet, au contraire, pendant quelques années d'une vive controverse. La procédure de la faillite, soutenaient les adversaires de l'extension de cette procédure aux sociétés anonymes, a été organisée en vue d'un débiteur ayant une personnalité effective, physique, et nullement en vue de ces entités juridiques ne comprenant pas un seul associé en nom contre lequel la procédure puisse être intentée, pas un associé auquel puissent être appliqués les articles du Code de commerce sur la prise de corps, les incapacités ou déchéances attachées au jugement déclaratif. — Massé, t. 3, n. 1169; Renouard, t. 1, p. 260 et s.
116. — La fragilité de cette argumentation l'a fait abandonner depuis longtemps, tant par la jurisprudence que par la doctrine. Le Code de commerce exige si peu que le failli figure en personne dans la procédure, qu'il autorise expressément la faillite après décès (V. suprà, n, 88 et s.), ainsi que la faillite des sociétés en nom collectil'ou en commandite, lesquelles constituent bien cependant, en droit français (à la différence du droit an glais), des êtres de raison distincts des associés. C'est qu'en effet les incapacités et déchéances, qui ne peuvent, il est vrai, frapper que des personnes physiques, ne sont que l'accessoire de la faillite : tout ce qu'il y a d'essentiel dans cette procédure est organisé en vue des créanciers, qui ne trouvent que dans son fonctionnement les garanties auxquelles ils ont droit. — Gadrat, Des faillites, p. 21; Lainné, p. 25; Esnault, n. 96; Pardessus, n. 1146; Alauzet, t. 6, n. 2434; Boistel, n. 894; Lyon-Caen el Renault, t. 8, n 1136; Thaller, Des faillites en droit com/i., t. 2, ». 209, et Traité, n. 1479; Pic, p. 26.
117. — Jugé, en ce sens, qu'une société anonyme peut être déclarée en faillite, bien qu'elle ne présente pas d'obligé personnel et n'offre qu'une association de capitaux; car les termes de l'art. 437, C. comm., sont trop généraux pour qu'il soit possible d'admettre une distinction, et il y a d'ailleurs lieu de prendre, relativement à l'actif de la société, toutes les précautions qu'autorise l'étal de faillite. Les dispositions relatives à la personne du failli resteront seules sans application. — Paris, 29 déc. 1838, Millet et Henry, [S. 39.2.347, P. 39.1.72]; —27 nov. 1852, Soc. l'Océanie, [S. 52.2.662, P. 53.1.619, D. 53.2.182]
118. — Jugé de même, postérieurement à la loi de 1867 sur les sociétés par actions, qu'une société anonyme peut, comme toute autre société commerciale, être mise en faillite. — Paris, 12 juill. 1869, Chem. de fer de Lyon à Sathonay, [S. 71.2.233, P. 71.791, et note de M. Lyon-Caen, D. 70.2.7]
119. — Si le moindre doute avait pu subsister sur la légalité de la faillite des sociétés anonymes, ce doute aurait disparu en présence de l'art. 3-2°, L. 4 mars 1889, lequel prévoit expressément la mise en liquidation judiciaire d'une société anon\me, et détermine les formes de la requête en pareille hypothèse. La liquidation judiciaire ayant exactement le même champ d'applica-
FAILLITE. - Titre II. - Chap. I.
tion que la faillite, dont elle est une atténuation, et pouvant d'ailleurs être convertie en faillite dans un certain nombre d'hypothèses spécifiées par la loi de (889, celle-ci peut à juste titre être considérée comme une consécration législative de la thèse assimilant, au point de vue de la faillite, les sociétés anonymes aux autres sociétés. — Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. H37.
120. — La loi française, à la différence de certaines lois étrangères, ne contient aucune disposition spéciale aux sociétés assujetties à un contrôle administratif, telles que les compagnies de chemins de fer ; ces sociétés sont donc, au point de vue de la faillite, régies par le droit commun. Jugé, en ce sens, qu'une société anonyme formée pour la création et l'exploitation d'un chemin de fer, étant essentiellement commerciale, peut être déclarée en état de faillite quand elle cesse ses paiements, si, d'ailleurs, ses statuts ne renferment pas de dispositions qui résistent à l'état de faillite et à la gestion d'un syndic — Cass., 14 juill. 1862, Chem. de fer de Graissessac à Béziers, [S. 62.1.938, P. 63.1166, D. 62.1.518] — Et ne peut être considéré comme faisant obstacle à la mise en faillite d'une telle société, le contrôle auquel elle est soumise de la part de l'administration. — Même arrêt.
— Ne fait point non plus obstacle à cette mise en faillite, le séquestre dont le chemin de fer a été frappé par un décret. — Même arrêt. — V. en ce sens, sur le principe, Laroque-Sayssinel, Faillite, t. I, p. 24; Aucoc, Conférences sur l'administration, t. 3, n. 1334; Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 113"! bis.
121. — La société jouissant de la personnalité morale dès le jour de sa constitution, la faillite pourrait régulièrement intervenir au cours delà période préparatoire, avant l'achèvement de la ligne et sa mise en exploitation. — Lvon-Caen et Renault, t. 8, n. 1137 ter.
122. — Jugé, sous l'empire de l'ancienne législation sur les sociétés anonymes, que lorsque l'autoritéadministrative a ordonné la liquidation d'un établissement commercial (par exemple d'une banque) soumis à sa surveillance, l'arrêté qui prescrit cette mesure, ayant pour but de prévenir une déclaration de faillite, metobstacle à ce que les tribunaux puissent, plus tard, prononcer, sur la demande des créanciers, la mise en faillite de cet établissement. — Cass., 8 févr. 1837, Patron, [S. 37.1.231, P. 37.1.358]
— Mais cette solution nous parait trop absolue. Sans doute, le fait que la liquidation a été provoquée par l'administration empêchera, en général, le tribunal de commerce de déclarer la faillite ; mais celle-ci pourrait cependant être déclarée si le tribunal le jugeait indispensable à la sauvegarde des droits des créanciers, que l'autorité administrative ne saurait anéantir ou même simplement compromettre par une action intempestive.
123. — Nous étudions infrà, v° Société, les caractères distinctes des sociétés commerciales. Il suffit de rappeler ici brièvement que, par suite de la réforme édictée par la loi du l''raoùt 1893 sur les sociétés par actions, la faillite est désormais applicable à deux catégories bien distinctes de sociétés : 1° Aux sociétés commerciales par leur objet même, c'est-à-dire aux sociétés exerçant un commerce à titre professionnel, pourvu qu'elles jouissent de la personnalité morale. Cette première catégorie comprend toutes les sociétés commerciales régulièrement constituées et publiées, quel qu'en soit le type : nom collectif, commandite ou anonymat. L> s associations en participation restent seules en dehors du groupe, attendu qu'elles ne constituent pas des personnes morales. — V. infrà, n. 129.
124. — 2" Aux sociétés à objet civil constituées postérieurement à la loi du 1er août 1893 sous la forme de sociétés anonymes ou de sociétés en commandite par actions (art. 68 de la loi de 1867 amendée par la loi de 1893) ... ou aux sociétés constituées antérieurement, mais converties, par délibération spéciale de l'assemblée générale, en sociétés soumises au régime nouveau (art. 72, in fine).
125. — .Nous examinerons successivement ces deux types de | sociétés; puis nous rechercherons quelle est l'influence, au point | de vue de la faillite, de l'annulation ou de la dissolution d'une I société passible de la faillite par son objet ou par sa forme, et • dans quelle mesure la faillite de la société réagit sur la condition
juridique des associés.
126. — I. Sociétés commerciales par leur objet. — Les sociétés en nom collectif ou en commandite simple, avons-nous dit, ainsi que les sociétés par actions antérieures à la loi du 1er août 1893 et non converties, ne sont réputées commerciales et partant passibles de la laillite, qu'autant qu'elles ont un objet commercial, c'est-à-dire qu'elles exercent un commerce a titre pro-
fessionnel. Il est donc très-imporlant, même aujourd'hui, de déterminer le critérium permettant de distinguer la société commerciale de la société civile. Cette question trouvant sa place naturelle infrà, v° Société, nous nous bornons à relater ici sommairement le principe de la distinction.
127. — Ce principe peut se ramener à la formule suivante : pour apprécier le caractère véritable d'une société, c'est à son objet principal et actuel qu'il convient de s'attacher, abstraction faite, soit de sa forme extérieure, soit de son titre, soit même de l'objet qu'elle avait réellement dans la pensée de ses fondateurs, si d'ailleurs ceux-ci se sont pratiquement écartés du type d'entreprise qu'ils avaient eu primitivement en vue. — V. sur le principe. Paris, 7 août 1894, Cie des mines d'Akhtala, [S. et P. 95.2.309] — Sic, Lyon-Caen et Renault, t. 2, n. 92 et s.
128. — Les doutes qui peuvent s'élever dans la pratique sur le véritable caractère d'une société sont parfois levés par un texte interprétatif. C'est ainsi que l'art. 4, L. 5 nov. 1894, attribue expressément aux- sociétés de crédit agricole que cette loi institue et réglemente, le caractère de sociétés commerciales, d'ailleurs justifié parla nature des opérations auxquelles elles se livrent.
129. — Une société, même commerciale, ne peut être déclarée en laillite qu'autant qu'elle constitue une personne morale... Or, il est une catégorie d'associations, à objet commercial, dépourvues de toute personnalité juridique : ce sont les associations en participation. Soit qu'on les assimile, quant à leur objet, à la societas unius negociationis du droit romain, soit qu'on admette avec la jurisprudence qu'elles peuvent avoir pour objet une branche d'industrie, ces sociétés, affranchies de toute publicité (C. comm., art. 50), n'ont au regard des tiers aucune existence de droit ni même de fait. Si le gérant d'une participation, seul connu des liers, vient à suspendre ses paiements, il pourra sans doute être déclaré en faillite ; mais il ne peut s'agir que d'une faillite individuelle, sans répercussion sur les simples participants. — Cass., 23 févr. 1864, Queynel, [S. 64.1.63, P. 64.427, D. 64.1.136] — Poitiers, 22 déc. 1887, Compagnie nouvelle, [3. 88.2.1, P. 88. 1.79, et la note de II . Lyon-Caen] — V. Lyon-Caen et Renault, t. 2, n. 1059; Poulie, Traité th. et prat. des sociétés en participation, n. 73; Thaller, n. 1478; Pic, Faill. des soc, p. 31.
130. — A propos de cettefailliteindividuelle du gérant, s'élève la question desavoir à quel titre les participants pourront faire valoir leurs droits dans la faillite du gérant. — V. à cet égard, infrà, v° Société en participation .
131. — La société sui generis pouvant exister entre copropriétaires de navires, société dépourvue comme la précédente de toute personnalité morale, ne saurait être, comme telle, déclarée en faillite. — Lyon-Caen et Renault, t. 5, n. 298 à 316, et t. 7, n. 1138. — V. infrà, v° Navire.
132. — II. Sociétés commerciales par la volonté de la loi. — Aux termes de l'art. 68, L. 24 juill. 1867, sur les sociétés, modifiée par la loi du 1er août 1893, « quel que soit leur objet, les sociétés en commandite ou anonymes qui seront constituées dans les formes du Code de commerce ou de la présente loi seront commerciales et soumises aux lois et usages du commerce. » De ce texte, il ressort que toute société anonyme ou en commandite par actions, constituée postérieurement'à la loi de I89M, est commerciale, quel qu'en soit l'objet. Quant aux sociétés en commandite simple, on a pu soutenir qu'elles devaient également être réputées commerciales, l'art. 68 visant les sociétés en commandite sans ajouter « par actions »; mais cette interprétation extensive, contraire aux travaux préparatoires, contraire aussi à l'intitulé de la loi de 1893, laquelle a pour objet exclusif d'amender et de compléter la loi de 1867 sur les sociétés par actions, à l'exclusion de tous autres types de sociétés commerciales, compte peu de partisans, et l'on admet généralement que seules les sociétés en commandite par actions tombent sous l'application du régime nouveau. — Lyon-Caen et Renault, t. 2, append., n. 51. — Contra, Bouvier-Bangillon, Comment, delaloi du Ier août 1893, p. 26 et s. — V. infrà, v° Société.
133. — D'autre part, la loi de 1893 autorise la conversion des sociétés antérieures en sociétés de commerce régies par la loi nouvelle. Il semble, il est vrai, à s'en tenir au texte, que cette faculté de conversion n'appartient pas indifféremment à toute espèce de sociétés : « Les sociétés civiles actuellement constituées sous d'autres formes pourront, si leurs statuts ne s'y opposent pas, se transformer en sociétés en commandite ou en sociétés anonymes, par décision d'une assemblée générale spécialement
FAILLITE. - Titre II. — Chap. I.
convoquée en réunissant les conditions tant de l'acte social que de l'art. 31 ci-dessus.» (Art. 72, nouveau, incorporé à la loi de 1807 par la loi de 1893). Pris à la lettre, ce texte refuserait aux sociétés civiles antérieurement constiluées sous la forme de sociétés par actions, en commandite ou anonyme, la faculté de conversion. Mais cette interprétation littérale conduirait à des conséquences si étranges, et si manifestement contraires àl'esprit des dispositions transitoires, que la jurisprudence et la plupart des auteurs s'accordent à l'écarter, et reconnaissent à toutes les sociétés civiles, quelle qu'en soit la forme, la faculté de conversion inscrite dans l'art. 72. — Paris, 40 juill. 1894, Soc. des immeubles de France, [S. et P. 96.2.57, et la note de M. Wahl, D. 95.2.105] — Bouvier-Bangillon, p. 34, — V. infrà, v° Société.
134. — • Devenues commerciales, les sociétés transformées conlormément à la loi peuvent incontestablement, selon nous, être déclarées en faillite à raison de leurs dettes postérieures à la conversion. Sans doute, envisagées en elles-mêmes, ces dettes sont civiles; mais la loi, de sa propre autorité, leur attribue le caractère commercial, de même qu'aux dettes contractées par une société à objet civil constituée sur la forme par actions postérieurement à la loi de 1893. Il est vrai que plusieurs auteurs ont cru pouvoir soutenir que, même depuis la loi de 1893, les dettes d'une société civile commercialisée conservaient leur caractère naturel, tel qu'il résulte des textes généraux du Code de commerce. — Lyon-Caen et Renault, t. 2, append., n. 49; Lyon-Caen, Rev. du comm. et de l'ind., 1894, p. 148; Bouvier- Bangillon, p. 20, et Journ. des soc, 1895, p. 291. — Mais cette doctrine nous parait inconciliable, et avec le texte, et avec l'esprit de la loi. Décréter, comme le lait la loi de 1893, que les sociétés constituées sous la forme par actions sont des sociétés commerciales, équivaut à imprimer d'autorité, aux opérations tentées par ces sociétés en conformité de leur charte d'établissement, le caractère commercial; sinon, l'on aboutirait à cette situation étrange d'une société commerciale ne traitant que des opérations civiles, et échappant dès lors à la faillite pour les engagements normaux qu'elle contracte, résultat diamétralement opposé à celui qu'ont v.'ulu les rédacteurs de la loi de 1893, en faisant, prévaloir, pour la qualification des sociétés par actions, la forme sur l'objet intrinsèque de l'entreprise. — Houpin, t.l, n. 201 ; Thaller, Transformation d'une société civile en société commerciale (Ann. de dr. comm., 1894, t. 2, p. 129 et s.); Note de M. Wahl. [S. et P. 96.2.57]; Faure, Loi du 1er août IS93, p. 42. — La vérité est que, suivant la formule très-juste de M. Wahl, la loi de 1893 a créé une indivisibilité complète entre la nature de la société et la nature de ses actes et des obligations qui en résultent; d'où il suit que toutes les dettes contractées par la société, depuis sa constitution conformément à l'art. 68 ou sa transformation en vertu de l'art. 72, et répondant au but assigné à la société par son pacte social, sont légalement commerciales et peuvent servir de base à une déclaration de faillite ou de liquidation judiciaire.
135. — Mais quelle solution conviendrait-il de donner en ce qui concerne le passif antérieur à la transformation de la société? La question est beaucoup plus délicate. La cour de Pans a cru devoir se prononcer en faveur de la commercialisation rétroactive du passif antérieur, et décider en conséquence qu'une société civile, constituée sous la forme commerciale antérieurement à la loi de 1893, pouvait opérer sa transformation conformément à l'art. 72, dans le but exclusif de soumettre la liquidation de la société aux principes et aux règles de la faillite ou de la liquidation |udiciaire. — Paris, 10 juill. 1894 précité.
136. — On a l'ait valoir en faveur de cette thèse de la commercialisation rétroactive, un double argument : 1° un argument tiré des principes généraux sur la solution des conflits entre lois anciennes et lois nouvelles. Il est de principe, dit-on, que les lois relatives aux modes d'exéculion des obligations s'appliquent même aux obligations contractées sous l'empire de la législation antérieure; or la question pendante est au fond une pure question d'exécution des obligations (Thaller, loc. cit., p. 1 35j ; 2° un argument tiré de l'esprit de la loi. Il est inexact, dit-on, que les créanciers antérieurs à la transformation puissent exciper d'un prétendu droit acquis à la procédure de la déconfiture, d'abord parce que les plaideurs n'ont jamais un droit acquis a une forme de procédure quelle qu'elle soit, ensuite parce qu'en facilitant la transformation des sociétés anciennes, le législateur de 1893 a obéi avant tout à une pensée de faveur pour les créanciers, dont la faillite sauvegarde beaucoup moins les intérêts que la déconfiture. — Rapp. Clausel de Coussergue,
à la Ch. des dép., [S. et P. Lois ann., 93.576] — Wahl, note précitée.
137. — Cette interprétation, toutefois, est vivement contestée ; et une fraction importante de la doctrine estime que la transformation d'une société anonyme ne saurait avoir pour effet d'imprimer rétroactivement le caractère commercial à des obligations civiles par leur objet, et contractées sous l'empire d'une législation qui n'attribuait à la forme extrinsèque du pacte social aucune inlluence sur la qualification de la société et des opérations auxquelles elie se livrait. « Les principes généraux du droit s'y opposent, écrit M. Lacour (loc. cit.). La nature civile ou commerciale d'un acte dépend des circonstances dans lesquelles il est passé et se trouve irrévocablement fixée dès ce moment. » — V. Bouvier-Bangillon, Journ. des sociétés, 1895, p. 291 et s.
138. — III. Sociétés dissoutes. — On s'accorde aujourd'hui à admettre qu'une société peut être, après sa dissolution, déclarée en faillite, et, par identité de motifs, qu'un jugement de dissolution intervenant au cours d'une faillite ne doit pas empêcher cette dernière procédure de suivre son cours. — Orléans, 9 mars 1894, Liquid. Bertrand, [S. et P. 95.2.310, D. 95.2 265] — Thaller, Rev. critique de législ., 1885, p. 208, et Traité, n. 1483; Boistel, n. 894; Pic, p. 32; Houpin, t. 1, n. 222; Lyon-Caen et Henault, t. 8, n. 1140. — La faillite est, en effet, une garantie pour les tiers ; il y a donc lieu d'appliquer ici le principe d'après lequel une société dissoute est censée subsister pour les besoins de sa liquidation, et conserve, jusqu'à l'achèvement de celle-ci, sa personnalité morale, support indispensable de la faillite. — Lyon-Caen et Renault, t. 1, n. 366.
139. — Au surplus, la question n'est plus discutable en présence de l'art. 4, § 2, de la loi de 1889, lequel envisage l'hypothèse de la mise en liquidation judiciaire d'une société déjà pourvue d'un liquidateur et par conséquent dissoute : si une société dissoute peut être admise, sur la requête de ses représentants légaux, au bénéfice de la liquidation judiciaire laquelle n'est qu'uni- faillite atténuée, il n'est pas douteux qu'elle ne puisse également être déclarée en faillite. — V. infrà, v'3 Liquidation judiciaire, n. 97 et s., Société.
140. — Il convient cependant de distinguer l'hypothèsed'une dissolution antérieure à la faillite de celle d'une dissolution postérieure. Dans ce dernier cas, il est rigoureusement vrai de dire que la dissolution ne met aucun obstacle à la procédure de la faillite : les attributions légales du syndic ne sont même pas modifiées, ce sont au contraire celles du liquidateur qui sont restreintes. Si au contraire la dissolution est antérieure, telles circonstances particulières peuvent se rencontrer qui feront obstacle à l'ouverture de la faillite. C'est ainsi, en premier lieu, que la faillite ne pourrait plus être déclarée, si la liquidation était achevée et l'actif intégralement réparti entre les ayantsdroit, attendu qu'en pareil cas, la personnalité morale de la société aurait disparu ipso facto. — Cass., 12 févr. 1890, Satre, [S. 91.1.230, P. 91.1.545]; —24 mai 1892, Cons. Gillet. [S. et P. 92.1.469] — Orléans, 9 mars 1894, précité. —Pic, p. 33 et s.; Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1140.
141. — D'autre part, on admet assez généralement qu'avant même toute répartition, une société en nom collectif ou eu commandite cesse de pouvoir être déclarée en faillite lorsque la dissolution, résultant du décès d'un associé, remonte à plus d'un an, attendu que la déclaration de faillite violerait indirectement l'art. 487-3°, lequel exclut la déclaration de faillite un an après le décès d'un commerçant (V. suprà, n. 97 et s.). — Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1140. — Toutefois, cette solution n'est point admise par les auteurs qui rejettentla théorie de la jurisprudence, exposée infrà, n. 152, d'après laquelle la faillite de la société entraînerait de plein droit la laillite de tous les associés en nom (Pic, p. 34). D'autre part, elle suppose une cessation complète des affaires sociales; si les affaires sociales avaient été continuées par les survivants, cette fin de non-recevoir contre la déclaration de faillite devrait être écartée. — Trib. comm. Seine, 31 déc. 1880, [.1. Le Droit, 30 mars 1881]
142. — Eu tout cas, une société ne peut, après sa dissolution, être déclarée en faillite, sur la provocation de l'un le ceux qui en ont l'ait partie, sous le prétexte qu'il est poursuivi par des créanciers de la société, lorsque d'ailleurs ces poursuites ont seulement pour objet la portion que l'associé poursuivi doit supporter dans leurs créances. — Cette demande en déclaration de faillite peut donner lieu à des dommages-intérêts contre l'associé qui l'a provoquée. — Lyon, Il août 1819, Chirat, [S. et P. chr.]
FAILLITE. — Titre III. - Chap. I.
— Il est en effet de principe (V. infrà) que la faillite personnelle d'un associé, même personnellement obligé, n'entraîne point celle de la société.
143.— IV. Sociétés nulles. — Il semble, à première vue, qu'une société nulle, rétroactivement anéantie par le jugement qui prononce la nullité, ne soit pas susceptible d'être déclarée en faillite. Cette proposition, cependant, n'est exacte, d'après l'opinion qui a prévalu en pratique, que pour les sociétés dont l'annulation provient d'une cause de nullité opposable aux créanciers; elle serait fausse pour les sociétés annulées en vertu d'une cause inopposable aux tiers; or les causes d'annulation rentrant dans le second groupe sont manifestement plus fréquentes que les premières.
144. — Les causes de nullité opposables aux tiers, dont l'effet est par suite d'anéantir la personnalité morale de la société et de rendre la faillite impossible, sont le défaut de cause licite et l'incapacité d'un associé personnellement obligé. Certains incapables ont besoin d'une autorisation spéciale pour entrer dans une société commerciale; telle est, d'après l'opinion dominante, le cas du mineur, même autorisé à faire le commerce (V. infrà, y°. Société). Supposons qu'un mineur ait formé avec un tiers une société commerciale sans autorisation spéciale; il pourra bien être tenu de in rem verso du passif social, mais il en sera tenu civilement, et de plus, il échappera à toute solidarité; il ne pourra donc pas être déclaré en faillite par suite de la cessation des paiements de la société.— Douai, 16 août 1869, Morelle, [D. 70.2.87]
— Lyon-Caen et Renault, t. 1, n.230; Pic, p. 36.— S'il n'a qu'un associé, il n'y aura même pas de faillite sociale; le coassocié pourra seulement être déclaré en faillite à titre individuel, sauf son recours de in rem verso contre le mineur. — Pic, loc. cit.
145. — Quant à la femme mariée, une distinction doit être faite entre le cas où elle veut s'associer avec un tiers et le cas où elle veut contracter une société commerciale avec son mari. Avec un tiers, elle peut valablement s'associer pourvu qu'elle y soit spécialement autorisée par son mari. — Lyon-Caen et Renault, 1. 1, n. 254; Bédarride, n. 176. — V. suprà, v° Autorisation de femme mariée, n. 706 et s. — Avec son mari, par contre, elle ne le peut, toute société entre époux étant nulle d'une nullité d'ordre public, d'après une jurisprudence constante, à laquelle s'est ralliée une Iraction importante Je la doctrine. — Massé, t. 2, n. 1267; Aubry et Rau, t. 5, § 503 bis; Guillouard, Société, n. 35.
— Contra, Laurent, t. 26, p. 144; Lyon-Caen et Renault, t. 2, n. 7x; Boistel, n. 102. — V. infrà, v° Société.
146. — La distinction précédemment rappelée entraine, au point de vue de la faillite, les conséquences suivantes : a) La société n'existe-t elle qu'entre le mari et la femme, elle est absolument nulle. La femme pourra être considérée comme solidairement obligée avec son mari envers les tiers, mais cette obligation n'aura pas le caractère commercial; seul le mari pourra être déclaré en faillite. 6) La société existe-t-elle entre le mari, la femme et un tiers, la société ne sera pas nulle dans les rapports du mari et du tiers, et la faillite sociale sera possible ; mais la femme demeure en dehors de la faillite, comme dans la première hypothèse. — Pic, p. 39; Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1141.
147. — Il est, par contre, des causes de nullité qui ne tiennent, ni à l'objet de la société, ni à l'incapacité des associés, mais qui sanctionnent certaines formalités imposées au\ fondateurs, plutôt dans l'intérêt des tiers que dans l'intérêt des associés. Telles sont les mesures de publicité exigées lors de la formation de toute société commerciale fart. 55 et 56, L. 24 juill. 1867), ou les conditions spéciales prescrites pour la constitution des sociétés par actions par les lois de 1867 et 1893 combinées. Supposons qu'une société commerciale soit annulée pour l'une de ces causes, et que l'insufSsance de l'actif pour acquitter les dettes étant reconnue au cours de la liquidation, la faillite soit demandée : pourra-t-elle èlre déclarée".' La question est controversée.
148. — Dans un premier système, d'abord admis par la jurisprudence, toute annulation de société, pour quelque cause que ce soit, dont l'effet serait d'anéantir rétroactivement l'être moral, rendrait par là même impossible la déclaration de faillite de ladite société. Une simple société de fait peut être liquidée, mais non mise en faillite; seuls les associés personnellement obligés pourraient être, individuellement, atteints par la faillite. — Cass., 24 août 1863, Lombard. S. 63.1.486, P. 64.95, !). 63.1.353] — Paris, 3 mars 1870, Synd. Cherpit, [S. 70.2.137, P. 70.575, D. 7o.2. 103] — Trib. comm. Nantes, 14 juin 1882 [Journ. des
Répkktoike. — Tome XXII.
faill., 83.165] — V. Camberlin, Manuel pratique des tribun, de commerce, p. 376.
149. — Mais la jurisprudence la plus récente et la grande majorité des auteurs admettent au contraire que les sociétés annulées pour défaut de publicité ou vice de constitution sont passibles de la faillite. — Cass., 15 mars 1875,Svndic Wunsch, ]D. 76.1.312] —Paris, 5 févr. 1872, Frank-Latruffe, [S. 73.2.75, P. 73.338, D. 74.2.235 j — Lyon, 18 mars 1884, [Journ. des faill., 84.195]; — 8 mai 1884, Svnd. et liquid. de la Ranque de Lvon et de la Loire, [S. 84.2.107, P. 84. 1. 602, D. 84. 1.2 19]— Paris, 31 mars 1887, fj. Le Droit, 22 mai 1887] — Trib. comm. Marseille, 26 juin 1896, [Journ. des faill., 96.380] — V. Boistel, n. 894; Thaller, Rev. cril., 1885, p. 298 et Traité, n 1484; Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. H il ; Pic, p. 42; Duvivier, p. 209; Deloison, Sociétés commerciales, n. 95; Houpin, t. 1, n. 222. — Il résulte, en effet, des art. 7, 41 et 54 de la loi de 1867 combinés, que l'inexistence de ces sociétés est toute relative; la nullité peut bien être demandée par les tiers, ou par les associés entre eux, mais elle ne peut, sous aucun prétexte, être opposée par les associés aux tiers, aux créanciers sociaux. Ce principe est absolu, et demeure applicable même dans le cas où les créanciers auraient pris l'initiative de l'action en nullité. Il n'est, en effet, nullement contradictoire d'autoriser ces derniers à exercer une action qui tend à augmenter leur gage en faisant peser tout ou partie de l'actif social sur la fortune personnelle des fondateurs et administrateurs (art. 42, L. de 1867, amendé en 18931, et demander concurremment la faillite sociale, qui a pour but d'assurer la prompte et équitable répartition du gage ; loin de s'exclure, les deux actions sont le complément l'une de l'autre. Pour tous ces motifs, il convient de décider que l'annulation d'une société pour défaut de publicité ou pour vice de constitution doit avoir un effetidentique, au point de vue de la recevabilité de l'action en déclaration de faillite, à celui de la dissolution d'une société régulièrement constituée et dûment publiée.
150. — 11 importe peu que la faillite précède ou suive l'annulation judiciaire; judiciairement déclarée, la nullité laisse subsister le droit pour les créanciers de demander la faillite, pourvu que la liquidation de l'actif ne soit point achevée (V. suprà, n. 140); déclarée au cours de la procédure, cette même nullité n'est point une cause de rapport de la faillite, laquelle doit se poursuivre jusqu'à sa terminaison légale (Lyon, 8 mai 1884, précité). Peu importe également que la société soit nulle tout à la fois pour défaut de publicité et pour vice de constitution (en l'espèce, défaut de versement du quart); elle n'en est pas moins susceptible d'être mise en faillite comme société de fait, dès qu'il y a un passif social et cessation de paiements. — Paris. 5 févr. 1872, Latruffe, [S. 73.2.75, P. 73.338, D. 74.2.235]
151. — Cette règle comporte toutefois une exception, si l'on admet, avec la jurisprudence dominante (V. infrà, v° Société), que les créanciers personnels des associés ont le droit d'opposer la nullité aux créanciers sociaux. Exercée par les créanciers personnels, l'action en nullité a pour objectif et pour effet d'anéantir le fonds social, gage exclusif des créanciers sociaux, et par conséquent de rendre impossible la déclaration de faillite de la société, puisque cette procédure implique l'existence d'un fonds social. — Pic, p. 44; Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1142; Thaller, p. 824, note 1.
152» — V. Influence de la faillite de la société sur la condition juridique des associés. — Il est, incontestable que la faillite personnelle d'un associé, même personnellement obligé (associé en nom collectif, ou commandité) ne saurait entraîner celle de la société; car celle-ci a un patrimoine propre sur lequel les créanciers sociaux ont un droit de préférence ; elle a une vie propre et peut même parfois, en fait, réaliser des bénéfices, malgré la ruine d'un associé. — Pic, p. 20; Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1150.
153. — Jugé, en ce sens, que lorsqu'un associé est. déclaré en faillite pour des affaires qui lui sont toutes personnelles, et antérieures à la société, et qu'en outre il a conservé son patrimoine particulier et personnel, distinct du fonds social, ses créanciers personnels ne peuvent exercer aucun droit sur les mises de ses coassociés. — Cass., 13 mars 1823, Biançon, [S. et P. chr.]
154. — ... Que la faillite d'un commerçant n'entraiue pas la faillite d'une société dont il fait partie, lorsque cette société existe sous une raison sociale différente, et que ses opérations sont aussi différentes de celles de l'associé qui a été déclaré en l'ail-
FAILLITE. — Titre II. - Cliap. I.
lite. — Cass., 13 déc. 1831, Sachetet, [P.chr.]; — 25 août 1883, [Journ. des faillites, 83.243]
155. — Il avait été jugé, en sens contraire, que la faillite d'un agent de change s'étend à la société constituée pour l'exploitation de sa charge. — Paris, 22 jauv. 1875, Chenard, [S. 77.2.36, V. 77.1.21a, D. 75.2.123]— Sic, Ruben de Couder, Diet. de dr. comm. industr. et mûrit., t. 4, v° Faillite, n. 93. — Mais la Cour de cassation a condamné cette doctrine inacceptable, et décidé, au contraire, que la déclaration de la faillite personnelle d'un agent de change n'entraîne pas la faillite de la société conslituée pour l'exploitation de la charge de cet agent de change. — Cass. 5 mars 1879, Chenard, [S. 79.1.201, P. 79.1.494, note de Lyon-Caen, D. 79.1.250]
156. — Le bien-fondé de cette solution, qui dénie à la faillite individuelle de l'associé toute iniluence sur la condition juridique de la société, apparaît avec évidence si l'on remarque que parfois la faillite personnelle de l'associé sera la sanction de l'inexécution de ses obligations envers la société ou ses coassociés. Il en sera ainsi, en particulier, de l'associé liquidateur, comptable envers ses coassociés des sommes perçues pour le compte commun. Ainsi se justifie, à notre avis, une décision déjà ancienne de la cour de Paris portant que, lorsque des sentences arbitrales ont condamné l'associé liquidateur d'une société à verser à la banque une somme nécessaire pour préparer la liquidation, si cet associé n'effectue pas ce versement, il peut être déclaré en état de faillite sur la demande de son ancien associé, encore que les sentences arbitrales ne constituent pas ce dernier créancier direct et personnel du liquidateur, alors surtout que des créanciers de la société interviennent dans l'instance. — Paris, 22 déc. 1831, Rousseau-Chàtillon, [P. chr.] — Mais le liquidateur non associé n'est pas commerçant, puisqu'il agit pour le compte d'autrui ; il ne saurait donc être déclaré en faillite à raison des obligations contractées par lui en cette qualité. — Ca^n, 2 juill. 1879, sous Cass., 3 mai 1880, Lebas, [S. 81.1.315, P. 81.1.766, D. 81.1.72]
157. — Nous venons d'examiner les effets de la faillite d'un associé sur la société et de montrer qu'en principe elle est sans iniluence sur sa situation légale. La réciproque est loin d'être exacte, surtout pour les sociétés de personnes, et la faillite sociale a au contraire une répercussion plus ou moins directe, suivant le type de la société, sur la condition juridique des associés. Il convient, à cet égard, de répartir ceux-ci en deux grandes classes : les associés solidaires et ceux dont la responsabilité se limite à leur apport.
158. — La faillite sociale ne doit-elle pas entraîner, de plein droit, la faillite individuelle de chacun des associés personnellement obligés? Telle est la question, controversée en doctrine, que nous devons envisager tout d'abord en nous plaçant sous l'empire de la législation antérieure ii 1889, nous réservant de rechercher ensuite si l'introduction dans nos lois de la liquidation judiciaire n'a pas modifié la position delà question, et dans quelle mesure. Dans un premier système, on soutient que la faillite sociale n'emporte pas fatalement la déclaration de faillite de chacun des associés. On fait remarquer, à l'appui de cette doctrine, que la société étant une personne morale distinctedes associés, la faillite qui atteint son patrimoine ne saurait ipso facto étendre ses effets au patrimoine propre des associés en nom. Sans doute, ces derniers sont solidairement ienas du passif seul, mais ils ne sont pas pour cela solidaires avec la société, et leur patrimoine, demeurant distinct des biens sociaux, ne doit pas être confondu dans la même liquidation. — Paris, 26 mars 1840, Gault, [S. 40.2.247, P. 61.54, ad notam] — Orléans, 27 nov. 1850, Faucompré, [S. 51.2.33, P. 50.377, D. 51.2.57] — Trib. comm. Havre, 7 déc. 1880, [Journ. des soc., 81.539] — Deloison, t. 1, n. 91 ; Pardessus, t. 3, n. 976; Geoffroy, Code pral. des futilités, p. 305; Pic, p. 21 et s.; Ruben de Couder, Ltict. de dr. comm., v,J Failtite, n. 94. — V. loi allemande, art. 124.
159. — Ainsi, et spécialement, la mise en faillite d'une société de commerce et de son gérant en cette qualité n'entraîne pas de plein droit la mise en faillite de ce gérant en son nom personnel, et en conséquence, les créanciers personnels dudit gérant, qui n'ont pas concouru au concordat passé entre lui et les créanciers de la société peuvent, nonobstant sa mise en faillite comme gérant, exercer contre lui tous les droits et actions résultant de leurs titres. — Y. Paris, 27 nov. 1852, Gabaud, [P. 53.1.619]
1GO. — Mais les associés en nom collectif d'une société
commerciale, étant des commerçants, peuvent être directement et personnellement mis en faillite, lorsque, dans l'insuffisance de l'actif social, la part du passif qu'ils ont à supporter, jointe à leurs dettes personnelles, est supérieure ii leur actif propre, et qu'ils cessent leurs paiements. — Amiens, 5 févr. 1875, Hérit. de Fay, [S. 75.2.57, P. 75.328, D. 76.2.221J — Et cette mise en faillite peut être provoquée par celui des associés qui, ayant payé la totalité des dettes sociales, poursuit contre ses coassociés le remboursement de leur part contributive. — Même arrêt.
— Dans l'espèce soumise à la cour d'Amiens, la société avait échappé à la faillite, par suite de. l'avance faite par l'un des associés, avance qui avait permis de désintéresser les créanciers sociaux. Mais il semble bien résulter des considérants de l'arrêt que la déclaration de faillite de chaque associé ne doit pas découler automatiquement de celle de la société, et doit être le résultat d'un examen spécial de lasituation propre à chaque associé.
161. — Contrairement à cette doctrine, la jurisprudence de la Cour suprême et de la presque unanimité des cours et tribunaux, ainsi que la majorité des auteurs se prononcent au contraire en faveur de la thèse de la répercussion nécessaire de la faillite sociale sur la condition juridique des associés en nom, et décident que la faillite d'une société en nom collectif entraine de plein droit la faillite personnelle de chacun des associés. — Cass., 17 avr. 1861, Parel.[S. 61.1.609, P. 61.988, D. 61.1.2541;
— 7 janv. 1873,Lartigue, [S. 73. 1.123, P. 73.269, D. 73.1.257]';
— l3mail879,Goldschmidt, [S. 80.1.163, P. 80.367, D. 80.1. 29J;
— 9 juin 1882, Synd. Linard,|S. 83.1.300, P. 83.1.740] — Douai, 9 févr. 1825, Denez-Velcome, [S. et P. chr.]; — 15 mai 1859, Defrenne, [S. 60.2.84, P. 61.54]; — 7 juin 1859, Lerov, [Ibid.] -- Paris, 3 janv. 1866, Pastureau, [S. 66.2.48, P. 66.218] — Lyon, 5 févr. 1889, Annales de dr. commère., 89.166] — Sic, Esnault, n. 94; Lainné, p. 23; Renouard, t. 2, p. 133;Bédarride, t. 1, n. 194; Alauzet, t. 6, n. 2436 ; Laroque-Sayssinel, t. 1, p. 23; Massé, t. 5, p. 677; Démangeât sur Bravard, l. 5, p. 677; Boistel, n. 894; Lyon-Caen et Renault, t, 8, n. U47;Namur, Le Code de commerce belue révisé, n. 1606; Laurin, Traite de droit commercial, n. 1157; Rousseau, Soc. comm., t. 2, D. 1951; Tlialler, n. 213 et 1481.
102. — Ainsi jugé spécialement que la déclaration de faillite personnelle d'un associé étant la conséquence légale forcée de la cessation de paiements de la société en nom collectif dont il fait partie, les juges, en déclarant d'office la faillite de cet associé, n'ont pas <i se préoccuper de l'intérêt que les créanciers auraient pu avoir à ce que la mise en faillite ne fut pas prononcée.
— Cass., 21 juin 1899, Fonbonne, [S. et P. 1900.1.88]
163. — Jugé par identité de motifs que la déclaration de faillite d'une société en commandite entraine de plein droit la faillite des associés solidaires ou commandités, spécialement des associés gérants. — Houai, 15 mai 1859, précité; — 7 juin 1859, précité.
104. — Jugé encore que parfois, en cas de changement de gérant, la faillite sociale s'étend concurremment à l'ancien et au nouveau gérant, si le premier n'a pas réussi à dégager, par une liquidation faite en temps utile, les biens d'obligation solidaire dans lesquels il était engagé; spécialement, que le gérant d'une société en commandite qui s'est borné à donner sa démission, sans provoquer, au moment de sa retraite, la dissolution et la liquidation de la société, doit être déclaré en faillite avec le nouveau gérant, lorsque la société vient, plus tard à cesser sespaiements. — Paris, 26 mars 1840, Fouqueron, [P. 40.1.704]
105. — Jugé d'ailleurs que le gérant en fonctions au moment de la dissolution, cessant d'être commerçant parle l'ait même de celle-ci, ne peut être déclaré en faillite, s'il faisait honneur à ses engagements à cette époque, et s'il n'est pas redevenu commerçant depuis lors. — Cass., 3 mai 1880, précité.
100. — La thèse que nous venons d'exposer s'appuie sur une série d'arguments de texte : 1° Sur l'art. 531, C. comm.; cet article suppose qu'en cas de faillite de la société, certains associés obtiennent un concordat individuel; or seuls les faillis peuvent obtenir un concordat; 2" Sur l'art. 438-2°, aux termes duquel « en cas de faillite d'une société en nom collectif, la déclaration contiendra le nom et l'indication du domicile de chacun des associés solidaires, ce qui semble bien signifier que chacun d'eux voit son patrimoine englobé dans la procédure suivie contre la société; 3" sur l'art. 458, C. comm., prescrivant l'apposition des scellés, non seulement au siège principal de la société, mais encore au domicile séparé de chacun des associés solidaires. 107. — Logiquement, la thèse de la jurisprudence condui-
FAILLITE. — Titre II. - Chap. I.
rait à établir une solidarité étroite entre la faillite sociale et les faillites individuelles des associés; celles-ci viendraient s'absorber pour ainsi dire dans la première, en sorte qu'un seul et même jugement déclaratif suffirait pour constituer en état de faillite ia société et tous les associés personnellement obligés. Ce jugement unique émanerait du tribunal compétent au regard de la société (tribunal de commerce du principal établissement social), et ce, même au regard des associés ayant leur domicile personnel dans une autre circonscription. — Cass., 23 août 1853, Rolland, [S. 55.1.829, P. 55.2.135, D. 55.1.59] — Sic, Lyon-Caen et Renault, t. 2, n. 1155 ; Thaller, n. 1481. — Toutes ces faillites, déclarées simultanément ou parfois, en cas d'omission, par des jugements postérieurs émanes du même tribunal, seraient confiées à un même s\ ndic, les masses seules demeurant distinctes, et donnant ouverture à autant de vérifications de créances et de concordats que de faillites.
168. -i- Mais la jurisprudence, obéissant à des considérations pratiques qui, pour être sérieuses, n'en ébranlent pas moins quelque peu l'autorité de ses déductions, attribue compétence au tribunal du domicile de l'associé pour le déclarer en faillite, lorsqu'il se livre à des opérations distinctes de celles de la société, et que le siège principal de ses affaires est situé en dehors du ressort du tribunal de la société. Jugé, en ce sens, que si la faillite d'une société en nom collectif entraine la faillite personnelle de chacun des associés gérants, ces faillites doivent, à moins de consentement contraire des créanciers, demeurer distinctes, et être suivies de telle sorte que leurs masses actives et passives ne se confondent pas; que le tribunal du domicile de chacun des associés a, dès lors, compétence pour enconnaitre. — Cass.,9juin 1882, précité.— Douai, 14 mars 1898, [Journ. desfaill., 98 254]
169. — Jugé de même que, s'il est vrai que la faillite d'une société en nom collectif entraîne la faillite personnelle de chacun des associés solidaires, il ne suit pas de là que ces diverses faillites soient indivisibles et ne doivent être soumises qu'à une organisation unique; et que, à moinsd'accord entreles créanciers, la faillite sociale et celles personnelles des associés doivent être administrées séparément par des agents et des opérations propres à chacune d'elles. —Toulouse, 15 déc. 1865, Bertal, [S. 66.2.47, P. 66.216]
170. — Et vis-à-vis des créanciers personnels des associés, l'état de faillite, conséquence de la faillite sociale, ne peut produire ses effets et moti.er la gestion organisée par la loi qu'en vertu de déclarations judiciaires spéciales. — Même arrêt.
171. — Dès lors, si ces déclarations spéciales n'ont pas eu lieu, et si la faillite personnelle des associés n'a pas été organisée, leurs créanciers personnels conservent contre eux la plénitude de leurs droits, sans qu'on puisse leur opposer ni l'état de faillite, ni les opérations relatives à la faillite sociale. — Même arrêt.
172. — Spécialement, on ne saurait, pour écarter l'exercice de la contrainte par corps (avant la loi du 22 juill. 1867), leur opposer le concordat intervenu entre la société et ses créanciers, non plus que le jugement d'excusabilité rendu en faveur des associés incidemment aux opérations de la faillite sociale. — Même arrêt.
173. — D'ailleurs, le jugement qui, pour régulariser les opérations relatives à la faillite d'une société en nom collectif, ordonne la distinction des masses active et passive de la société et de celles des associés personnellement, peut être rendu même plus d'un an après la mort de l'un de ces associés : l'art. 437, C. comm., est inapplicable à ce cas (V. suprà, n. 97 et s.). — Paris, 3 janv. 1866, précité.
174. — Au surplus, la thèse de l'indivisibilité absolue de la faillite sociale et des faillites individuelles ne pourrait plus être soutenue, en présence de la loi du 4 mars 1889, sur la liquidation judiciaire. Il n'est plus exact aujourd'hui de dire, comme sous l'empire de la loi de 1838, que la faillite sociale entraîne la faillite des associés en nom, mais simplement que la cessation des paiements de la société emporte cessation de paiements de chacun des associés solidaires. Quant à la question de savoir si la qualification de la procédure, consécutive à la constatation judiciaire de cette cessation de paiements, doit nécessairement être la même pour la société et les associés, elle doit être résolue par la négative. En d'autres termes, la liquidation judiciaire étant une procédure de faveur subordonnée à l'examen de la situation individuelle et de la bonne foi de celui qui en sollicit" le bénéfice, le juge doit être absolument libre. — Lyon-Caen et Renault, I. 8, n. 1148. — V. pour plus de développements, infrà, v" Liquidation judiciaire, n. 100 et s., et Société.
175. — Il est certain, d'autre part, que, si la faillite sociale entraine nécessairement la faillite ou tout au moins la liquidation judiciaire de chacun des associés en nom, cette influence de la faillite sociale ne saurait s'étendre aux individus ayant traité avec tel ou tel associé, mais sans acquérir personnellement la qualité d'associé, c'est-à-dire aux cessionnaires de tout ou partie d'une part sociale, non agréés par les coassociés du cédant (croupiers). — Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 11 il in fine.
176. — A plus forte raison la faillite de la société ne saurait-elle avoir pour effet d'atteindre les commanditaires, lesquels ne répondent du passif social que jusqu'à concurrence de leur apport, et n'ont même pas la qualité de commerçants, à moins qu'ils n'exercent un commerce séparé.
177. — Mais ce principe ne comporte-t-il pas une exception pour le cas où le commanditaire se serait, contrairement à la loi, immiscé dans la gestion ? L'affirmative semblait devoir être admise sous l'empire de l'ancien art. 23, C. comm., aux termes duquel l'associé commandit lire qui s'immisçait dans les affaires de la société devenait par ce fait seul indéfiniment responsable, et par conséquent était assimilé à un gérant de commandite. Une disposition semblable figure dans le Code italien, et la jurisprudence italienne n'hésite point à admettre que la faillite d'une société en commandite entraine la faillite, non seulement des associés commandités, mais encore de ceux des assoeiés commanditaires qui se sont illicitement ingérés dans l'administration de la société, et qui, comme tels, répondent indéfiniment et solidairement de toutes les obligations sociales. — Cass. Turin,. 12 juill. 1892, Massa, [S. et P. 93.4.13]
178. — Décidé même que la faillite des associés commanditaires qui se sont ainsi ingérés dans l'administration de la société peut être déclarée sans qu il soit nécessaire d'intenter contre eux une action spéciale, ni de faire constater contradictoirement avec eux les faits qui mettent à leur i barge une, responsabilité illimitée. — Même arrêt. — V. Calamendrei, Società ed associazioni commerciali, 1. 1, n. 291 ; Marghieri, Società ed associa zioni, n. 232.
179. — En France, même sous l'empire de l'ancien art. 28, la question était controversée. Une fraction importante de la doctrine s'était prononcée pour l'assimilation à un commandité du commanditaire convaincu d'immixtion. — Delangle, Tr. des soc. comm., n. 406; Malepeyre et Jourdain. Tr. des soc. comm., p. 164; Bédarride, t. 1, n. 262; Molinier, Tr. de dr. comm., p. 504; Pont, Te. dis soc, t. 2, n. 1473. — ... Tout en exigeant la constatation préalable et expresse du fait d'immixtion : « La solidarité, dit M. Bédarride (t. 1, n. 36), n'est de droit commun que dans les sociétés en nom collectif, et s'il est vrai que le commanditaire qui s'est immiscé devient solidaire, il est certain que cette solidarité est une exception aux règles ordinaires de ces sociétés, qu'elle n'est qu'une peine attachée par la loi au fait d'immixtion. Il faut donc tout d'abord prouver ce fait avant d'en déduire les conséquences; et comme, même dans ce cas, la solidarité n'est que dans l'intérêt des créanciers, il convenait de leur laisser le soin d'en provoquer le bénéfice. »
180. — Mais il avait été jugé, en sens contraire, que, de ce que l'associé commanditaire qui s'est immiscé dans la gestion des affaires de la société est obligé solidairement avec les associés en nom collectif, on ne peut induire qu'en cas de faillite de la société, il doive lui-même être déclaré en faillite. — Bourges, 2 août 1828, Porcheron, [S. et P. chr.] — Sic, Troplong, Du contrat de société, t. 1, n. 438; Pardessus, t. 3, n. 1037.
181. — Aujourd'hui, en France, et d'après le nouvel art. 28, le commanditaire n'est de plein droit responsable indéfiniment que pour « les dettes et engagements de la société qui dérivent des actes de gestion qu'il a faits ". — V. sur ce point, Boistel, n. 215; Lyon-Caen et Renault, t. 2, n. 506; Houpin, t. l,n. 366; Vavasseur, Traité des sociétés, n. 307, 308. — Dans ce cas, le motif auquel a obéi la jurisprudence ne s'applique plus, et le commanditaire, même si on lui attribue la qualité de commerçant, n'est pas de plein droit en fail ite par l'effet de la mise en faillite de la société. Cependant, aux termes du même art. 28, le commanditaire « peut, suivant le nombre et la gravité de ces actes, être déclaré solidairement obligé pour tous les engagements de la société... ». Alors, le motif reprend toute sa valeur, et la faillite de la société semble devoir entraîner de plein droit celle du commanditaire. — Pic, p. 26; Thaller, n. I4SJ.
182. — La question est cependant controversée, et la jurisprudence semble n'admettre, même en pareil cas, la déclaration
FAILLITE. — Titre II. — Cbap. I.
rie faillite du commanditaire qu'après un examen spécial de sa situation, et la constatation judiciaire de sa qualité de commerçant, résultant de la fréquence de ses actes de gestion. — Cass., 13 mai 1882, Le Sens de Morsan, 'LD. 82.1.487] — V. Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1149. — V. aussi R. de Couder, Dict. de dr. comm., v° Soc. en command., n. 493; Houpin, t. 1, n. 370.
183. — Si les commanditaires échappent, en principe, à la faillite, il en est de même, et par identité de motifs, des actionnaires, dans les sociétés en commandite par actions ou anonymes. Les administrateurs de sociétés anonymes eux-mêmes, faisant le commerce non pour leur compte personnel, mais pour le compte de la société, ne pourraient être déclarés en faillite.
184. — Il est cependant une hypothèse où la jurisprudence considérait les administrateurs comme passibles de la faillite ; c'est le cas prévu par l'ancien art. 42 de la loi de 1867, déclarant les fondateurs et les administrateurs en fonctions au moment où la nullité était encourue, solidairement responsables des suites de cette nullité envers les tiers. La jurisprudence, interprétant cet article dans le sens le plus rigoureux, décidait que les fondateurs ou administrateurs n'étaient pas seulement responsables des suites directes de la nullité, mais qu'ils étaient de par la loi constitués en une sorte de société en nom collectif responsable de tout le passif social, aux lieu et place de la société annulée. — V. Cass., 27 janv. 1873, Copin, [S. 73.1.163, P. 73.383, D. 73.1. 331] — Les associés en nom collectif étant des commerçants, il était logique de soumettre les administrateurs responsables à la loi des commerçants, c'est-à-dire à la faillite. — -Cass., 19 févr. 1884, [Journ. des faillites, 84.177] — Quant aux fondateurs, on n'admettait la possibilité pour eux d'une faillite personnelle qu'autant qu'ils avaient, depuis la constitution de la société, pris une part active à sa gestion. — Même arrêt (motifs).
185. — Cette solution, toutefois, était très-conlestée. En effet, pour être commerçant, il ne suffit pas de faire le commerce, il faut exercer la profession de commerçant ; or, si l'on peut considérer comme ayant la profession de commerçant, le commanditaire qui s'immisce habituellement dans la gestion, attendu que le fait de s'associer aux gérants de son plein gré implique de sa part l'inl ention bien arrêtée de faire le commerce, il n'en est pas de même des administrateurs, qui ne sont jamais que des mandataires, agissant pour le compte de la société qu'ils représentent et non point en leur nom propre. — Trib. comm. Seine, 13 mai 1880, [J. La Loi, 3 juin 1880] — Sic, Thaller, Heu. crit., t. 5, p. 292; Lyon-Caen et Renault, t. 1, n. 796, et 8, n. 1149; Pic, p. 45 et s.
186. — En tout cas, la thèse de la jurisprudence n'est plus défendable depuis la modification apportée au texte de l'art. 42 par la loi du 1er août 1893. Désormais, fondateurs et administrateurs ne sont plus responsables « de tout le passif social », mais seulement « du dommage résultant de l'annulation », c'està-dire du préjudice considéré par la juridiction compétente comme découlant directement de l'annulation. Cette responsabilité variable et restreinte n'a rien de commun avec l'obligation indéfinie qui pèse sur les associés solidaires, et par suite ne saurait en aucun cas servir de fondement juridique à une déclaration de faillite individuelle des fondateurs ou administrateurs condamnés de ce chef. — V. Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1149. — Y. infrâ, v° Société.
§ 4. Etrangers ou sociétés étrangères.
187. — L'art. 437, C. comm., suivant lequel tout commerçant qui cesse ses paiements est en état de faillite, est, à raison de la généralité de ses termes, applicable aux étrangers comme aux Français. En conséquence, l'étranger, même non autorisé à établir son domicile en France où il fait le commerce, doit, s'il vient à cesser ses paiements, être déclaré en état de faillite, et cela, encore bien que ses créanciers français s'y opposent. — Cass., 24nov. 1857, Gastrique, [S. 58.1.65," P. 58.308, D. 58.1.851 — 4 févr. 1885, Spiok, [S. 86.1.200, P. 86.1.493, D. 85.1.159] — Paris, 23 nov. 1874, [Clunet, 75.435] ; — V. aussi Paris, 20 mai 1878. Sammann, [S. 80.2.11)3, P. 80.789]
188. — Cette faculté pour les tribunaux français de déclarer la faillite des sujets étrangers ne saurait être sérieusement contestée, lorsqu'il s'agit d'étrangers ayant leur principal établissent) ni en France, qu'il s'agisse d'un domicile autorisé par le gouvernement français conformément à l'art. 13, C. civ., ou d'un simple domicile de fait. Lu effet, le domicile visé par l'art. 438,
C. comm., ou par l'art. 59, C. proc. civ., § 2, se confond avec le principal établissement de l'art. 102, C. civ., en thèse générale tout au moins Par suite, la circonstance que l'étranger commerçant aurait négligé de demander ou qu'il se serait vu refuser le bénéfice de l'admission à domicile en France, peut bien avoir pour conséquence de le priver des avantages spéciaux attachés à cette faveur, mais non pas de le soustraire à l'application des lois locales sur la faillite, lois édictées bien plutôt dans l'intérêt des créanciers que dans celui des débiteurs commerçants. — Bertauld, Questions pratiques du Code civil, t. 1, n. 204; Weiss, Traité élémentaire de dr. international privé, p. 865; Travers, L'unité de la faillite en droit international, p. 177; Renouard, t. 2, p. 170; Alauzet, t. 4, n. 1645; Massé, t. 1, n. 504; Lyon- Caen et Renault, t. 8, n. 1227; Pic, Ve la faillite et de la liquidation judiciaire des sociétés commerciales endroit international privé, p. 22.
189. — Mais ne faut-il pas, dans cette voie, faire un pas de plus, et reconnaître aux tribunaux français la faculté de déclarer la faillite d'étrangers dont le principal établissement commercial serait à l'étranger, mais qui se seraient virtuellement soumis à la juridiction commerciale française, soit en établissant une succursale sur le sol français, soit en concluant avec des sujets français, même sans ouvrir, en France, de véritables succursales, des marchés commerciaux? L'affirmative est depuis longtemps consacrée par la jurisprudence et par la majorité des auteurs. — Cass., 5 juill. 1897, Dasnières, [S. et P. 98.1.16] — Paris, 23 nov. 18~4, [Clunet, 75.435];— 17 juill. 1877, Chem. de fer du Nord-Ouest de l'Espagne, [S. 80.2.195, P. 80.793, D. 78. 1.366]; —23 nov. 1895, Société The Valencia and North Eastern of Spain Railway, [S. et P. 98.2.265, D. 07.2.497] — Démangeât et Fœlix, Dr. int. pr., t. 1, p. 359, note a; Brocher, Cours de droit international privé, t. 3, p. 210; Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1230; Lyon-Caen, De la condition légale des sociétés étrangères en France, n. 37; Aubry et Rau, t. 8, § 748 bis, p. 138; Pic, Faill. des sociétés, p. 216, Faill . et liquid. jud. des soc. comm. en dr. internat., p. 22; Duvivier, Faill. des soc. comm., p. 248; Thaller, Faill. en dr. comp., t. 2, p. 360. — Contra, Travers, op. cit., p. 179; Dubois sur Carli, La fuillite en droit international privé, noie 50; Weiss, p. 867, et Annales de d?\ commerc, 1888, t. 2, p. 120.
190. — Sur quels arguments s'appuie cette thèse, aujourd'hui ii peu près incontestée en pratique, d'après laquelle les tribunaux français ont le pouvoir de vérifier soit d'office, soit à la requête des créanciers français, si des étrangers même non domiciliés ni résidant en France, mais exerçant ou ayant exercé le commerce en France, sont ou non en état de cessation de paiements, et s'il échet de les déclarer eu faillite? Deux justifications principales ont été proposées. D'après un premier système, le droit pour les tribunaux français de déclarer la faillite des étrangers dérive de l'art. 14, C. civ., qui dispose que l'étranger, même non résidant en France, peut être cité devant les tribunaux français pour l'exécution des obligations par lui contractées en France ou ii l'étranger avec un Français. La faillite, dit-on, n'est qu'un des moyens d'assurer 1 exécution des obligations contractées; d'où compétence des juridictions françaises.
— Paris, 23 déc. 1847, Safont, [S. 48.2.355, P. 48.1.181, D. 48.2.3]; — 23 nov. 1874, précité; — 17 juill. 1877, précité; — 7 mars 1878, Synd. Hoffmann, [S. 79.2.164, P. 79.704]; — 20 mai 1878, précité. — Lyon-Caen et Renault, hc. cit.; Despagnet, Précis de dr. intern. pr., n. 627 ; Brocher, Cours de dr. int. pr., t. 3, p. 210; Pic, loc. cit.; Duvivier, loc. cit.
191. — D'après un second système, les lois sur la faillite sont applicables aux étrangers comme aux Français, par le motif que ce sont des lois de police et de sûreté (C. civ., art. 3), ce qui peut s'induire de ce que les lois sur la banqueroute présentent incontestablement ce caractère, et que la banqueroute présuppose la faillite. — V. en ce sens, Cass., 24 nov. 1857, précité.
— Paris, 23 nov. 1874, précité; — 17 juill. 1877, précité; — 7 mars 1878, précité; 20 mai 1878, précité. — Sic, Massé, t. 1, n. 504 et t. 2, n. 809; Alauzet, t. 1, n. 2427; BoniWs, Compét. des trib. franc., à l'égard des étrangers, n. 204 bis; Laroque-Sayssinel et Dutruc, Formul. des faill. et banquer., t. 1 , n. 13; Dutruc, Dictionn. du content, commerc, t. 1, v« Faillite, n. 19; Ruben de Couder, Diction, de dr. commerc, industr. et mai il., t. 4, v° Faillite, n. 27; Rousseau et Defert, Code annoté des faillites, p. 577, n. I et s.
