DU CONCORDAT

2199. — Le système du concordat de majorité, obligatoire pour les créanciers dissidents, est fort ancien. On en peut faire remonter les origines au droit romain. C'est ainsi que, d'après un rescrit de Marc-Aurèle, l'héritier qui, avant de faire adition d'hérédité, obtenait' de la majorité des créanciers de la succession une remise partielle de dettes, pouvait opposer aux créanciers opposants une exceptio pueti conventi (L. 7 et s., Dig., De paclis II, 14). Justinien fit prévaloir la même règle, dans l'hypothèse d'un pacte de cession de biens intervenu entre un débiteur insolvable et la majorité en sommes, ou, en cas d'égalité des créanciers en sommes, la majorité en nombre des créanciers (L. 8, Code, qui bonis cedere pussunt, VII, 71).

2200. — Les statuts des républiques italiennes adaptèrent ces règles romaines, mais avec des variantes, en ce qui concerne le taux de la double majorité en nombre et en sommes, au concordat après faillite. De l'Italie, l'institution passa dans les divers pays d'Europe par l'entremise de la jurisprudence commerciale des conservations des foires l foires de Champagne, Lyon, etc.). Elle lut successivement admise par l'ordonnance de 1673, XI, art. 5 à 7, par le Code de 1807, et par la loi de 1838, amendée sur certains point de détails par la loi du 4 mars 1889. — Pour l'historique de l'institution, V. not. Kohler, Lehrbuch des Konkursrechts, p. 445; Garraud, Déconfiture, p. 45; Huvelin, Essai iiistorique sur le droit des marchés et des foires, p. 494; Frémerv, Etudes, p. 417; Lyon-Caen et Renault, t. 7, p. 462,n. 2; Thaller, Traité, n. 1828.

2201. — Le concordat de majorité figure actuellement dans toutes les législations. Mais, tandis qu'en France, en Belgique, en Italie, etc., il ne peut être accordé qu'à un commerçant, dans les Etats qui envisagent la faillite comme une institution commune aux commerçants et aux non-commerçants, tels que l'Allemagne, l'Angleterre, etc., tout débiteur en état de cessation de paiements peut bénéficier de ce traitement de faveur. Il convient cependant d'en excepter la loi autrichienne, qui en exclut les noncommerçants faillis (L. autr. de 1868, art. 207'. — Pour le droit comparé, V. Thaller, Faillites en droit comparé, t. 2, p. 240 et s.

2202. — En tant qu'elle permet au débiteur, d'obtenir sous certaines conditions, de la maiorité de ses créanciers, un arrangement obligatoire pour les dissidents, la faillite, si rigoureuse à certains égards, notamment à raison des incapacités qu'elle entraîne, peut être considérée comme un régime de faveur, par rapport à la déconfiture. Mais quelle est exactement la nature juridique du pacte concordataire? On le représente communément comme une dérogation à ce principe de droit civil, d'après lequel un pacte quelconque ne sauraii lier que ceux qui l'ont consenti larg. art. 1134); mais une analyse plus exacte de 'opération intervenue doit laire écarter ce point de vue. Sans doute, il y aurait dérogation aux principes si la masse ne constituait point une personne mo'ale; mais si on lui reconnaît, avec nous (V. suprà, n. 1790 et s.) la personnalité morale, la force obligatoire erga omnes du concordai en découle nécessairement. Le concordat, en effet, n'est pas à vrai dire, l'œuvre de la majorité des créanciers, pris ut singuti, mais l'œuvre de l'assemblée des créanciers, organe de la masse. Or, dans les assemblées de la masse, comme dans les assemblées de sociétaires, les délibérations sont, en principe, prises à la majorité. — Thaller, p. 1829.

Section I.

Du concordat simple.

§ 1. Qui peut obtenir un concordat?

2203. — I. Principe. — Le concordat est, dans la pensée du législateur, la solution à laquelle doit tendre normalement la faillite (V. suprà, n. 2195). Tout failli doit donc, en principe, pouvoir obtenir un concordat, sans qu'il y ail lieu de distinguer

FAILLITE. — Titrb IV.

Chap.

entre les faillis de nationalité française et les faillis étrangers.— V. infrà, n. 4976 et s.

2204. — ... Ni entre les indiviilus et les sociétés en faillite. L'affirmative ne saurait faire doute pour les sociétés en nom collectif ou en commandite; elle s'induiten effet clairement du texte même de l'art. 531, C. comm.

2205. — Pour les sociétés anonymes, le silence de la loi a fait naître une controverse. Au lendemain de la loi de 1838, quelques auteurs ont cru pouvoir soutenir, soit que la faillite était inapplicable aux sociétés de ce genre (V. suprà, n. 115 et g.) soit, en tout cas, que la faillite des sociétés anonymes ne comportait pas de concordat, par ce motif que, la faillite, comportant dissolution du pacte social, rendait tout arrangement avec les créanciers superflu et sans objet (Renouard, t. 1, p. 260; Massé, t. 3, n. H 6!)). Mais nous avons réfuté par avance cette argumentation en démontrant qu'il est absolument inexact d'envisager la dissolution comme une conséquence obligée delà faillite des sociétés. Or, une société anonyme en faillite, mais non dissoute, a le même intérêt qu'un individu commerçant à bénéficier d'un arrangement concordataire; il n'existe aucune raison de lui refuser cette laveur, alors surtout que la loi ne distingue pas et accorde à tous les laillis, sans exception autre quo celle de l'art. 510, le droit d'obtenir un concordat. — Cas*;, 17 avr. 1894 (sol. impl.), Frogier, [S. et P. 96.1.459, D. 95.1.161] — Paris, 12 |uill. 1869, Comp. des ebantiers de la Brière, [S. 71.2. 233, P. 71.791, et la note de M. Lynn-Caen, D. 70 2.7] — Lyon- Caen et Renault, t. 7, n. 1204; Thaller, Faill. en dr. comp. t. 2, p. 325, et Traité, n. 1869; Boistel, n 1040; Pic, Faill. des soc, p. 168; Duvivier, Fai'l. des soc, p. 197; Rousseau, Sociétés, n 2H38; Ruben de Couder, v° Concordat, n. 16.

2206.— L'assimilation des sociétés anonymes aux individus, au point de vue du concordat, compte cependant des adversaires. Il est plus dilficile, a-t-on dit, à une société anonyme, à un établissement de crédit, par exemple, qui a une fois suspendu ses paiements, de reconquérir la confiance du public, qu'à un simple commerçant concordataire de rétablir sa fortune; dès lors, peut-être vaut il mieux soumettre toute société faillie à une liquidation forcée, c'est-à-dire la frapper de mort sans rémission, que favoriser la reprise de sps opérations, à la suite d'un concordat, avec des ressources financières dont l'insuffisance peut faire redouter un nouveau desastre. — En ce sens Conclus, de la Chambre de commerce de Lyon, rapp. par Thaller, Faill. endr. comp., t. 2, n. 217. — Cette sévérité ne nous parait pas justifiée; nous ne voyons pas de raison suffisante d'introduire dans notre droit une réforme, basée sur une véritable défiance à l'égard des sociétés anonyme.-!, instrument nécessaire de l'expansion commerciale, el en contradiction absolue avec les usages reçus, aussi bien à l'étranger qu'en France. — Thaller, loc. cit.; Pic, p. 169.

2207. — Qui représentera la société dans la négociation du concordat? Plaçons-nous successivement en présence d'une société possédant des associés en nom, société en nom collectif ou en commanditent d'une société anonyme. Soit une société en nom collectif ou en commandite : les gérants peuvent-ils, "de leur propre autorité, entrer en pourparlers avec les créanciers, ou doivent-ils se couvrir d'un vote des associés? Les lois étrangères qui ont prévu la question, et par exemple la loi allemande

art. 2u0j décident qu'un concorda' ne peut être conclu que sur la proposition de tous les associés personnellement ti-nus. Telle est la solution qui nous parait devoir, dans le silence de la loi, et par application des principes généraux, être admise en droit français. Sans doute les géranU représentent la société dans les actes de gestion courante; mais la négociation d'un concordat, d'où dépend tout l'avenir de la société, dépasse singulièrement les pouvoirs d'un administrateur, quelqu'étendus qu'on les suppose. C'est le failli qui, d'après la loi, négocie le traité et appose sa signature sur l'acte dressé pour en constaler les clauses fart. 509); or, le failli, lorsqu'il s'agit d'une société, ce n'est pas le gérant, simple administrateur, c'est l'ensemble des associés. — Pu-, p. 173.

2208. — La procédure a suivre sera donc la suivante : s'agitil d'une société en nom collectif, les associés se réuniront, et arrêteront d'un commun accord un projet de traité, qui sera soumis à l'assemblée des créanciers et défendu devant elle par le gérant ou, à défaut de gérant, par un délégué ad hoc.

2209. — En ce qui concerne la société en commandite, on distingue généralement entre la commandite simple et la com-

mandite par actions. Si le failli est une société en commandite simple, il ne sera pas indispensable de consulter les commanditaires; une délibération des commandités suffira. Si la commandite est par actions, les gérants devront au contraire, à l'instar des administrateurs d une société anonyme (V. infrà n. 2210), se couvrir d'un vote de l'assemblée générale des actionnaires. La loi de 1867, en instituant, dans la commandite par actions, à côté du gérant, une assemblée générale d'actionnaires, parait avoir entendu consacrer la prééminence de cette dernière, laquelle doit être consultée pour tous les actes graves, susceptibles d'inlluer sur la marche générale des affaires sociales. — Pic, p. 174.

2210. — Pour la société anonyme, comme pour la société en commandite par actions, deux assemblées successives doivent être tenues : 1° une assemblée générale d'actionnaires, délibérant sous les conditions prescrites par la loi de 1867 pour la tenue des assemblées extraordinaires, dans laquelle seront étudiées et arrêtées les propositions concordataires à soumettre aux créanciers, propositions généralement élaborées par le conseil d'administraiion ; 2° l'assemblée générale des créanciers, délibérant dans les formes prescrites par la loi. — Thaller, Revue critique, 1885, p. 298; Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1206.

2211. — Mais qui sera chargé de présenter, au nom de la société, et de défendre, dans l'assemblée des créanciers, les propositions élaborées par l'assemblée des actionnaires? Sur ce point, deux systèmes sont en présence. Dans un premier système, ce mandat ne saurait appartenir qu'à de nouveaux administrateurs, ou mandataires spéciaux désignés à cet effet par l'assemblée des actionnaires. — Lyon-Caen et Renault, loc cit.

2212. — Dans un second système, au contraire, qui nous parait plus juridique, c'est aux administrateurs en fonctions au moment de la déclaration de faillite que cette mesure incomberait de plein droit, à moins qu'il n'ait paru opportun à l'assemblée générale des actionnaires de révoquer le conseil d'administration dont les fautes ou l'impéritie ont entraîné la ruine de l'entreprise, et d'en élire un nouveau. Cette solution découle logiquement du principe d'après lequel la faillite de la société n'entraîne ipso facto, ni la dissolution du pacte social, ni même la révocation du mandat des administrateurs. L'assemblée des actionnaires, après avoir révoqué les administrateurs en fonctions, pourrait aussi aiourner jusqu'à l'issue des négociations concordataires la nomination du nouveau conseil, et se borner à désigner un ou plusieurs mandataires spéciaux exclusivement chargés de représenter la société dans l'assemblée des créanciers, et de défendre devant elle les propositions sociales. — Thaller, Rev. critique, op. cit., et Traité, p. 1023, note 1; Pic, p. 179. — V. aussi Laniné, p. 207.

2213. — IL Exceptions. — Le principe d'après lequel tout failli peut obtenir un concordat comporte cependant quelques exceptions. L'une est expressément consacrée par l'art. 510, C. comm.; l'autre s'induit des textes sur la liquidation judiciaire; la troisième, d'ailleurs contestée, se réfère aux sociétés dissoutes ou annulées.

2214. — A. Banqueroutier frauduleux . — Sous le Code de 1808, la banqueroute simple ou frauduleuse, ou même la présomption de banqueroute, rendait le concordat impossible. C'est ce qui résultait de l'art. 521, qui imposait au juge-commissaire le soin de veiller à l'exécution de sa disposition. Ainsi le failli qui avait été déclaré banqueroutier simple, et condamné comme tel à une ppine correctionnelle, ne pouvait être admis à passer un concordat avec ses créanciers. — Orléans, 16 mai 1836, Ligneau-Grandcourt, [S. 36.2.405, P. chr.J

2215. — Il en était de même du failli condamné comme banqueroutier simple pour n'avoir pas déposé son bilan. — Nîmes, 5 frim. an IX, Gouin, [S. et P. chr.] — ... Ou pour n'avoir pas tenu de livres réguliers. — Paris, 27 janv. 1831, Schmidt, [P. chr.] — Orléans, 16 mai 1836, précité.

2216. — ... Ou du négociant dont la faillite avait pour cause des pertes occasionnées par des jeux de bourse. — Paris, 1 8 juin 1808, Boursier, [S. et P. chr.]

2217. — La loi de 1838 distingue, au contraire, entre la banqueroute simple, et la banqueroute frauduleuse. Cette dernière seule rend le failli incapable, tant à raison de son indignité que de la difficulté où se trouvent les créanciers d'apprécier exactement la situation du débiteur, d'obtenir un concordat : la banqueroute simple au contraire, attachée à de simples négligences, coupables assurément, mais n'impliquant pas [indignité du débiteur, n'entraîne plus incapacité, elle est simplement une cause

39li

FAILLITE. — Titre IV. - Chap. I.

de sursis (art. MO Pt 511 combinés^. Cette distinction entre la banqueroute simple et la banqueroute frauduleuse, aussi conforme à l'équité qu'à l'intérêt bien entendu de la masse, avait été repoussée par le Code de 1808, qui fut discuté à une époque où l'on sortait à peine d'une crise commerciale, signalée par de scandaleuses faillites. Mais, l'ordre une fois rétabli, l'opinion réclamait impérieusement un adoucissement à cette législation draconienne; et la jurisprudence, devançant la loi, avait elle-même, dans quelques arrêts plus équitables que juridiques, indiqué la voie à suivre. C'est ainsi qu'il avait été jugé que l'irrégularité des livres du failli n'était pas à elle seule un obstacle au concordat, alors d'ailleurs qu'il ne s'élevait contre lui aucun soupçon de fraude. — Rouen 21 nov. 1835, Dutartre, [S. 36.2. 251, P. chr.J — C'est cette jurisprudence d'équité que la loi de 1838 a consacrée. — V. dans le sens de la distinction légale, Renouard, t. 2, p. 37; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 608; Alauzet, t. 7, n. 2672 ; Thaller, Traité, n. 1843.

2218. — Aux termes de l'art. 510, « si le failli a été condamné comme banqueroutier frauduleux, le concordat ne pourra être formé ». Cette prohibition est d'ordre public, et elle doit même faire prononcer l'annulation du concordat intervenu au mépris des prescriptions légales. Si le juge-commissaire omettait, en pareilleoccurrence, de" s'opposer à la formation du concordat, ce serait au tribunal de commerce à refuser l'homologation, et si cette homologation même était prononcée, elle ne formerait pas obstacle à l'annulation qu'un créancier ou tout autre intéressé pourrait provoquer, et qui serait inévitablement prononcée, car elle se raitache à l'ordre public. Cette solution s'induit, par a fortiori, de l'art. 520. Cet article considère la condamnation pour banqueroute frauduleuse, postérieure à l'homologation du concordat, comme une cause d'annulation nécessaire du traité. A plus forte raison doit-on tenir pour nul, d'une nullité radicale, un concordat intervenu au profit d'un failli d'ores et déjà condamné comme banqueroutier frauduleux.

2219. — Mais la loi actuelle est moins sévère que le Code de 1808, qui se contentait de la seule présomption de banqueroute, même simple, pour prohiber le concordat,... sauf à maintenir,il est vrai, le concordai intervenu au mépris de la prohibition si le failli venait à être acquitté du chef de banqueroute. — Poitiers, 21 juill. 1825, Demé. [S. et P. chr.] — Aujourd'hui il faut, pour que le concordat ne puisse être formé, qu'une condamnation pour crime de banqueroute frauduleuse soit intervenue : peu importe d'ailleurs la peine appliquée, qu'elle ait été ou non modifiée par la déclaration des circonstances atténuantes, pourvu que la qualification du fait ait été maintenue par la juridiction répressive.

2220. — Est-ce à dire que les créanciers pourront, de piano, statuer sur les propositions concordataires émanées d'un débiteur contre lequel existerait une inculpation de banqueroute frauduleuse? Cette faculté laissée aux créanciers eût été des plus fâcheuses, puisque l'arrangement ainsi intervenu, à supposer qu'il se fût trouvé un tribunal pour l'homologuer, eût été menacé d'annulation jusqu'à la décision de la juridiction répressive. Aussi l'art. 510, §§2 et 3, décide-t-il que l'instruction en banqueroute frauduleuse commencée met juridiquement obstacle au vote immédiat du concordat, et place les ciéanciers dans l'alternative, ou de rejeter immédiatement les propositions concordataires, auquel cas l'union s'ouvre ipso facto, ou de surseoir à délibérer jusqu'après l'issue des poursuites.

2221. — Pour que l'instruction soit réputée commencée, il ne sulfit pas qu'une plainte ait été déposée par une partie qui se prétend lésée, il faut encore que le procureur de la Repu blique ait adressé au juge d'instruction un réquisitoire qui, en imprimant au fait reproché au failli la qualification légale de banqueroute frauduleuse, requière le juge d'instruction de procéder à l'information. Ainsi, les tribunaux ne sont pas obligés de surseoir ;i l'homologation du concordat, par cela seul qu'un créancier a porté contre le failli une plainte en banqueroute frauduleuse, si, d'ailleurs, il n'est pas justifié que le ministère public ait commencé une instruction. — Cass., 19 juin 1821. Richard et C'°, [S. >'t P. chr.] — Mangin, Traité de l'action publique, t. 1, p. 330, n. 163; Lainné, p. 232.

2222. — Quant aux intérêts de la partie qui se croit lésée, elle a un sur moyen de le> sauvegarder et de leur assurer, même relativement au concordat, la satisfaction qu'elle leur croit due; elle peut former opposition au concordat et à son homologation, et alors les griefs qu elle peut avoir à faire valoir seront appré-

ciés par la justice, qui pourra y trouver un motif de refuser l'homologation du concordat.

2223. — Lors donc qu'une instruction en banqueroute frauduleuse a été commencée, les créanciers sont convoqués à l'effet de décider s'ils se réservent de délibérer sur un concordat, en cas d'acquittement, et si, en conséquence, ils surseoient à statuer jusqu'après l'issue des poursuites (C. comm., art. 510). Les créanciers peuvent, en effet, avoir intérêt à ne pas se constituer en état d'union, et à suspendre toute résolution définitive; aussi est-ce à eux que la loi a remis le soin de décider s'il y a lieu au sursis. Ce sursis, ajoute l'art. 510, ne pourra être prononcé qu'à la majorité en nombre, et en sommes détprminée par l'art i>07, c'est-à-dire la moitié plus un des votants, et les deux tiers des créances chirographaires admises. La pensée qui a déterminé le législateur à exiger la même majorité que pour la formation du concordat a été que les opposants au sursis seraient également plus tard opposants au concordat, et que dès lors il était inutile d'admettre à prononcer un sursis une majorité qui serait inopérante lorsqu'il s'agirait d'arriver plus tard à une décision définitive relative au concordat.

222 'i. — Si une seule des majorités se prononce pour le sursis, il y a lieu de procéder à une nouvelle épreuve, et, à cet effet, par analogie de l'art. 509, la délibération doit être remise à huitaine. — Trib. comm. Marseille, 1er juin 1858, [Journ jurispr. Marseille, 58.1.283]

2225. — Si, à l'expiration du sursis, il y a lieu à délibérer sur le concordat, les règles admises par l'art. 509 seront applicables aux nouvelles délibérations (C. comm., art. 510). Et ces délibérations n'auront lieu qu'après une convocation nouvelle dans les formes prescrites par l'art. 504. Que si, en fait, les poursuites étaient encore p ndantes lors de la délibération, et que néanmoins le concordat tût voté et homologué, le sort du traité dépendrait de l'issue des poursuites. L'acquittement du failli, du chef de banqueroute frauduleuse, couvrerait l'irrégularité commise et élèverait une fin de non-recevoir absolue contre toute action en nullité. — Nîmes, 18 mai 1813, Valescure, [S. et P. chr.] — Poitiers, 21 juill. 1825, Demé, [S. et P. chr.]

2226. — Certaines difficultés se sont élevées sur le point de savoir s'il convenait d'assimiler à la condamnation pour faits de banqueroute frauduleuse se rattachant à la laillite en cours, une condamnation pour faits similaires commis au cours d'une précédente faillite. La réponse à la question dépend du point de savoir si l'incapacité légale est plutôt un corollaire de l'indignité du failli, auquel cas toute condamnation pour banqueroute frauduleuse doit emporter déchéance (Trib comm. Bordeaux, 7 mai 1866, M ém. jurispr. Bordeaux, 66.1.239), ou si plie n'a pas pour cause principale l'intérêt des créanciers et la difficulté de connaître la consistance exacte de l'actif d'un failli, inculpé de manœuvres frauduleuses au détriment de la masse, auquel cas la banqueroute pour faits actuels, se rattachant directement à la faillite en cours, devrait seule être prise en considération (Lyon- Caen et Renault, t. 7, n. 608). La controverse n'a du reste qu'un intérêt pratique très-restreint ; car il semble difficilement admissible qu'un tribunal de commerce consente jamais à homologuer le concordat obtenu par un failli condamné antérieurement comme banqueroutier frauduleux, même au cours d'une procédure antérieure, ou à raison des faits s'y rattachant, mais découverts ultérieurement.

2227. — Que faudrait-il décider, dans le cas où, les créanciers ayant cru devoir rejeter les propositions concordataires immédiatement au lieu de surseoir jusqu'à l'issue des poursuites, celles-ci aboutiraient à son acquittement? L'union se continuerait-elle, ou les créanciers devraient-ils être appelés à nouveau à délibérer sur le concordat? Jugé, dans ce dernier sens, que lors|inj, sur des présomptions de banqueroute, au moins simple, il a été, par le juge-commissaire d'une faillite, mis obstacle à un concordat, et fait en conséquence un contrat d'union, on peut, si, par un jugement ultérieur, le failli est déclaré n'être banqueroutier frauduleux ni simple, procéder de nouveau au concordat, nonobstant ledit contrit d'union, et sans l'avoir au préalable fait rescinder. — Angers, 14 août 1816, Hardiau-Qupntin, [S. 51.1.101, ad nolam, I'. chr.] — Sic, Pardessus, n. 12(19. — Mais cette solution nous parut inacceptable. En rejetant le con- S cordât de piano, alors qu'elle avait la faculté de surseoir, l'assemblée des créanciers a manifesté nettement son intention de j repousser toute tentative d'arrangement; les principes de la

FAILLITE. — Tube IV. — Cbap. I.

faillite s'opposent à ce que, la procédure d'union et de liquidation du patrimoine une fois engagée, de nouvelles propositions concordataires soient soumises à la masse : Via electâ unà, non datur recursus ad alteram. — Lyon-Caen et Renault, t. T, n. 608.

2228. — Si le failli, dit l'art. 5il,a été' condamné comme banqueroutier simple, le concordat peut être formé. Néanmoins, en cas de poursuites commencées, les créanciers peuvent surseoir à délibérer jusqu'à l'issue des poursuites, en se conformant aux dispositions de l'art. 510. Accorder, dit M. Renouard dans son rapport, un sursis pour délibérer jusqu'à l'issue des poursuites qui peuvent amener d'utiles éclaircissements a paru une garantie. Mais puisque le sursis n'est qu'une garantie, et que le concordat peut être formé on comprend que le sursis, pour l'emporter sur le concordat, devra être adopte par la majorité en nombre et en sommes dont parle l'art. 507.

2229. — Tandis qu'en présence d'un débiteur accusé de banqueroute frauduleuse les créanciers n'ont l'option qu'entre deux partis, à savoir le rejet immédiat du concordat et le sursis, une triple option leur est laissée lorsque le débiteur n'est inculpé que de banqueroute simple ; le rejet ou le sursis, comme dans l'hypothèse précédente, et de plus le vote immédiat du concordat. — Renouard, t. 2, p. 37; Bédarride, t. 2, n. 554; Alauzet, t. 7, n. 2672; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 608; Thaller, n. I8t3 ; Ruben de Couder. v° Concordat, n. 9.

2230. — Toutefois, dans cette dernière hypothèse, le tribunal n'homologuera la décision des créanciers que si leur intérêt à la conclusion du concordat lui parait évident. L'homologation sera presque toujours refusée si la banqueroute simple se complique d'un autre délit, tel que délit d'escroquerie. — Paris, !" mars 1 861 , [Journ. des trib. de comm. 6 1 .403] — ... Ou d'abus de confiance. — Paris, 8 févr. 1858, [Journ. des trib. de comm., 58.142] — Le tribunal demeure, d'ailleurs, même dans ce dernier cas, libre d'homologuer la convention; seule la condamnation du débiteur pour faits de banqueroute frauduleuse a pour conséquence de faire disparaître son pouvoir discrétionnaire d'appréciation. — Paris, 7 mai 1861 (motifs), [Journ. des trib. de comm., 61.403]

2231. — B. Conversion de la liquidation judiciaire en faillite. Aux termes de l'art. 19, L. 4 mars 1889, « la faillite d'un commerçant admis au bénéfice de la liquidation judiciaire peut être déclarée par jugement du tribunal de commerce, soit dVfice, soit sur la poursuite des créanciers : 1° ...; 2° si le débiteur n'obtient pas de concordat. Dans ce cas, si la faillite n'est pas déclarée, la liquidation judiciaire continue jusqu'à la réalisation et la répartition de l'actif, qui se feront conformément aux dispositions du deuxième alinéa de l'art. 15 de la présente loi. Si la faillite est déclarée, il est procédé conformément aux art. 529 et s., C. comm. Le tribunal déclare la faillite à toute période de la liquidation judiciaire : 1° ...; 2° si le débiteur a dissimulé ou exagéré l'actif... ou commis une fraude quelconque... Les opérations de la faillite sont suivies sur les derniers errements de la procédure de liquidation. »

2232. — La rédaction de cet art. 19 est des plus défectueuses. C'est ainsi que le $1 semble établir une antithèse entrele cas où, le liquidé judiciaire s'étant vu refuser un concordat, le tribunal use de la faculté que la loi lui confère de déclarer la faillite, et le cas où, nonobstant le rejet des propositions concordataires, le tribunal ne croit pas opportun de convertir la liquidation en faillite. Pour la première hypothèse, le texte renvoie formellement à l'art. 529, ainsi conçu : « s'il n'intervient point de concordat, les créanciers seront de plein droit en état d'union » ; tandis que, pour le second cas, le même texte renvoie à l'art. 15, § 2. lequel renvoie lui-même à l'art. 541. Mais il convient de noter que l'art. 541 lui-même, relatif au concordat pour abandon d'actif, renvoie à son tour, pour les formes de la liquidation de l'actif, à l'art. 529, c'est-à-dire à la procédure d'union. Il eût donc été beaucoup plus simple dédire qu'en cas de rejet des propositions concordataires formulées par le liquidé, la procédure d'union s'ouvre de plein droit : soit que le tribunal laisse à la procédure sa qualification première de liquidation judiciaire, dont l'avantage est d'affranchir le débiteur de la plupart des incapacités attachées à l'état de faillite, soit qu'il prononce la conversion de la liquidation en faillite.

2233. — En ce qui concerne les cas de conversion obligatoire de la liquidation judiciaire en faillite (art. 19, S -). >'' doute est encore moins permis. Dès l'instant qu'après la conversion la

procédure de faillite se poursuit sur les derniers errements de la procédure de liquidation, il est de toute évidence que la faillite survenant, sur conversion, après le rejet des propositions concordataires, ne comporte que la procédure d'union. Concluons donc que la faillite, déclarée sur conversion de liquidation judiciaire antérieure, est exclusive de toute délibération concordataire dans les deux cas suivants : 1° si la faillite a été déclarée à la suite du rejet ou refus d'homologation du concordat sollicité par le liquidé; 2° si elle a été déclarée pour cause de dol, au cours de la procédure de liquidation de l'actif du liquidé, procédure qui correspond très-exactement à la procédure d'union en cas de faillite déclarée.

2234. — C. Sociétés dissoutes ou nulles. — Une société dissoute ou annulée, soit que la dissolution ou le jugement d'annulation précède soit qu'il suive la déclaration de faillite, ne peut, à notre avis, obtenir de concordat. L'objet d'un traité de cette nature est, en effet, de rétablir le failli à la tète de ses affaires, en mettant fin au dessaisissement et en lui restituant son patrimoine, en retour de l'obligation par lui contractée de payer un dividende déterminé ; or comment un tel traité pourrait-iï intervenir au profit d'une société qui n'a plus, ou même qui n'a jamais eu d'existence légale? Une société qui n'existe plus juridiquement ne peut être remise à la tête de ses affaires; elle n'est plus capable de droits et d'obligations, son patrimoine n'étant plus qu'une masse indivise entre les associés, on ne concevrait donc pas que ses représentants fussent admis à contracter, en son nom, un engagement relatif au paiement d'un dividende déterminé. — Paris, 17 avr. 1894 (sol. impl.), Levi-Lion et autres, [S. et P. 95.2.121 et la note de M. Wahl] — Sic, Thaller, Ree. crit., 1885, p. 297, et Des faill. en dr. compare, t. 2, p. 326; Pic, Faill. des soc, p. 183 et s.; Duvivier, p. 209; Lvon-Caen et Renault, t. 8, n. 1208; Houpin, IV. des soc, t. 1, n. 222.

2235. — On objecte, il est vrai, que les sociétés dissoutes ou nulles sont censées subsister pour les besoins de la liquidation (Boistel, n. 1040' ; mais cette objection dénature la portée d'un principe qui, n'ayant d'autre objet que de simplifier la procédure et de sauvegarder les droits des créanciers sociaux, n'entraine le maintien des formes de la faillite, qu'en tant qu'elles ne sont point en contradiction avec le jugement prononçant la dissolution ou la nullité; or il y a précisément antinomie entre un jugement dont la conséquence immédiate et nécessaire est la liquidation de l'actif social, et la conclusion d'un concordat dont l'objectif est au contraire de rétablir le failli à la tète de ses affaires et d'empêcher la liquidation. — Mêmes auteurs.

§ 2. Formation du concordat : convocation de l'assemblée, délibération, majorité.

2236. — Aux termes des art. 504 et 507, § I, combinés, il ne peut être consenti de traité entre les créanciers et le failli qu'après l'accomplissement des formalités prescrites par la loi, tant en vue de déterminer la consistance de l'actif, gage de la masse (inventaire et bilan), que d'établir le montant du passif ainsi que la liste des parties prenantes, c'est-à-dire des créanciers admis à venir au marc le franc dans la répartition à effectuer, répartit'on des dividendes concordataires ou des sommes à provenir de la réalisation de l'actif en cas d'union (procès- verbal de clôture de la vérification des créances; fixation définitive de la date de la cessation des paiements, l'annulation ou le maintien de certaines créances étant subordonnés à cette fixation .

2237. — Il est impossible de fixer a priori la durée de ces opérations préliminaires. Cette durée est essentiellement variable, étant nécessairement subordonnée au nombre des créanciers et aux difficultés de la liquidation Mais on peut, théoriquement, en déterminer ainsi qu'il suit la duré i minima : quinze jours pour l'assemblée des créanciers présumés, appelée à donner son avis sur la désignation des syndics; vingt jours pour la production des titres sur l'invitation des syndics définitifs; trois jours entre l'expiration du délai précédent et l'ouverture de la procédure de vérification; huit jours pour l'affirmation des créances admises. Si l'on additionne ces divers délais minima, on obtient un total de quarante jours ; la clôture du, procès-verbal de vérification, point de départ du d liai de trois jours dans lequel peuvent être lancées les convocations pour l'assemblée concordataire, ne peut donc intervenir, au plus 161 quarante-sixième jour à compter du jugement déclaratif. Mais il est presque inutile de

FAILLITE. — Tithe IV. — Chap. 1.

faire observer que, pratiquement, cette célérité ne sera jamais atteinte, car il faudrait supposer, pour que la procédure se maintint dans ces délais, que toutes les créances ont pu être vérifiées en une seule séance, et que la faillite n'a donné lieu à aucun incident contentieux. — Thaller, n. 1825.

2238. — Les prescriptions de l'art. 507 au sujet de l'achèvement de la procédure préparatoire préalablement àl'ouverture des débals sur le concordat sont, en principe, sanctionnées par la nullité du traité intervenu prématurément. — Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 568; Bravard et Démangeât, t. 5", p. 371 ; Ruben de Couder, v° Concordat, n. 7. —La loi de 1838 n'a fait, du reste, sur ce point, que se conformer à une tradition constante. — Nimes. 5 frim. an XI, Gouin, [S. et P. chr.]

2239. — Jugé, sous le Code de 1808, que le concordat était entaché de nullité, lorsque les formalités prescrites par la loi pour la conservation des droits des créanciers n'avaient point été observées. — Paris, 11 févr. 1815, Garnery, [S. et P. chr.] — ... Et spécialement lorsqu'il avait été procédé à la délibération sur le concordat avant que les opérations préliminaires de vérification des créances eussent été clôturées. — Cass., 4 févr. 1806, Jousselin, [S. et P. chr.] - Paris, 10 août 1811, Thuart, [S. et P. chr.] — Sic, Boulay-Paty, t. I, n. 252.

2240. — Jugé néanmoins, sous l'empire des anciens art. 502 et 503, C. comm., que la non-vérification d'une créance dans les délais prescrits par ces articles ne peut suspendre les opérations du concordat, encore que le retard dans la vérification provienne de ce que la créance a été contestée par les syndics ou de toute autre cause. — Cass., 12 janv. 1831. Fournier, LS. 31.1.76, P. chr.]

2241. — Sous l'empire de la loi de 1838, il a été jugé que le concordat dans lequel n'auraient pas élé observées les formalités prescrites parla loi pour la conservation des droits des créanciers est nul, alors même qu'il est intervenu entre le failli et l'unanimité de ses créanciers connus. — Angers, 2 févr. 184-9 G..., [S. 49.2.275, P. 49.2.433, D. 49.2.136] — V. cependant infra, n. 2906 et s.

2242. — ... Que la rédaction du bilan figurant au nombre des formalités préliminaires dont parle l'art. 507, le concordat obtenu par le failli ne peut être homologué, si le failli s'est dispensé de faire figurer dans son bilan ses immeubles, parce qu'ils étaient grevés d'hypothèques ou autres charges. — Besançon, 29 nov. 1843, Berçot, [P. 44.1.641]

2243. — ... Que doit être tenue pour nulle toute délibération sur le concordat prise après une clôture prématurée de la vérification des créances. — Douai, 27 févr. 1893, \Journ. des faill., 1893, art. 1774]

2244. — ... Que, tant que l'ouverture de la faillite n'est pas définitivement fixée il ne peut être délibéré sur la formation d'un concordat; d'où nécessité de surseoir à la tenue de l'assemblée lorsque l'appel interjeté du jugement fixant la date de la cessation des paiements est encore pendant. — Cass., 20 janv. 1868, Delattre, [S. 69.2.11, P. 69.85, D. 69.2.100] — Douai, 27 févr. 1893, précité.

2245. — Est-ce à dire que l'on doive tenir le concordat pour nul par cela seul que l'époque de l'ouverture de la faillite n'a pas été expressément fixée par le tribunal de commerce, soit dans le jugement déclaratif, soit dans une d cision postérieure? La négative, déjà admise sous le Code de 1808 Paris, 25 févr. 1820, Boulenger-Demollerais, S. et P. chr.), s'impose sous la loi actuelle. Il ressort, en effet, de la combinaison de l'art. 441, in fine, et de l'art. 581, qu'à défaut de fixation spéciale, la cessation des paiements est censée n'avoir commencé qu'au jour du jugement déclaratif, et que cette fixation virtuelle, découlant d'une présomption légale, devient irrévocable après l'expiration des délais pour la vérification et l'affirmation des créances. Lorsque ces délais sont expirés, que la procédure de vérification est close et qu'aucune instance n'est pendante en ce qui concerne le report de la faillite à une date antérieure, soit devant le tribunal soit en appel, la convocation de l'assemblée concordataire ne saurait être considérée comme prématurée.

2246. — Nous avons dit qu'aux termes de l'ait. 499, le tribunal peut, lorsqu'une créance est contestée, ordonner qu'il sera sursis à la formation du concordat, ou tout au moins déterminer la somme jusqu'à concurrence de laquelle le créancier contesté sera admis à prendre part à la délibération. Dans le cas où les dispositions prescrite^ par le tribunal auraient été méconnues, il y aurait nullité de la délibération et du traité inter-

venu entre le failli et ses créanciers. — Trib. comm. Seine, 10 juill. 1860, [Journ. des trib. de comm., 60.401]

1° Convocation et tenue de l'assemblée concordataire.

2247. — L'art. 514, C. comm., chargeait de la convocation des créanciers les syndics provisoires. Pour plus d'exactitude et de soins, la loi nouvelle a confié au juge-commissaire le soin de les faire convoquer par le greffier. Ainsi, d'après l'art. 504 actuel, dans les trois jours qui suivent les délais prescrits pour l'affirmation, c'est-à-dire à l'expiration de la huitaine accordée, pour l'affirmation de sa créance, au créancier domicilié en France dont le domicile est situé à la plus grande distance du siège de la faillite, le juge-commissaire fait convoquer par le grelfier, à l'effet de délibérer sur la formation du concordat, les créanciers dont les créances ont été. vérifiées et affirmées, ou admises par provision.

2248. — Le délai maximum de trois jours est de rigueur, en ce sens qu'il ne saurait être prolongé en vue d'attendre le jugement à intervenir sur une créance contestée. — Cass., 24 mars 1840, Aniau, [S. 40.1.311, P. 40.1.442] — La faculté impartie au tribunal d'admettre par provision, pour un chiffre qu'il détermine, les créances contestées (art. 499), remédie suffisamment à l'inconvénient que présenterait l'élimination en bloc de toutes les créances non encore admises définitivement. En fait toutes les créances présentant un caractère sérieux sont admises par provision, pour une partie au moins de leur montant nominal.

2249. — La convocation résulte, d'une part, d'une insertion dans les journaux, d'autre part d'une lettre individuelle adressée par le grelfier à chacun des créanciers connus En ce qui concerne la convocation collective par la voie de la presse, il est généralement admis que l'insertion de la convocation des créanciers à l'assemblée concordataire dans les journaux du domicile du failli est su I lisante, sans qu'il soit nécessaire que cette insertion soit laite simultanément dans les journaux du domicile de chaque créancier. — Nancy, 11 févr. 1888, Mézière, [S. 89.2.133, P. 89.1. 71 lj — Effectivement, les convocations par la voie des journaux ont pour obet de suppléer aux omissions et aux erreurs qui ont pu être commises dans les convocations individuelles ; ce serait dépasser le but que la loi s'est proposé en les prescrivant que de donner à la publicité de la convocation une extension qui aggraverait considérablement, et cela sans intérêt appréciable, les frais de la faillite. — Lainné, p. 203; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 570.

2250. — Relativement aux convocations individuelles, la question s'est posée de savoir si ces convocations étaient rigoureusement exigées à peine de nullité de l'assemblée concordataire. Cette opinion est professée par une partie assez importante de la doctrine; on fait valoir à l'appui de cette sévérité que la convocation collective par la voie de la presse n'a qu'un caractère subsidiaire, et complémentaire, que la convocation individuelle seule, adressée au domicile particulier de chaque créancier, et précisant l'objet de la réunion, répond pleinement au vœu de la loi, et que les créanciers non convoqués doivent être admis à critiquer la délibération intervenue en leur absence. — Caen, 7 janv. 1863, Royer, [D. 63.2.115] — Sic. Boistel, n. 1031 ; Ruben de Couder, n. 623; Rousseau et Defert, Code de faill , p. 218.

2251. — Mais la jurisprudence la plus récente reconnaît aux ju^es du fond le pouvoir d'annuler ou de maintenir la délibération suivant les circonstances. Le tribunal annulera s'il estime que l'absence des créanciers non convoqués individuellement, et présumés ignorants de la réunion, a pu influer sur le vote final; il maintiendra au contraire la délibération concordataire s'il résulte des circonstances, soit que les créanciers non individuellement convoqués ont eu manifestement connaissance de la réunion, soit que leur absence n'aurait pu, vu le nombre des votants et le chiffre des créances représentées, modifier le résultat du vote. — Paris, 28 août 1865, Vallois, [S. 66.2.14, P. 66.88]

- Alger, 30 nov. 1878 (sol. impl.l, Teissier, [S. 79.2.149, P. 79. 606]— Bordeaux, 6 avr. 1892, [Journ. des faill., 1892, art. 1608]

— Sic, Renouard, t. 2, p. 37; Bédarride t. 2, n. 511 ; Alauzet, t. 7, n. 2643; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 570 in fine.

2252. — Jugé, en ce sens, que la loi ne prescrivant l'emploi d'aucune forme particulière ou sacramentelle pour les insertions dans les journaux et pour la convocation des créanciers à l'effet de délibérer sur la formation du concordat, il suffît, pour la régularité de ces opérations préliminaires, qu'il soit certain que les

FAILLITE. — Titre IV. — Chap. I.

intéressés ont été prévenus et mis en demeure d'exercer leurs droits. — Paris, 28 août 1865, précité.

2253. — Mais le créancier qui n'a pas reçu la lettre de convocation prescrite par l'art. 404, C. comm. (cette lettre ayant été adressée à un tiers sans mandat pour le représenter), et qui, averti inopinément, n'a pu se faire représenter en temps utile, est fondé à demander la nullité de la délibération à la suite de laquelle l'état d'union a été déclaré, le concordat étant devenu impossible faute de représentation du créancier par son chiffre de créance. — Alger, 30 nov. 1878, précité.

2254. — Les convocations collectives ou individuelles, s'adressent : 1° aux créanciers définitivement admis, c'est-à-dire aux créanciers vérifiés et affirmés; 2° aux créanciers contestés qui ont bénéficié soit d'une décision favorable non encore passée en force de chose jugée, soit d'une admission provisionnelle dans les termes de l'art. 499, C. comm. Par contre, le jugecommissaire ne convoque ni les créanciers qui ont négligé de produire leurs titres, ni ceux qui, étant contestés, n'ont pas été admis prir provision.

2255. — Quant aux créanciers hypothécaires ou privilégiés, ils sont valablement convoqués parle juge commissaire, sauf à eux à apprécier s'ils doivent s'abstenir de voter, ou prendre part au vote en renonçant implicitement à leurs privilèges ou hypothèques. — Xancy. il févr. 1888, précité. — Vainement exciperait-on de l'art. 508, aux termes duquel le vote au concordat implique renonciation à l'hypothèque, car c'est précisément cette faculté reconnue par la loi aux créanciers de cette catégorie d'opter entre le vote au concordat, avec les conséquences qu'il entraine, et l'exercice de leur droit privilégié, qui implique l'obligation pour le juge-commissaire de les comprendre dans les convocations adressées aux créanciers pour délibérer sur ce concordat, et de les mettre ainsi en mesure d'exercer la faculté d'option que la loi leur accorde. — Laroque-Sayssinel et Dutruc, t. l,n.716; Ruben de Couder, v° Concordat, n.4; Alauzet, t. 7, n. 2644; Lyou-Caen et Renault, t. 7, n. 571. — Sur le point de savoir si les créanciers hypothécaires ou privilégiés sont soumis à l'obligation de faire vérifier leurs créances, V. su/irà, n. 2063 et s

2256. — Si la loi impose au juge-commissaire l'obligation de lancer les convocations dans les trois jours, en revanche, elle ne fixe point l'intervalle qui doit séparer les convocations de la réunion. Dans le silence de la loi, il suffit, pour la régularité de la convocation, qu'un temps suffisant se soit écoulé entre la convocation .et le jour de l'assemblée, sans qu'il y ait lieu d'appliquer le délai de vingt jours, imparti par l'art. 492, C. comm., pour la remise de titres préalable à la vérification des créances, augmenté du délai de distance, si, parmi les créanciers appelés au concordat, certains sont domiciliés, soit hors du ressort du tribunal de la faillite, soit à l'étranger. — Nancy, 11 févr. 1888, précité. — V. aussi, Paris, 28 août 1865, précité.

2257. — Il s'agit de créanciers qui ont déjà connaissance des opérations de la faillite, puisqu'ils ont été soumis à la vérification, et l'on conçoit que la loi se soit montrée moins sévère pour les délais à observer; il suffit donc que le délai de la convocation soit assez long pour permettre à tous les créanciers de se rendre à la réunion. — Boulay-Paty, t. 2, n. 519; Laroque- Sayssinel, t. 1, n. 712; Rousseauet Defert, sur l'art. 504, n. 9; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 572; Thaller, n. 1830.

2258. — C'est au tribunal qu'il appartient d'apprécier en toute liberté la suffisance ou l'insuffisance du délai. Ainsi, est nulle la convocation de créanciers faite du jour au lendemain à l'effet de nommer un syndic définitif; bien que la loi ne fixe aucun délai, il importe cependant de laisser un temps moral suffisant pour que cette convocation ne soit pas illusoire. S'il résulte de cette convocation irrégulière et des circonstances dont elle a été accompagnée qu'il y a eu intention de nuire au failli, le créancier poursuivant et les agents du greffe qui se sont prêtés à cette irrégularité peuvent être condamnés aux frais et à des dommagesintérêts. — Paris, 17 juill. 1841, Vittoz, [P. 41.2.193]

2259. — Cette liberté d'appréciation laissée au tribunal en cas de faillite présente un contraste complet avec la fixité invariable du délai imparti par la loi du 4 mars 1889 pour le cas de liquidation judiciaire. Dans cette dernière hypothèse, en effet, la réunion concordataire doit avoir lieu quinze jours après la dernière assemblée de vérification (V. infra, v° Liquidation judiciaire, n. 495). Il n'est pas très-facile de justifier rationnellement ces différences entre deux procédures voisines.

Répertoire. Tome XXII.

2260. —Aux lieu, jour et heure fixés par le juge-commissaire, l'assemblée se forme sous sa présidence. Aucun autre membre du tribunal de commerce, pas même le président du tribunal, n'aurait qualité pour présider l'assemblée. — Nîmes, 20 mai 1892, [Journ. des faill., 93.370] — Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 573.

2261. — L'assemblée comprend tous les créanciers régulièrement convoqués, ainsi qu'il a été dit plus haut, c'est-à-dire les créanciers vérifiés ou affirmés, ou admis par provision. Mais il n'y a pas lieu d'admettre à l'assemblée les créanciers non vérifiés qui, pour obtenir d'y être présents, argumenteraient de ce que personne ne conteste leur créance. — Renouard, Tr. des faill, t. 2, p. 52; Pardessus, n. 1235.

2262. — Dans tous les cas, les créanciers à qui l'on aurait contesté leur qualité lors de la vérification ne peuvent-ils se présenter, à moins qu'ils n'aient été autorisés par provision à voter (Pardessus, n. 1235) Jugé cependant que des créanciers vérifiés et affirmés en présence et du consentement de la masse, à la séance même où est délibéré le concordat, peuvent prendre part à ce concordat et y voter. — Cass., 13 févr. 1855, Four, [S. 55. 1.357, P. 56.1 57, D. 55.1.339] — Dans tous les cas, les créanciers qui ont consenti à cette vérification et à cette affirmation ne sont pas recevables à les critiquer comme tardives, et à demander, de ce che'', la nullité du concordat. Il en est ainsi, alors surtout qu'indépendamment du concours des créanciers vérifiés tardivement, le concordat réunit en nombre et en sommes la majorité exigée par la loi. — Même arrêt.

2263. — D'autre part, il a été jugé sous le Code de 1807, et la même solution devrait incontestablement prévaloir sous la législation actuelle, que, lorsque, dans une faillite, des créances étaient contestées, on n'était pas obligé d'attendre le jugement du prorès avant de pouvoir passer outre au concordat; que le concordat ainsi passé avant le jugement des contestations et en l'absence des créanciers contestés était obligatoire pour eux, si c'était par leur négligence qu'il n'avait pas été statué sur le sort de leurs créances avant le traité, et que ces créanciers avaient dû, sous peine de déchéance, former opposition au concordat dans la huitaine. — Cass., 12 |anv. 1831, Mêmes parties, [S. 31. 1.76] - Aix, 24 août 1829, Fournier, [S. et P. chr.]

2264. — Mais le créancier peut suppléer à l'absence de vérification dans les formes prescrites par l'art. 407, en se faisant vérifier par jugement; et alors, si la décision rendue en sa faveur intervient en temps utile, il pourra entrer à l'assemblée et participer à ses décisions. Que si, à l'inverse, un créancier admis par provision voyait sa créance judiciairement rejetée par décision rendue avant le jour de la délibération, il cesserait d'avoir le droit de prendre part à la réunion. Le personnel de l'assemblé ■ et le montant des créances représentées p uvent donc, jusqu'à l'instant même du vote, subir des modifications qui auront leur contre-coup nécessaire sur le calcul de la majorité. — Thaller, p. 1003, note 2.

2265. — Tout créancier peut se faire représenter par un fondé de pouvoirs, et le même individu peut représenter plusieurs mandants; en ce cas , il aura autant de voix qu'il aura de mandants. — Montpellier, 10 juill. 1858, Catrix et Coste, [S. 59.2. 247, P. 59.171, D. 59.2.107]— Sic, Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 573; Rousseau et Defert, sur 1 art. 505, n. 3. — Cette solution, ainsi que nous l'avons fait observer plus haut, à propos de la vérification des créances, n'est cas sans présenter de sérieux inconvénients pratiques. Il n'est pas impossible, en effet, qu'un agent d'affaires représente à lui seul la majorité requise eu nombre ou en sommes, ou même les deux majorités légales, et que par suite l'adoption ou le rejet des propositions concordataires se trouve par ce fait même dépendre de la volonté d'un seul individu, alors que le vœu de la loi était d'instituer un débat contradictoire. Mais, aucun texte n'ayant limité la faculté pour les créanciers de se faire représenter, et cette faculté étant de droit commun, il n'existe dans la législation française actuelle aucun moyen de parer à ce danger.

2266." — De cette absence de réglementation légale, il résulte également que le mandat peut être valablement donné par acte sous seing privé. — ■ Laroque-Sayssinel et Dutruc, t. 1, n. 722; Rousseau et Delert, sur l'art. 505, n. 4; Bravard et Démangeât, t. 5, p 373.

2267. — La jurisprudence admet même que le mandat peut, à raison de la matière qui est purement commerciale, se constater partous les modes de preuve. — Cass., Il févr. 1880, Barbas, [S. 80.1.164, P. 80.369]

FAILLITE. - Titre IV. - Chap. I.

2268. — Sous l'ancien Code, le juge-commissaire devait, préalablement à toute opéra'ion, pour la délibération des créanciers sur le concordat, vérifier les pouvoirs de ceux qui se présentaient comme fondés de procuration (C. comm., art. 547 anc): bien que celte disposition ne soit pas reproduite par la loi de 1838, on n'en doit pas moins décider que si les pouvoirs donnés par un créancier étaient contestés, le juge-commissaire, président de l'assemblée, pourrait et devrait même statuer provisoirement sur la validité de ces pouvoirs. — Devilleneuve et Massé. Dict. du cont. comm., n. 490; Renouard, t. 2, p. 52.

2269. — Le concordat ayant, par définition même, le caractère d'un contrat, d'un traitéentre le failli et la masse des créanciers, le failli doit nécessairement être appelé à l'assemblée. C'est de lui, en effet, que doivent émaner les propositions sur lesquelles la discussion s'engagera, et c'est à lui qu'il appartient de les défendre : à ce point de vue, et s'agissant d'un 'iroit essentiellement attaché à la personne, il jouit d'une indépendance absolue, et n'est point dans cette circonstance représenté, ni même assisté par le syndic, lequel se comporte exclusivement, au cours de l'assemblée concordataire, comme agent de la masse.

2270. — La loi n'ayant pas réglé le mode de convocation du failli, comme elle l'a fait pour les créanciers, et celui-ci devant néanmoins être lié à la procédure par un mode offrant toute sécurité et ne permettant pas d'équivoque par la suit-- sur le fait même de la convocation, on admet généralement qu'il y a lieu pour le syndic de suivre les mêmes formes que pour les créanciers, c'est-à-dire de faire adresser au failli par le greffier une lettre individuelle, et de procéder à une insertion dans les journaux. — V. suprà, n. 2249.

2271. — Le lailti doit se présentera l'assemblée en personne s'il a été dispensé de la mise en dépôt, ou s'il a obtenu un saufconduit; il ne peut s'y faire représenter par un fondé de pouvoirs que pour des motifs valables, et approuvés par le jugecommissaire (art. 505 in fine). Cette solution découle logiquement de cette idée que, dans les discussions sur le concordat, le débiteur joue un rôle prépondérant. Il lui est d'ailleurs loisible de se faire assister d'un conseil. — Laroque-Sayssinel et Dutruc, t. 1, n. 727; Pardessus, n. 1234; Alauzet, t. 7, n. 2646; Bravard et Démangeât, t. 5, p. 372; Rousseau et Deiert, sur l'art. 505, n. 12 et s.; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 574; Rubeu de Couder, v» Concordat, n. 15. — A défaut d'approbation par le jugecommissaire des motifs qui déterminent le failli à se faire représenter à l'assemblée des créanciers, le mandataire que ce failli aurait choisi ne serait pas admis à la réunion.

2272. — Toutefois, à la différence de l'art. 475, l'art. 505 n'oblige pas le failli à se présenter, si n'ayant pas été dispensé de la mise en dépôt, il n'a pas non plus obtenu de sauf-conduit. — Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 874.

2273. — L'absence du failli ne serait pas, d'après MM. Bédarride (n. 513) et Lainné (p. 206), un obstacle à ce que, les créanciers passassent outre à la délibération sur le concordat, qui est aussi dans l'intérêt des créanciers; mais le refus du failli de se trouver en présence de ses créanciers le ferait suspecter de fraude. En effet, le failli qui a obtenu un sauf-conduit peut, lorsqu'il ne se présente pas à l'assemblée des créanciers ou ne fait pas approuver son remplacement par un fondé de procuration, être condamné comme banqueroutier simple. Toutefoi-, à la différence du Code de 1807, le Code actuel permet d'accorder au banqueroutier simple un concordat (V. suprà, n. 2217 et s.). Aussi M. Lainné (p. 208) pense-t-il qu'un concordat pourra être accordé au failli absent de l'assemblée et non valablement représenté; à une condition toutefois, c'est que l'assemblée se trouve en présence de propositions écrites émanées du débiteur; car, si le débiteur n'avait fait aucune prop >sition , le concours de volontés indispensable pour qu'un traité s'établisse entre failli et créanciers ferait nécessairement défaut, et l'assemblée ne pourrait que déclarer le débiteur en état d'union Thaller, Faill. en dr. comp., p. 241). L'union s'imposerait également, en pareille occurrence, si l'assemblée n'était pas d'avis d'adopter, sans modifications, toutes les propositions du débiteur; effectivement, et vu l'absence du débiteur, les modifications que l'assemblée serait d'avis d'apporter au pacte ne pourraient revêiir le caractère bilatéral, qui est de l'essence même de toute, convention.

2274. — L'assemblée pourrait aussi surseoir provisoirement à statuer. Il est vrai que sous le Code de 1807, lorsque le failli ne comparaissait pas ou ne se faisait pas représenter à l'assemblée des créanciers, ceux ci devaient procéder de suite à la for-

mation de l'union. Mais les art. 510 et 51 1,L. 28 mai 1838. laissent aux créanciers le droit de surseoir au concordat, dans le cas où le failli est prévenu de banqueroute (V. suprà, n. 2220, 2299); il faut en conclure qu'ils peuvent également surseoir à l'union dans le cas d'absence du failli à la convocation des créanciers. — V. Lainné, p. 206; Biocfte, v° Faill., n. 298; Rousseau et Defert, sur l'art. 505, n. 14. — Contra, Renouard, t. 2, p. 34. — Mais si, à l'expiration du sursis, le failli ne se présente pas ou ne se fait pas représenter par un fondé de pouvoirs, le concordat n'est pas possible, car le concordai est une convention synallagmatique. Or, le failli n'y ayant pas donné son consentement, il dépendrait de lui de rendre inutile celui des créanciers; déplus, le concordat doit, à peine de nullité, être signé séance tenante. L'absence de la signature du failli serait donc encore un obstacle à la validité de l'arrangement.

2275. — Les syndics font à l'assemblée un rapport sur l'état de la faillite sur les formalités qui ont été remplies et les opérations qui ont eu lieu. Le rapport d< s syndics est remis, signé d'eux, au juge-commissaire (C. comm., art. 506).

2276. — Aucune disposition législative n exige qu'avant l'assemblée concordataire, le liquidateur judiciaire (ou le syndic) d'un commerçant envoie aux créanciers vérifiés et affirmés un extrait de son rapport et des propositions concordataires ; et si, en exécution d'une mesure prise par le tribunal, l'envoi de cet extrait est fait aux créanciers dans les conditions de rapidité que peuvent permettre l'importance de ces documents et le temps matériel nécessaire à leur impression, les créanciers ne peuvent se plaindre que cet extrait leur ait été envoyé trop peu de temps avant l'assemblée concordataire pour qu'ils aient pu en prendre connaissance, alors d'ailleurs que le rapport a été lu in extenso au jour de l'assemblée. — Trib. comm. Seine, 28 nov. 1893, sous Pans, 17 avr. 1894, Levi-Lion [S. et P. 95.2.U11

2277. — Le failli est entendu, sur le rapport (art. 506), sans préjudice de son droit de prendre part ensuite à la discussion sur le fond des propositions qu'il soumet à l'assemblée. Il peut ainsi éclairer ses créanciers, et rétablir les faits que le rapport des syndics a pu exagérer ou dénaturer.

2278. — Lorsque le juge-commissaire découvre, par l'exposé des syndics ou sur les observations de quelque créancier, que certaines opérations ont été omises ou sont irrégulières, ou que les délais indiqués pour la convocation des créanciers n'ont pas été observés, il doit ordonner qu'on procède aux formalités omises ou que l'on recommence celles qui sont irrégulières, ou qu'on attende l'expiration des délais, et ajourner l'assemblée jusqu à ce que l'omission ou l'irrégularité de la formalité ait été réparée. — Pardessus, n. 1253.

2279. — Le juge-commissairp dresse procès-verbal de ce qui a été dit et décidé dans l'assemblée (C. comm., art. 506).

2280. — Le procès-verbal dressé par le juge-commissaire assisté du grelfier, étant rédigé par un magistrat compétent, a le caractère d'acte authentique (C. civ., art. 1317). L'intervention d'un notaire au procès-verbal, exigée par M. Favart de Langlade (v° Concordat, § 8, n. 2 , n'est donc pas nécessaire, et le juge a qualité pour constater l'assentiment des parties qui ne savent pas signer. — Pardessus, n. 1235; Boulay-Paty, n. 251.

2281. — Le rapport des syndics doit être, annexé par le jugecommissaire au procès-verbal de l'assemblée ; et le tout est déposé parmi les minutes du greffe.

2282. — Si les faits ont été altérés par le rapport des syndics, et que le failli ait été le complice de ces altérations, il est incontestable que les créanciers pourront obtenir l'annulation du concordat auquel ils n'auraient pas adhéré s'ils n'eussent été trompés. Mais si le failli est demeuré étranger à ces altérations, si elles ne sont l'œuvre que des syndics, lors même que le failli aurait, sur la promesse des syndics de le faire concorder, signé avec eux un traité dans lequel il s'est engagé à leur payer le montant intégral de leur créance, M. Bédarride (n. 516 émet l'opinion qu'il n'y aurait pas lieu d'annuler le concordat, puisque le fait dont il s'agit ne peut, d'après l'art. 597, C. comm., attirer de peine que sur la tête des syndics. Pour nous, nous pensons que, dans les circonstances précisées par M. Pédarride, on i!e \-itii t voir la preuve d'un concert entre le failli et les syndics. Si l'on s'explique que la loi n'ait pas voulu frapper pénalement le failli qui s'est laissé arracher la promesse envers un créancier d'avantages en dehors du concordat, il faut considérer, à notre avis, que la demande en annulation du concordat j se rattache à un autre ordre de faits, et les faits sur lesquels

FAILLITE. — Titre IV. — Chap. I.

cette demande s'appuierait nous paraîtraient devoir constituer un dol civil suffisant pour faire annuler le concordat obtenu à l'aide de moyens déloyaux.

2283. — D'après certaines législations, notamment d'après la loi allemande (art. 16)', les contrôleurs doivent être consultés sur les propositions concordataires. Il n'en est pas de même en France d'après la loi du 4 mars 1889. Sans doute, les contrôleurs, s'il en a été nommé, pourront, comme tous autres créanciers, intervenir dans la discussion ; mais leur avis, en tant que contrôleurs, n'est pas exigé à peine de nullité de la délibération. — Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 575.

2284. — C'est, avons-nous dit, sur les propositions du Failli que la discussion s'engage. La loi n'en ayant pas déterminé les formes, il est admis que ces propositions pourraient être verbales; toutefois, il est bien préférable qu'elles soient formulées par écrit ou soumises aux créanciers en même temps que le rapport des syndics. Telle est la pratique suivie dans plusieurs ressorts, spécialement dans celui du tribunal de commerce de Paris. — Lyon-Caen et Renault, loc. cit.

2° Des créanciers admis à prendre part au vole.

2285. — Peuvent, en principe, prendre part au vote tous les créanciers régulièrement convoqués, c'est-à-dire les créanciers vérifiés et affirmés, ceux dont le titre contesté a été. reconnu par décision de justice, enfin les créanciers contestés admis provisionnellement. — Cass., 20 juill. 1858, Liegard, [S. 59.1.497, P. 59.643, D. 58.1.403] — Laroque-Sayssinel et Dulruc, t. 1, n. 716; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 576. — ... Ou le fondé de pouvoirs de ces différentes catégories d'ayants-droit.

2286. — Le vote au concordat, comportant toujours concession de remises ou tout au moins de délais, a le caractère d'un acte de disposition, et ne peut dès lors émaner que d'une paitie capable de disposer, tout au moins de disposer à titre onéreux ; il serait excessif d'exiger la capacité de disposer à titre gratuit, le vote du concordat n'impliquant delà part du créancier aucune intention libérale. — Renouard, t. 2, p. 24; Esnault, t. 2, p. 625 ; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 576.

"2287. — De ce principe, que le créancier doit avoir la capacité de disposer à titre gratuit, découlent deux conséquences : d'abord, le créancier capable qui veut se faire représenter à l'assemblée doit donner à son fondé de pouvoirs une procuration expresse (Arg. art. 1988, C. civ.).

2288. — Ensuite, les représentants légaux des incapables, ou le syndic représentant d'un créancier lui - même en état de faillite," pourront voter au concordat, à la seule condition de, se munir des autorisations nécessaires pour l'aliénation des biens de la personne aux lieu et place de laquelle ils agissent. Le mari pourra donc voter pour la femme s'il a, de par son contrat, le pouvoir d'aliéner la dot mobilière; le tuteur devra se conformer aux prescriptions de la loi du 27 févr. 1880 en ce qui concerne la vente des choses incorporelles appartenant au pupille ; le syndic de la faillite du créancier n'aura qu'à se munir au préalable d'une autorisation du juge-commissaire. — Aix, 4 mars 1890, Gongolt, [S. 90.2.49, P. 90.1.322] — Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 576 in fine.

2289. — Sur ce dernier point cependant la question est controversée, et une fraction importante de la jurisprudence et de la doctrine estime que l'autorisation du juge-commissaire ne suffit pas pour conférer à un syndic le pouvoir de voter au concorda: du débiteur du failli, la créance fût-elle purement chirographaire. On allègue, en effet, que le concordat est une transaction, et que, par suite, pour y voter, le mandataire d'un créancier doit avoir le pouvoir de transiger. Or, le pouvoir de transiger n'appartient au syndic d'une faillite que sous les conduits déterminées par les art. 487 et 535, C. comm. Si celte assimilation était admise, un syndic ne pourrait voter au concordat du débiteur du failli qu'après homologation du tribunal, dès l'instant où il s'agirait de plus de 300 fr. On peut invoquer en ce sens, un arrêt de Bordeaux du 18 déc. 1878, (luit, [S. 80.2. 140, P. 80.563, D. 81.2.215], qui, pour annuler le concordat du débiteur du failli, auquel le syndic de celui-ci avait concouru sans l'autorisation du juge-commissaire, se fonde sur ce que le concordat constitue une transaction (V. Ruben de Couder, Dïct. de dr. comm., industr. et marit., t. 6, v» Syndic, n. 95 bis). On peut encore citer en ce sens un arrêt de cassation du 18 juill. 1843, Baër, (S. 43.1.778, P. 43.2.679], décidant que, le concordat

étant une transaction, le tuteur d'un mineur, créancier hypothécaire du failli, doit, pour avoir le pouvoir de voter au concordat d'un débiteur de son pupille, remplir les conditions de l'art. 467, C. civ. — V. aussi Boulanger et de Récy, Tr. des radiât, linpot h., t. ), n. 95.

2200. — Nous ne saurions adhérer à cette doctrine. Sans aller jusqu'à soutenir avec Geoffroy (C. prat. des faill., p. 183), que le s\ndic peut voter au concordat sans autorisation du jugecommissaire, nous pensons que le concordat n'est pas une transaction, et que le syndic doit avoir le droit d'y voter au nom du failli, avec la seule autorisation du juge-commissaire. La transaction est définie par la loi. D'après l'art. 2044, C. civ., « la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître. » Personne ne soutient que cette définition est inexacte. On la trouve seulement incomplète, et l'on y ajoute l'indication de cette circonstance que les contractants se font des concessions ou des sacrifices réciproques (V. infrà, v° Transaction . Le concordat ne répond nullement à la définition légale de la transaction complétée par les auteurs. Le concordat n'implique pas d'abord une contestation soit née, soit à naître. On ne voit pas non plus dans le concordat la réciprocité de concessions ou de sacrifices signalée par les auteurs comme l'un des éléments de la transaction. Les créanciers renoncent sans doute d'ordinaire à une partie, de leur créance ou accordent des délais au failli. Mais le failli n'a fait aucun sacrifice. Du reste, les motifs qui ont décidé le législateur à subordonner à des conditions rigoureuses le pouvoir pour le syndic de conclure une transaction ne se présentent point pour le concordat. Le législateur a craint qu'un syndic, en supposant une contestation imaginaire, n'avantageât par une transaction certains créanciers au préjudice de la masse, et, dans tous les cas, n'imposât à cette masse des sacrifices exorbitants et non justifiés. Cela n'est pas à redouter pour le concordat. D'abord, il n'y a pas à y supposer une contestation. Puis, le concordat n'intervient pas, comme la transaction, entre deux personnes. Il suppose l'assentiment d'un nombre de créanciers formant la majorité des créanciers et représentant les deux tiers de la totalité des créances vérifiées et affirmées. En outre, le concordat n'est valable que s'il a été revêtu de l'homologation de justice. Cette condition ne garantit-elle donc pas dans une large mesure qu'il n'y aura pas de fraude commise, et qu'aucun sacrifice non justifié ne sera imposé à la masse? —En ce sens, Lyon- Caen, note, sous Aix, 4 mars 1890, précité. — V. aussi Pardessus , n. 1237.

2231. — Aucune incapacité spéciale ne vient ici s'ajouteraux incapacités de droit commun. Ainsi, la parenté avec le failli, quelque proche qu'elle soit, n'est point une raison qui exclue du droit de délibérer et d'être compté dans le nombre de voix nécessaire. La justice est rassurée par la vérification des créances (Pardessus, n. 1236). Quelle que soit la proximité du degré de parenté ou d'alliance des créanciers avec le failli, ils ont le droit de prendre part aux assemblées générales et au vote du concordat, alors qu'ils sont créanciers sérieux et légitimes, et leurs créances doivent concourir à la formation de la majorité des trois quarts en sommes. — Dijon, 21 mai 1844, Aulon, [S. 44.2.566, P. 44.2.269]—... Le tribunal ayant toujours la faculté de refuser l'homologation, si l'attitude des parents du failli lors des délibérations concordataires lui a paru suspecte. — Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 576.

2202. — De même et en l'absence de dispositions contraires dans le Code de commerce, les femmes mariées à des commerçants restent sous l'empire du droit commun quanta la qualité de créanciers chirographaires. — Douai, 27 mai 1841, Jaclin, [S. 41.2.450, P. 41.2.263] — Donc la femme du failli peut aussi participer à l'assemblée et au vote du concordat.

2203. — Il en est de même du créancier qui cumulerait en sa personne la double qualité de créancier et de syndic de la faillite. — Nancv, 11 févr. 1888, {.lourn. des faill., 88.472] — Sic, Lyon- Caen et Renault, t. 7, n. 576.

2204. — Quant aux créanciers étrangers, ils sont en principe, ainsi qu'on l'a fait observer suprà, n. 356, assimilés aux créanciers français, sous condition de réciprocité. Les créanciers admis, à titre définitif ou par provision, quelle que soit leur nationalité, peuvent donc prendre part au vote.

2295. — Sous l'ordonnance de 1673, les créanciers hypothécaires d'un failli devaient être compris dans la masse de son passif pour déterminer les trois quarts en sommes dont le con-

FAILLITE. - Titrk IV. — Chap. I.

cours était nécessaire pour la validité du concordat. — Paris, 28 brum. an XIII, Leduc, [S. et P. chr.] — Mais sous le Code de 1807, au contraire, les créanciers hypothécaires ou nantis d'un gage ne devaient pas être comptés avec les créanciers chirographaires pour former la majorité en nombre et les trois quarts en sommes nécessaires pour la validité du concordat. — Besançon. 25 août 1812, N..., [S. et P. chr.] — Cependant les créanciers pouvaient, en renonçant à leur privilège, concourir au concordat. — Nimes, 18 mai 1813, Rouesch, (S. et P. chr.]— Boulay-Paty, Fuill. et banrj., t. 1, n. 255. — Convertissant en loi cette jurisprudence, l'art. 508 actuel dispose que « les créanciers hypothécaires inscrits ou dispensés d'inscription, et les créanciers privilégiés ou nantis d'un gage, n'auront pas voix dans les opérations relatives au concordat pour lesdites créances. »

2296. — Rien n'est plus facile à justifier que cette disposition. Le concordat a pour ob|et essentiel de fixer le dividende dont le paiement affranchira ie failli de payer, à chacun de ses créanciers, une somme supérieure au dividende convenu : on ne concevrait donc pas qu'un créancier, affranchi de la loi du dividende par la possession d'un gage spécial put être admis à voter au concordat sans renoncer au gage qui lui assure le remboursement de sa créance à tout événement. Si les créanciers hypothécaires ou privilégiés avaient pu voter tout en conservant leurs sûretés spéciales, leur vote eût été des plus suspects; le plus souvent, ils auraient voté la proposition concordataire par simple complaisance envers le failli sans se préoccuper de la valeur intrinsèque de ces propositions et du tort que leur adoption pourrait causer à la masse chirographaire. « Voit-on, par exemple, fait observer justement M. Thaller (n. 1836), un créancier d'une société concourir aux assemblées générales des actionnaires? Ici l'introduction dans le personnel des votants d'un créancier disposant d'une sûreté pécherait par la même anomalie. « — Sic, Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 577; Ruben de Couder, v° Concordat, n. 45.

2297. — Il ne faut pas se méprendre, du reste, sur le carac tère de la disposition inscrite dans l'art. 508. Il n'est nullement interdit aux créanciers nantis d'une sûreté spéciale de prendre part au vote; aucune déchéance ne leur est même infligée, à proprement parler, à raison de leur vote. Seulement il leur est enjoint d'opter entre deux partis, suivant la valeur qu'ils attribuent à leur gage l'importance du dividende promis, etc. : ou bien s'abstenir de prendre part au vote et conserver intactes les sûretés spéciales attachées à leur créance; ou bien voter et renoncer en ce cas à leurs sûretés. Il n'est pas nécessaire d'ailleurs qu'en votant ils déclarent expressément renoncer à leurs sûretés ; comme ils ne sauraient être admis, même par une déclaration formelle, à voter tout en stipulant le maintien de leurs sûretés, le seui fait de leur participation au vote leur imprime, ipso jure, la qualité de renonçant. Cette présomption légale de renonciation attachée au vote est absolue et ne comporte aucune manifestation de volonté contraire. Il y a là, en effet, une prescription d'ordre public, édictée dans l'intérêt de la masse et non dans l'intérêt du créancier hypothécaire ou privilégié; sa volonté, même formellement exprimée, ne saurait prévaloir contre le texte impératif de la loi. — Cass., 19 juill. 1841, Vezian (motifs), [S. 41. 1.763, P. 41.2.659];— 26 août 1851, Dulac, [S. 51.1.805 P. 52. 1.12, D. 51.1.283] — Metz, 26 déc. 1860, Aube. [P. 61.871] - Rouen, 30 mars 1892, [Joum. des failL, 1893, art. 1691] — Sic, Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 581.

2298. — Vainement le créancier, pour échapper k l'application de l'art. 508, exciperait-il de son ignorance prétendue de la loi. Il est en faute de l'avoir ignoré, et c'est le cas de lui npposer l'adage : nemo censetur ignorare leaem. — Bordeaux, 19 août 1858, de Marguerittes, [S. 59.2.150; P. 59.878]

2299. — Encore faut-il, pour que le créancier puisse se voir opposer l'art. 508, qu'il ait réellement participé au vote. Le seul lait d'avoir assiste à la délibération, voire même d'avoir pris part à la discussion, ne suffirait pas a faire perdre au créancier son hypothèque ou son gage, si d'ailleurs il a pris soin de s'abstenir au moment du vote. Mais il importe de faire remarquer qu'en pareil cas on devra, pour le calcul des majorités requises, faire abstraction soit de sa personne, soit de sa créance. — Thaller, n. 1836.

2300. — Jugé, conformément à la distinction précédente, que le créancier hypothécaire d'un failli qui, menacé dans son hypothèque par une action tendant à faire reporter l'ouverture de la faillite à une époque antérieure à la déclaration de

faillite, renonce, pour obtenir le désistement des syndics, à exercer tout droit sur l'actif mobilier du failli pour ce qui lui resterait dû après l'exercice de son action hypothécaire, et qui intervient au concordat pour faire cette renonciation, n'est pas par cela seul partie au concordat, auquel d'ailleurs, il n'a pas volé, et n'est pas dès lors déchu de son hypothèque. — Cass., 4 juill. 1855, Frayssinet, [S. 56.1.40, P. 56.2 473, D. 55.1.277]

— Dans ce cas, la renonciation du créancier hypothécaire à son droit sur l'actif mobilier, n'ayant lieu que dans l'intérêt des créanciers chirographaires, ne fait pas obstacle à ce qu'il exerce ses droits sur ce qui reste de cet actif après le paiement des dividendes stipulés par le concordat. — Même arrêt.

2301. — On ne saurait non plus considérer comme déchu de son hypothèque... ni le créancier qui, en recevant un acompte sur sa créance, aurait réservé formellement son droit hypothécaire et se serait d'ailleurs abstenu de prendre part au vote...

— Paris, 21 déc. 1854, [Joum. des trib. de comrn., 55.158] — ... Ni même celui qui aurait reçu, à titre d'acompte, le même dividende concordataire que les créanciers chirographaires, si d'ailleurs il est établi qu'il n'a pas pris part au vote du traité. — Paris, 23 juill. 1857, [Joum des trib. de comm., 57.74]

2302. — S'il y a doute sur le fait du vote d'un créancier hypothécaire, le doute doit profiter à celui-ci, le. fardeau delà preuve incombant au svndic. — Riom, 9 févr. 1891, [Journ. des failL, 91, art. 1465]

2303. — A quelles sûretés s'applique l'art. 508? La formule de l'art. 508 est aussi générale que possible ; elle vise, en effet, d les créanciers hypothécaires, inscrits ou dispensés d'inscription, et les créanciers privilégiés ou nantis d'un gage ». D'où il suit que l'article doit être reconnu applicable : 1° A tout créancier ayant sur une fraction quelconque du patrimoine du failli un droit hypothécaire, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre les hypothèques conventionnelles, légales ou judiciaires, entre les hypothèques sur immeubles, régies par le Co le civil, et l'hypothèque maritime sur les uavires, régie par la loi du 10 juill. 1885,

— Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 577.

2304. — Ainsi, et spécialement, doivent être considérés comme déchus de leur gage spécial, soit la femme qui prend part au vote sur le concordat sollicité par son mari en faillite. — Trib. comm. Seine, 18 juill. 1865, [Journ. des trib. decumm.,<î~. 2.65] — ... Soit le créancier subrogé au bénéfice de l'hypothèque légale de la femme du failli qui voterait au concordat de ce dernier. — Cass., 14 juill. 1879 (2 arrêts) Crédit agricole, [S. 80. 1.21, P. 80.33, D. 79.1.422|

2305. - Jugé, de même, que la renonciation s'applique à tous droits pouvant résulter de l'inscription hypothécaire, qu'il s'agisse de droits actuels ou de droits éventuels, notamment aux droits résultant d'une inscription d'hypothèque judiciaire sur biens à venir prise antérieurement au vote, alors même que le failli n'a, au moment du vote du concordat, aucuns biens présents, et qu'il ne lui en advient qu'après la dissolution de l'union. — Cass., 5 nov. 1873, Soc. immobil. du boulevard de Strasbourg, [S. 74.1.81. P. 74.167, D. 74.1373]; - 6 mars 1894, Santon, [S. et P. 96.1.41, et la note de M. Dalmbert]

2306. — Cette solution ne parait pas sérieusement contestable. L'art. 508, en elïV't, parle des créanciers hypothécaires inscrits sans distinction. D'autre part, l'hypothèque judiciaire, dont l'inscription a été requise, n'est pas une sûreté inefficace et stérile, bien que le débiteur ne possède actuellement aucun immeuble. Elle frappe les biens à venir comme les biens présents du jour même de l'inscription. Sans doute le gage des créanciers ne s'accroit des biens à venir qu'au fur et à mesure de leur acquisition. Mais l'inscription s'en empare et fait remonter rétroactivemeni le rang du créancier au jour où elle a été prise.

— Sic. Dalmbert, note précitée.

2307. — ...2° Atout créancier privilégié, sans qu'il y ait lieu de distinguerentre les créanciers privilégiés généraux et les privilégiés spéciaux, entre les privilégiés sur meubles et les privilégiés sur immeubles. Sous l'art. 520 du Code de 1807, qui excluait du concordat les créanciers hypothécaires inscrits °t ceux nantis d'un gage, la question s'était élevée de savoir si les créanciers privilégiés sur les meubles avaient droit de voter au concordat MM. Pardessus n. 1235) et Boulay-.Paty (n. 255) avaient enseigné l'affirmative. — V. aussi Paris, 15 déc. 1836, Cordier, [S. 38.2.14, P. 37.1.451] — Locré (Espr. Ç. comm. t. 6, p. 45), soutenait la négative. — C'est cette, dernière opinion que doit faire prévaloir aujourd'hui l'art. 508 de la loi nouvelle qui, après

FAILLITE. — Titre IV. — Chap. I.

avoir parlé des créanciers hypothécaires inscrits ou dispensés d'inscription, expressions dont la généralité comprend les privilégiés sur les immeubles, ajoute les « privilégiés ou nantis d'un Igage », second membre de phrase qui ne peut s'appliquerqu'aux privilégiés sur les meubles. D'ailleurs, les créanciers privilégiés 'sur les meubles ne sont pas plus que les autres privilégiés souimis à la loi du dividende. On ne peut donc les admettre avec justice à imposer aux autres créanciers une perte à laquelle ils ne participeront pas. — V. suprà, n. 2296.

2308. — Mais il faut que la position de faveur acquise par le créancier au regard de la masse ait le caractère d'un véritable privilège. Le seul fait delà part ii'un créancier d'avoir succédé, en vertu d'une nomination de l'autorité publique, à des fonctions exercées par le débiteur, ne saurait évidemment faire

:taxer son vote d'irrégularité. Ainsi, il a été jugé que le créancier qui était nommé par l'autorité aux fonctions de directeur d'un mont-de-piétë, qu'exploitait précédemment son débiteur failli, ne pouvait être considéré, par le fait de la possession de cet établissement, comme un créancier nanti d'un gage dans le sens

Ide l'art. 520, C. comm.; qu'il ne pouvait, en conséquence, être

lexclu par ce motif des délibérations relatives au concordat. —

iCass., \" déc. 1819, Yvrande, [S. et P. chr.j

2309. — L'art. 508, ayant le caractère d'une disposition de ,rigueur, doit être interprété restnctivement. Ecrit en vue des Icréanciers hypothécaires ou privilégiés, il ne saurait donc être létendu aux créanciers pouvant être investis d'une sûreté personnelle, telle que le cautionnement ou la solidarité. Cette différence se justifie aisément en raison; le cautionnement, dont la Ivaleur dépend de la solvabilité personnelle de la caution, est fréquemment une garantie illusoire; de plus, tandis que la perte rie l'hypothèque ou du privilège est de nature à profiter à la imasse entière, en faisant rentrer dans le gage général de celle ci des biens qui s'y trouvaient soustraits, l'exonération de la caution nuirait au créancier sans aucun profit pour la masse, dans (l'intérêt de laquelle a été édicté l'art. 508. Au surplus, l'application de 1 art. 508 au cautionnement serait en contradiction formelle avec l'art. 545, lequel réserve positivement aux créanciers d'une faillite, nonobstant le concordat, leur action contre les co- Dbligés du failli pour la totalité de leurs créances. — Dijon, 21 mai 1844, Auloy, [S. 44.2.566, P. 44.2.269J - Rennes, 31 mars 1849, Durand, [S. 49.2.440]— Sic, Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 584; (Tballer, n. 1842. — Contra, Bordeaux, 28 août 1826, Coureau, [S. et P. chr.]

2310. — Mais il importe de faire remarquer que, si le. créancier avait à la fois une hypothèque et une caution, le vote au concordat lui ferait nécessairement perdre, par une espèce de choc en retour, ses deux garanties simultanément. Il perdrait son hypothèque par applicaiion de l'art. 508, et son recours contre la caution par application de l'art. 2037, G. civ., aux termes duqupl

< la caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, jiypolhèques et privilèges des créanciers ne peut plus, par le fait

le ces créanciers, s'opérer en faveur de la caution ». — Paris, i22 mai 1863, [Journ. des trib. de comm., 64.49] — Lyon-Caen et Renault, toc. cit.; Thaller, n. 1842.

| 2311. — Quelle soluiion convient-il de donner en ce qui concerne le cautionnement réel, c'est-à-dire le cas où l'hypothèque 'garantissant le paiement de la dette aurait été constituée, non bar le débiteur lui-même, mais par un tiers qui aurait affecté j'un de ses immeubles à la garantie de la dette? Il a été jugé que a déchéance de l'art. 508 s'applique aussi bien aux créanciers lyant hypothèque sur des biens appartenant à des tiers qu'à :eux ayant hypothèque sur les biens personnels du failli. — Poitiers, 29 août 1850, sous Cass., 2 mai 1853, Coppin-Cappé, S. 53.1.403, P. 50.2.6441 — On fait remarquer en ce sens que >i, dans cette dernière hypothèse, l'hypothèque était maintenue, e tiers acquéreur de l'immeuble hypothéqué aurait un recours sontre la faillite, et que l'on verrait ainsi le créancier et le tiers participer pour la même créance aux opérations de la faillite, -hacun pour la totalité, ce qui est inadmissible. — Démangeât, iur Bravard, t. 5, p. 382. — V. aussi Pardessus, n. 1236; Alauzet, '.. 6, n. 2662.

2312. — La majorité des auteurs et des arrêts résolvent a question par une distinction. Ils admettent que le vote au soncordat emporte de plein droit.de la part des créanciers hypohécaires, renonciation aux hypothèques existant à leur profit iur les biens appartenant au tailli au jour de la faillite, sans ]u'il y ait lieu de distinguer entre les hypothèques prises sur le

failli lui-même et celles prises sur de précédents propriétaires de ces biens. — Metz, 26 déc. 1860, Aube, [P. 61.871] — ... Ou même sur les biens hypothéqués par le failli, et aliénés ultérieurement par lui. — Aix, 3 mai 1882, \ Journ. des faili, 83.205] — Poitiers, 27 févr. 1896, [Journ. îles faill., 96.427] — L'éventualité du recours susceptible d'être exercé contre la faillite par le j tiers acquéreur évincé suffit à légitimer l'application de l'art. 508. — Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 585.

2313. — Mais l'art. 508 est inapplicable au cas où l'hypothèque aurait été constituée par un tiers sur son immeuble. La situation du créancier, en pareil cas, est identique à celle d'un créancier ayant obtenu l'engagement d'un tiers à titre de caution personnelle ; que la caution soit personnelle ou réelle, le patrimoine du débiteur reste indemne, et l'annulation de l'hypothèque ne saurait en aucune manière profitera la masse, puisque le bien n'a jamais fait partie de son gage. — Metz, 26 déc. 1860, précité. — V. aussi Cass., 20 juin 1854, Bourdel-Eudes, [S. 54. 1.593, P. 54.2.537, D. 54.1.305] — Aix, 3 mai 1882, précité.

— Boistel, op. cit.; Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. 2, n. 2894; Rousseau et Defert, sur l'art. 508, n. 19; Dalmbert, Déchéance des créanciers hypothécaires inscrits i France jud., 1893, p. 321, note 1).— Thaller, p. 1007, n. I. — V. aussiBaudrv-Lacanlinerie et de Loynes, t. 3, n. 2263.

2314. — Ainsi, et spécialement, l'art. 508 ne saurait s'appliquer au cas où l'hypothèque grè\e exclusivement les immeubles de la femme du failli. — Rouen, 3 août 1857, Lemareis, [S. 58.2.334, P. 59.107] — ... Et il importerait peu que le failli fût, comme légataire, au moment du concordat, déjà propriétaire de tout ou partie des biens hypothéqués, si le créancier n'avait pas alors connaissance du testament frauduleusement celé par le légataire. — Rennes, 3! mars 1849, Durand, [S. 49.2.440, P. 50. 1.120]

2315. — ... Ni au cas où il s'agit d'une hypothèque consentie par l'accepteur de lettres de change dont le porteur se présente dans la faillite du tireur. — Cass., 20 juin 1854, précité.

— Ce dernier arrêt semble même répudier la distinction proposée et n'admettre l'application de l'art. 508 que dans le cas où les biens grevés appartiennent actuellement au failli.

2316. — 11 a été jugé toutefois que, lorsque les obligataires d'une société de construction et d'exploitation de chemins de fer ont obtenu, par leur titres d'obligations, délégation d'une annuité promise à la société par un gouvernement (République argentine), qui s'est engagé à combler l'insuffisance des produits de l'exploitation, la créance des obligataires, prise dans son ensemble, est seule garantie par cette promesse ; il n'en résulte pas pour chacun d'eux un droit direct et acquis qu'ils puissent invoquer contre le gouvernement, indépendamment de la société et en cas de cessation de son exploitation, la garantie n'étant pas une dette actuelle et liquide du gouvernement, et ne se concevant pas séparée de l'exploitation de la concession, puisqu'elle doit cesser si l'exploitaiion est abandonnée. — Paris, 17 avr. 1894, Lévi-Lion. [S. et P. 95.2.121] — D'où il suit que ceux des obligataires qui auront voté au concordat sollicité par la compagnie en liquidation devraient être déclarés respectivement irrecevables, par application de l'art. 508, à se prévaloir de la garantie gouvernementale. — Même arrêt (motifs)

2317. — Cette décision nous parait critiquable. Il semble, en effet, à l'inverse, que l'art. 508 était inapplicable en l'occurrence, puisque, d'une part, il ne s'agissait pas d'une hypothèque, et que, d'autre part, la garantie était fournie par un tiers. Cependant, la Cour de Pans a admis le contraire, pour cette double raison que la garantie étant promise à la généralité des obligataires, n'appartenait individuellement à aucun d'eux, et que la garantie étant due seulement en cas d'insuffisance de l'exploitation, n'était pas née et actuelle. Nous ne comprenons pas ce raisonnement. D'une part, toute dette d'une somme d'argent étant divisible, la créance d'une réunion de personnes sur une autre personne se divise nécessairement entre elles, et il est d'autant plus difficile d'attribuer la créance de la garantie à la masse des obligataires que cette masse n'a aucune personnalité civile. D'autre part, si la garantie émanant d'un tiers ne disparait pas par l'elfet du vote au concordat, c'est à cause des termes restrictifs de l'art. 508, C. comm., et surtout parce que, la caution ne garantissant pas le paiement d'une manière aussi sûre que l'hypothèque, le créancier peut avoir intérêt à examiner les conditions du concordat (V. suprà, n. 2309); il importe donc peu que cette garantie soit actuelle ou non. Il y avait

FAILLITE. - Titre IV. — Chap. I.

peut-être mieux à dire : la garantie était promise par le gouvernement argentin à la société elle-même; elle appartenait ainsi à cette dernière, qui s'était contentée de l'affecter par privilège à ses obligataires ; c'était donc, aussi bien que l'hypothèque dont parle l'art. 308, C. comm., une garantie sur les "biens du débiteur en état de liquidation judiciaire, et le vote au concordat devait entraîner déchéance de cette garantie. Du moins pouvaiton le soutenir, par une argumentation plus juridique.

2318. — Les conditions de la renonciation qui résulte de l'application de l'art. 508 peuvent se ramènera trois principales. 1° Il faut, en premier lieu, que le vote émane d'un créancier ou d'un représentant du créancierqui aurait pu, légalement renoncer expressément à l'hypothèque. Dès l'instant, en effet, que l'art. S08 s'explique, non par une idée de déchéance, mais par une présomption de renonciation, il est clair que cette présomption ne saurait être admise que lorsque le créancier a la capacité ou lorsque le représentant de celui-ci a le pouvoir de renoncer à l'hypothèque. La capacité ou le pouvoir exigé pour une renonciation expresse et volontaire doit l'être aussi pour la renonciation implicite pt nécessaire résultant du vote au concordat du débiteur. — Paris, 17 juill. 1866, Guillois-Teissère, [S. 67.2.23, P. 67.196] — V. Renouard, t. 2, p. 25; Rousseau et Deferl, sur l'art. 508, n. 14 et s.; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 578; Ruben de Couder, Dict. de dr. comm., industr. et marit., t. 3, v° Concordat, n. 55 et s. — Or la capacité ou le pouvoir nécessaires pour renoncer à une hypothèque ne sont autres que ceux requis pour disposer de la créance dont l'hypothèque est

l'accessoire. — Mêmes auteurs. V. infrà, v Hypothèque,

2319. — Vainement objecterait-on qu'il doit suffire, pour que le vote emporte renonciation virtuelle à l'hypothèque, qu'il émane d'un créancier ou d'un mandataire ayant la capacité ou le pouvoir de. recevoir le paiement de la créance. Il est vrai que celui qui a la capacité ou le pouvoir de recevoir le paiement d'une créance peut aussi donner mainlevée de l'hypothèque la garantissant. Cela tient à ce que, dans ce cas, la mainlevée est un accessoire du paiement. Mais cette règle ne saurait s'appliquer lorsque, comme dans le cas de l'art. 508, C. comm., la renonciation à l'hypothèque a lieu bien que la créance subsiste, et se présente par suite comme un acte indépendant. Quel principe doit être alors admis? Le pouvoir de renoncer à l'hypothèque appartient seulement à celui qui peut disposer de la créance elle-même. — Aubry et Rau, t. 3, p. 388, ^ 281 ; Laurent, Princ.

de dr. civ., t. 31, n. 163. V. aussi Lyon-Caen et Renault,

t. 7, n. 578; Thallér, n. 1838.

2320. — Quelques auteurs ou arrêts se montrent même plus sévères, et, sous le prétexte que le droit d'hypothèque a un caractère immobilier, n'admettent la perte de l'hypolhèque comme conséquence du vote, que dans le cas où le créancier ou son représentant aurait eu la capacité ou le pouvoir d'aliéner les immeubles. — Cass., 18 juill. 1843, Baër, [S. 43.1.778, P. 43.2. 679] — Sic, Massé, t. 3, n. 139; Martou, Tr des priviiet hypoth., t. 3, n. U88. — Ainsi, le tuteur d'un mineur dont la créance esL garantie par une hypothèque ne pourrait, en cas de faillite du débiteur, prendre part au concordat et y émettre un vote impliquant renonciation à l'hypothèque du mineur, sans y être autorisé par le conseil de famille, dans la forme \oulue pour l'aliénation des biens immobiliers des mineurs et pour les transactions qui les intéressent. — Même arrêt. — V. infrà, v» Hypothèque, n. 3~20.

2321. — Mais cette opinion ne nous paraît pas fondée. L'hypothèque est un accessoire de la créance. Il serait singulier qu'on exigeât, pour qu'une personne pût y renoncer, des conditions plus sévères que celles qu'on exige pour qu'une personne dispose de la créance elle-même qui est le principal. A plus forte raison nous paraît-il excessif d'exiger en outre, comme semble l'indiquer l'arrêt précité, l'accomplissement des formalités légales exigées pour la transaction. Ces formalités sont exorbitantes du droit commun; et l'on n'y doit recourir que dans le cas de transaction proprement dite, c'est-à-dire de sacrifices réciproques destinés à mettre fin à un litige né ou à naître (C. civ., art. 2044)... Ce qui n'est nullement le cas d'un vote au concordat, même accompagné de renonciation à l'hypothèque (V. suprà, n. 2290). Le créancier qui vote au concordat, sachant qu'il perd son droit hypothécaire, n'entend faire aucun sacrifice véritable : s'il agit ainsi, c'est qu'il croit y avoir avantage , à raison par exemple du rang illusoire de son hypothèque. — Aubry et Rau,

t. 4, p. 657, § 418; Laurent, t. 28, n. 327; Pont, Petits contrats, t. 2, n. 457.

2322. — Faisons l'application des principes ci-dessus posés au mineur, à la femme mariée, et au syndic de faillite. Le vote au concordat du tuteur d'un mineur créancier emportera donc, pour le mineur, pprte de son hypothèque, si le tuteur a eu soin de se munir des autorisations prescrites par la loi du 27 févr. 1880 pourl'aliénations des valeurs incorporelles appartenant aux mineurs (autorisation du conseil de famille, et homologation du tribunal au-dessus de 1,500 fr.). Dans le cas contraire, l'hypothèque subsistera ; mais le vote du tuteur devra être réputé non avenu, et la créance de son pupille n'entrera pas en ligne de compte pour le calcul de la majorité. — Renouard, t. 2, p. 24 et 25; Rousseau et Defert, sur l'art. 508, n. 15; Alauzet, t. 7, n. 2661; Boistel, n. 1035; Dutruc, Dict. du contentieux comm., 1. 1, v° Faillite, n. 879 et s.; Ruben de Couder, Dict. de dr. comm., industr. et marit., t. 3, v° Concordat, n. 55 et s.

2323. — Jugé que le vote au concordat par le subrogé tuteur des entants mineurs du Failli n'emporte renonciation à l'hypothèque légale de ces mineurs sur les biens de leur père et tuteur, qu'autant que le subrogé tuteur a été autorisé par une délibération du conseil de famille homologuée par le tribunal. — Paris, 17 juill. 1866, précité. — Sic, Pardessus, t. 3, n. 1237; Massé, Dr. comm., t. 2, n. 1089; Laroque-Sayssinel, t. 1, p. 304, n. 7 et 8; Démangeât, sur Brarard, t. 5, p. 374. — V. aussi Geoffroy, C. prat. des faill., p. 184.

2324. — Le vote au concordat de la femme du failli ne fait perdre a celle-ci le bénéfice de son hypothèque, légale, que si elle a été autorisée à voter ainsi, soit par son mari, soit par justice. — Trib. civ. Seine (Ch. du conseil), 3 mai 1882, Ferrez, [Journ. des faill. , 82.295] — La circonstance que le mari est intéressé à cette lenonciation de sa femme ne saurait d'ailleurs rendre son autorisation irrégulière, la femme pouvant, en droit français, intercéder librement pour son mari (différence avec les pays qui ont conservé l'incapacité velléienne du droit romain). Il n'est même pas nécessaire d'une autorisation maritale expresse : dès l'instant que le mari failli est présent à la délibération, il est censé autoriser sa femme (Arg. C. civ., art. 217). — Trib. Seine, 14 déc. 1886 (motifs), [Journ. des faill., 87.76]

2325. — Toutefois, si les époux étaient mariés sous le régime dotal, le principe de l'inaliénabilité de la dot mobilière aurait pour corollaire l'impossibilité pour la femme, même dûment autorisée, de renoncer au bénéfice de son hypothèque légale, en tant du moins que cette hypothèque garantirait ses reprises dotales : sa renonciation présumée ne vaudrait que pour ses reprises paraphernales, et celles-ci seules entreraient en ligne de compte pour le calcul de la majorité en sommes. — V. Cass., 2 mars 1840, Floceau, [S. 40.1.564, P. 40.1.716] — Rouen, 6 [uin 1844. Grente, [S 45.2 180, P. 46.1.23]; - 9 mars 1846, Lavolez, [S. 46.2.537, P. 48.1.266, D. 46.4.167] — V. aussi Cass., 26 août 1851, Dulac, [S. 51.1.805, P. 52.1.12, D. 51.1.283] ; — Il nov. 1867, [Journ. trib. comm., 68.134] — Trib. comm. Seine, 29 janv. 1867, [Journ. trib. comm., 67.204] — Trib. Seine, 14 déc. 1886, iJourn. des faill., 86.76] — V. Geoffroy, p. 185; Renouard, t. 2, p. 24; Gadrat, Des faill., p. 278; Bravard et Démangeât, t. 5, p. 374; Rousseau et Defert, sur l'art. 508, n. 26; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 578; Lyon-Caen, note sousAix, 4 mars 1890, [S. 90.2.49 P. 90.1.322]; Thaller, n. 1838; Rubeo de Couder, v° Concordat, n. 57. — V. aussi Aubry et Rau, t. 5, § 537 bis.

2326. — Par contre, le mari ayant sous le régime dctal, d'après la jurisprudence, le droit de disposer des valeurs mobilières comprises dans la dot de la femme, pourrait valablement en votant au concordat d'un débiteur de sa femme, lui faire perdre le bénéfice de son hypothèque. — Cass., 26 août 1851, précité. — Sic, Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 578.

2327. — Il est assez généralement admis (V. suprà, n. 2288 et s.), qu'un syndic de la faillite d'un créancier peut, avec la seule autorisation du juge-commissaire et sans avoir à accomplir les formalités des art. 487 et 535, C. comm., voter le concordat du débiteur lui-même en faillite, lorsque le créancier est chirographaire. Mais si le créancier est hypothécaire, le syndic, pour émettre un vote impliquant renonciation à l'hypothèque, ne doitil pas se couvrir d'une autorisation du tribunal? La cour d'Aix s'est, avec raison selon nous, prononcée pour la négative, et a reconnu au syndic le pouvoir de voter au concordat de la faillite

FAILLITE

Titre IV. - Chap. I.

d'un débiteur du failli avec la seule autorisation du juge-commissaire alors même que le créancier serait garanti par une hypothèque dont le vote régulièrement émis entraine de plein droit la perte conformément à l'art. 508. — Aix, 4 mars 1890, Gongollz, (S. 90.2.49, P. 90.1. 322 J

2328. — Effectivement, aucune disposition de nos lois n'exige l'homologation du tribunal |iour qu'un syndic puisse disposer d'une créance du failli. C'est seulement dans quelques cas fort rares que l'intervention du tribunal est exigée^, comm., art. 487, 533, 370). Le caractère exceptionnel même de ces dernières dispositions doit mettre obstacle a l'application extensive qu'on en voudrait faire. Or, nous l'avons établi suprà, n.2318, quiconque a pouvoir de disposer de la créance doit pouvoir disposer de ses accessoires, et par conséquent renoncer à l'hypothèque qui en assure le paiement. Au surplus, en admettant même que, dans la première phase de la procédure, le syndic n'ait pas le pouvoir de renoncer à l'hypothèque attachée à une créance du failli avec la simple autorisation du juge-commissaire, ce pouvoir ne saurait lui être dénié après l'union. En effet, d'après l'art. 572, C. comm., quand les créanciers sont en état d'union, les immeubles peuvent être vendus avec la seule autorisation du juge-commissaire(V.in/Và, n. 3149 et s.). Dans l'espèce soumise à la cour d'Aix, la faillite du créancier hypothécaire avait abouti à l'union lors du vote du concordai dans la faillite du débiteur. Le droit du sindie n'était donc pas contestable.

2329. — 2° Pour que le vote du créancier hypothécaire au concordat emporte renonciation, il est nécessaire que l'existence ou la validité de l'hypothèque elle-même ne soit pas contestée. En cas de contestation, le créancier doit être admis à voter sans que son vote implique renonciation à son droit, par cette raison décisive qu'il ignore jusqu'à l'issue du litige pendant, si sa garantie sera ou non elficace, et qu'en le mettant dans l'obligation d'opter immédiatement entre l'abstention lors de la délibération concordataire et la renonciation à son hypothèque, on aggrave manifestement sa condition par rapport a la masse. Si on lui refuse néanmoins le droit de voter pour le montant intégral de sa créance, tout au moins devrait-on, en bonne justice, procéder à une évaluation de son droit, et l'admettre à voter jusqu'à concurrence du chiffre ainsi arbitré, son droit hvpothécaire demeurant réservé. — Boistel, n. 989; Thaller, n. 1840.

2330. — La même solution équitable a été proposée pour le cas où la créance In pothécaire serait affectée d'une modalité

S terme ou condition) qui rendrait impossible la réalisation imméliate de la sûreté, soit même pour l'hypothèse où, la créance étant d'ailleurs échue, le créancier sérail en mesure de justifier, par des motifs de fait laissés à l'appréciation du juge, de son retard à liquider la garantie réelle lui appartenant (Thaller, p. 1009, note 1). Il nous parait difficile d'admettre ce dernier tempérament d'équité au principe général de l'art. 508 ; autoriser le juge à restituer au créancier son h\potbèque par de purs motifs tirés de la faveur plus ou moins grande que mérite sa créance serait ouvrir la porte à l'arbitraire, et méconnaître le caractère impératif de l'art. 508.

2331. — La Cour suprême et une fraction importante de la doctrine se refusent même à admettre l'exception formulée cidessus, pour le cas de contestation portant sur l'existence ou la validité de l'hypothèque. Jugé, en effet, que si les créanciers dont on conteste seulement l'hypothèque ou le privilège doivent être admis, comme créanciers ordinaires, dans les délibérations de la faillite, ils ne peuvent néanmoins voter au concordat sans être déchus de leur droit de préférence. — Cass., 11 l'évr. 1880, Barbas, [S. 80.1 . 164 P. 80.369] — Sic, Renouard, sur l'art. 508, t. 2, n. 10; Bédarride, t. 2, n. 487, p. 114; Alauzet, t. 1, n. 2638; Ruben de Couder, t. 3, v° Concordat, n. 46; Bravard et Démangeât, t. 5, p. 368; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 582. — On fait valoir, à l'appui de cette doctrine rigoureuse, un double argument : lo un argument du texte, déduit de l'art. 501, lequel porte que « le créancier dont le privilège ou l'hypothèque seulement serait contesté sera admis dans les délibérations de la faillite comme créancier ordinaire ». Ce texte signifierait, dit-on, que le créancier hypothécaire, même si son hypothèque est contestée, perd sa garantie par l'effet de son vote et tombe au rang de créancier ordinaire, c'est-à-dire de créancier chirographaire ; 2° un argument de logique. Si le vote du créancier dont l'hypothèque est contestée n'impliquait pas renonciation à sa garantie réelle, il serait à craindre que le failli ne s'entendit frauduleusement avec ce créancier pour contester son hypothèque, afin de

permettre à celui-ci de voter sans risque en faveur du concordat; le vote une fois acquis, le failli abandonnerait sa contestation, et le créancier, nonobstant son vote, viendrait ensuite réaliser son gage au détriment de la masse.

2332. — Cette argumentation ne nous paraît pas décisive. Sans doute, la fraude précédemment indiquée n'est pas impossible; mais le tribunal peut toujours la déjouer en constatant la collusion, et cette constatation souveraine aurait pour conséquence immédiate l'application de l'art. 508 au créancier qui aurait ainsi, par fraude, voté au concordat. D'autre part, l'interprétation donnée par la Cour suprême à l'art. 501 semble inadmissible. On ne s'expliquerait pas, en effet, que les rédacteurs du Code de commerce eussent, par un texte spécial, visé l'hypothèse d'une contestation portant sur l'hypothèque, s'ils n'eussent entendu, pour ce cas spécial, et à raison de la faveur que méritent eu pareil cas les créanciers, déroger à la règle rigoureuse de l'art. 508. Or, en quoi peut consister celte dérogation, sinon dans la faculté iaissée au créancier de voter, comme un créancier ordinaire, sans compromettre sa sûreté par ce voie? Si ce vote implique renonciation à la sûreté contestée , l'art. 501 ne fait que reproduire inutilement la règle formulée par l'art. 508; or, l'art. 1157, C. civ., ne décide-t-il pas très-justement que u lorsqu'une clause est susceptible de deux sens, — ce qui est précisément le cas de l'art. 501, — on doit plutôt l'entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet, que dans le sens avec lequel elle n'en pourrait produire aucun ? » Au surplus, le plan de l'art. 301 démontre que l'on a entendu conlérer un droit au créancier dont l'hypothèque est contestée : c'est donc une disposition de faveur que la jurisprudence, dont nous combattons les conclusions, transforme en une règle défavorable. — En ce sens Thaller, n. 1840, in fine.

2333. — 3° L'art. 508 ne s'applique qu'autant que le gage spécial attaché à la créance du votant n'a pas encore produit son effet légal. En d'autres termes, lorsque la sûreté a été réalisée avant l'assemblée de concordat, et que cette réalisation n'a pas produit une somme suffisante pour désintéresser le créancier, celui-ci peut incontestablement voter au concordat pour le reliquat, sans être tenu de rapporter à la masse le montant de sa collocation dans l'ordre ouvert ni le produit de la vente de l'immeuble. Pour le reliquat non couvert, en effet, il est créancier chirographaire et fait incontestablement partie de la masse- Ainsi, le ciéancier hypothécaire qui, sans novation et sous réserve de ses droits antérieurs, a accepté la délégation du prix de l'immeuble hypothéqué et reçu en représentation des effets, qu'il a en partie négociés à des tiers, conserve son droit hypothécaire pour le solde de sa créance malgré la parlicipation des tiers porteurs au concordat consenti à l'acquéreur tombé en faillite. — Cass., 22 juill. 1872, Puech, [S. 74.1.32, P. 74.50, D. 73.1.349] — V. sur le principe, Renouard, t. 2, p. 23; Esnault, t. 2, n. 406; Pardessus, t. 3, n. 4236; Alauzet, t. 6, n. 2658; Thaller, n. 1839. — Il en est ainsi, surtout, alors que les tiers porteurs ayaut en mains d'autres effets souscrits par l'acquéreur au profit du même créancier, mais pour des causes étrangères à la délégation du prix de vente, il n'est pas établi que ceux admis au concordat soient précisément du nombre des effets représentant tout ou partie de la créance hypothécaire. — Même arrêt.

2334. — C'est une question vivement controversée en doctrine que celle de savoir si la renonciation à l'hypothèque résultant du vote au concordat est définitive et irrévocable, quelque puissent être les événements ultérieurs, ou si, au contraire, le créancier ne recouvre pas son hypothèque ou son privilège lorsque par une cause quelconque (rejet par l'assemblée des créanciers, refus d'homologation par le tribunal du concordat voté, annulation ou résolution du concordat dûment voté ou homologué) le concordat n'aboutit pas, ou n'est pas mis à exécution.

2335. — D'après la jurisprudence dominante, et spécialement d'après la Cour suprême la renonciation à l'hypothèque, que l'art. 508, C. comm., déclare résulter de plein droit du vote du créancier hypothécaire au concordat, est définitive, quel que soit le sort du concordat, et alors même qu'il serait refusé, non homologué ou annulé; elle ne saurait être considérée comme dépourvue de cause à raison de l'un de ces événements, l'art. 508 la faisant résulter formellement et irrévocablement du fait seul du vote du créancier hypothécaire au concordat. — Cass., 6 mars 1894, Sauton, [S. et P. 96.1.41] — Trib. Seine, 17 mai 1887, [Journ. des faill., 87.268] — Trib. Grasse, 28 juin 1889 (motifs),

FAILLITE. — Titre IV. — Chap. 1.

sous Aix, 4 mars 1890, précité. — Bordeaux, 22 août 1844, L..., ]S. 4.1. 2.287, P. 59.87X, ad norum' ; — 19 août 1858, de Marguerittes, [S. 59.2.150, P. 59.878] — Rouen, 30 mars 1892, Sauton, sous Cass., 6 mars 1894, précité. — V. Renouard, t. 2, sur l'art. 508, n. il; Démangeât, sur Bravard, Tr. de dr. comm., 2e éd., t. 5, p. 378, note 2; Boistel, n 1035; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 579; et Ch. Lvon-Caen, Consultation, Gazette du Palais des 10, 12 et 13 sept." 1887. — V. au surplus, Dalmbert, France judiciaire, 1893, p. 326 et s.; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, t. 3, n. 2263. — Et il en est ainsi, alors même que le vote aurait été accompagné de réserves expresses. — Cass., 26 août 1851 (motifs), Dulac, [S. 51.1.805, P. 52.1.12, D. 51.1.283]; — 26 août 1861 (cité par M. Boistel et par MM. Lyon-Caen et Renault, Inc. cit.

2336. — Cette solution peut s'appuyer et sur les textes et sur l'esprit de la loi. Sur le texte d'abord : dire, en effet, que les voix des créanciers dont s'occupe notre article ne sont comptées que s'ils renoncent à leurs garanties, c'est décider virtuellement que !a renonciation doit précéder le vote, dont elle est la condition d'admissibilité. Dire enfin que le vote emportera de plein droit cette renonciation, c'est faire résulter la renonciation du fait même du vote, c'est proclamer que la participation au vote est un fait incompatible avec la qualité de créancier hypothécaire... Sur l'esprit de la loi : effectivement, si le vote des créanciers hypothécaires au concordat est frappé de suspicion, c'est à raison du défaut d'intérêt qu'ils ont à ce que les propositions du failli soient acceptées ou rejetées. D'où la nécessité de leur interdire le vote, à moins d'une renonciation pouvant seule imprimer à leur vote un caractère de sincérité. Ou pouvait, sans doute, les autoriser à participer aux délibérations sur le concordat (C. comm., art. 501), mais, dès qu'ils veulent participer au vote, il fallait les mettre en demeure d'opter entre cette faculté et la déchéance de leurs garanties. La loi. d'ailleurs, devait prendre en considération le fait même du vote, sans s'occuper de la conclusion du concordat ou de son homologation, si elle ne voulait pas manquer le but qu'elle se proposait. Il est évident, en effet, qu'un créancier hypothécaire ou privilégié aurait pu, à l'abri de son gage, prendre part aux opérations relatives au concordat uniquement pour en empêcher la formation, si la perle de son hypothèque était subordonnée a la conclusion du concordat. — Lvon-Caen et Renault, loc. cit.; Dalmbert, note sous Cass., 6 mars 1894, [S. et P. 96.1.41]

2337. — Un certain nombre d'auteurs formulent cependant, en faveur de l'opinion contraire, l'objection suivante : le concordat est un traité (C. comm., art. 507), et la renonciation à l'hypothèque résultant du vote au concordat a pour cause le concordat; des lors, si le traité n'est pas conclu ou homologué, s'il est annulé ou résolu, la renonciation à l'hypothèque manque de cause. — Bourges, 15 mars 1865, Arnaud, [S. 66.2.149, P. 66.601] — Sic, Laroqu -Sayssinel, Fortnul. génér. des faillites, t. 1, n. 760; Bédarride, t. 2, n. 544; Rousseau et Delert, sur l'art. 508, n. 22; Boileux, sur Boulay-Paty, Faillites, t. 2, n. 558: l.aurin, Tr. de dr. comm., n. 1115 : Devilleneuve, Massé et Dutruo, Uiction. du content, comm. et indus tr., v Faillite, n. 884; Ruben de Couder. Dict. de dr. comm., indust. et

, v° Concordat, n. 44. — Et il a été jugé, conformément à cette opinion, que la disposition de l'art. 508. C. comm., d'après laquelle le vote d'un créancier privilégié ou hvpothécaire dans les délibérations relatives au concordat, emporte de plein droit renonciation au bénéfice de son privilège ou de son hypothèque, n'est pas applicable au cas où ces délibérations "sont demeurées sans effet, et où un concordat n'a pu, en définitive être formé. — Même arrêt. — Mais celte thèse n'est pas fondée, car elle est en opposition à la lois avec l'esprit et le texte de la loi. Il ne s agit pas en effet d'un contrat. Le législateur a prévu le fait du votf du créancier hypothécaire, et ce fait emporte ipso jure, dit l'art. 508, la renonciation à l'hvpolhèque. — V. Trib. Grasse, 28 juin 1889 (motifs;, sous Aix, 4 mars 1890, précité.

2338. — Reste le système mixte professé par M. Alauzet (t. 7, n. 2663 et s. , d'après lequel le créancier hypothécaire serait déchu de sa garantie en cas de rejet du concordat par les créanciers, et conserverait au contraire tous ses droits en cas de non-homologation, d'annulation ou de résolution du concordat pour inexécution des conditions. Ce s\stème est encore plus inacceptable que le précédent; la distinction qu'il propose, d'ailleurs tout à fait illogique, ne trouve en effet de point d'appui ni

dans les textes, ni dans les travaux préparatoires; aussi aucune décision de la jurisprudence ne l'a-t-elle consacrée.

2339. — La portée d'application de la présomption de renonciation, édictée par l'art. 508, doit être envisagée à un triple point de vue : 1° étendue de la présomption légale en cas de plu i ralité de sûretés ou d'insuffisance constatée de la sûreté unique; 2° personnes admises à se prévaloir de l'art. 508; 3,J règles particulières à observer dans le cas où tous les créanciers seraient hypothécaires.

2340. — 1° En ce qui concerne le premier point de vue. Cette présomption n'a d'effet que pour l'avenir. Eu conséquence, le, créancier d'un failli qui, par son adhésion au concordat, a renoncé au nantissement en actions industrielles garantissant sa créance, n'en conserve pas moins le droit de toucher les intérêts et dividendes de ces actions, échus même depuis le jugement déclaratif de faillite jusqu'au ]our du concordat, sauf à er déduire le montant du chiffre de la créance. Du moins, la décision qui juge ainsi par appréciation des conventions échappe à la censure de la Cour de cassation. — Cass., 7 juill. 1870 Riant, [S. 72.1.83, P. 72.171. D. 71.1.307] - Sic, Lyon-Caet et Renault, t. 1, n. 586 ; Thaller, n. 1839.

2341- — D'autre part, il est certain que l'art. 508 n'établi aucune indivisibilité entre les diverses créances dont une mèœ< personne peut être investie au regard de la faillite. Effectivement cette disposition a uniquement pour but d'éloigner de la déhbé-i ration ceux des créanciers qui n'auraient pas un intérêt direc; à apprécier avec impartialité les propositions du failli; si don( un créancier hypothécaire était en même temps créancier poui: des sommes qui ne seraient point garanties par une hypothèque: un gage, ou un privilège, il serait alors simple chirographain. à l'égard des sommes non garanties, et il aurait le droit d'inler venir au concordat et de délibérer, sans que i'on put en cou-' dure qu'il a renoncé à ses droits pour ses autres créances. — Cass , 22 juill. 1872, précité. —Nîmes, 23 avr. 1884, [.lourn. des fait!., 85.536] — Paris, 21 juin 1893, [Journ. desfaill., 1894 art. I822J — Sic, Pardessus, n. 1236; Renouard, t. 2, p. 23 Esnault, t. 2, n 406; Bravard et Démangeât, t. 5, p. 377; Alau-' zet, t. 7, n. 2658; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 583; Boistel

2342. — Il n'est même pas nécessaire que le créancier, ai moment du vote, ait expressément réservé ses droits et spécifis qu'il ne prenait part à la délibération qu'en sa qualité de créan cier chirographaire et jusqu'à concurrence de sa créance non spécialement garantie; c'est aux juges du fond qu'il appartient' en l'absence de réserves expresses de la part du créancier, d'interpréter ses intentions, et de décider s'il doit être réputé avoin volé en sa double qualité ou simplement comme créancier chiro graphaire. Le doute parait toutefois devoir s'interpréter de pré-1 térence dans le sens d'une réserve tacite de l'hypothèque ; les renonciations, en effet, ne se présument pas. — Cass., 22 |uill 1872, précité. — Nîmes. 23 avr. I8s4 (motifs), précités. — Bour; ges. 24 déc. 1889, Gerbier et Cie,[D. 90.2.247]

2343. — Par identité de moti's, le créancier investi de deux créances hypothécaires ou privilégiées pourrait, mais à la condition de spécifier qu'il ne prend part au vote que pour l'une d'elle: (pour celle évidemment dont la collocatioo en rang utile lui parait: douteuse ou improbable), réserver tous ses droits sur l'hypothèque ou le gage garantissant le paiement de l'autre créance. — j Lyon Caen et Renault, t. 7, n. 583.

2344. — Il convientderapprocherdes hypothèses précédentes celle, très- voisine au fond, d'une sûreté ne garantissant qu'une fraction de la créance. On ne saurait, en effet, traiter différemment le créancier investi de deux créances de 10,000 fr. pat exemple, l'une hypothécaire, l'autre chirographaire, ou garantie; l'une et l'autre par une hypothèque, l'une du premier rang, l'autre du second ou du troisième rang, d'une part, et le créancier investi d'une créance unique de 20,000 fr., mais garantie par une hypothèque, ou par une subrogation hypothécaire jusqu'à conJ currence de 10,000 fr. seulement. Dans celte dernière hypothèse) comme dans les précédentes, il est d'ores et déjà certain que la garantie stipulée est insuffisante; et, par suite, l'ayan'.-droit doit avoir légalement la possibilité de se comporter comme un créan-i cier ordinaire, c'est-à-dire de voter au concordat pour la portion de sa créance non garantie, sans compromettre par ce vote la sûreté attachée à l'autre partie de sa créance. — Paris, 20 juin 1893, [Journ. des fjiill., 94 100]

2345. — Mais ici encore une réserve expresse est nécessaire

Titre IV.

Ch&p.

et le créancier qui s'aviserait en pareil cas de prendre part au vote, sans spécifier nettement qu'il n'entend voter que pour la portion chirograpbaire de sa créance serait évidemment déchu de son hypothèque. — Cass., 14 juill. 1879 (2 arrêts), Crédit agricole, [S. 80.1.21, P. 80.33, D. 79.1.422] — Poitiers, 14 janv. 1895, [Joum. des Mb. de comm., 95.865] — Ainsi, et spécialement, le créancier du failli, cautionné par la femme de celui-ci, avec subrogation à son hypothèque légale pour une partie de sa créance, renonce à l'hypothèque en votant au concordat pour le montant intégral de sa créance, sans aucune déduction de la partie cautionnée par la femme. Vainement dirait-il qu'il a voté au concordat comme créancier direct du Failli, et que ce vote n'a pu le priver du droit de se faire colloquer du chet de la femme, et comme subrogé à sou hypothèque légale. — Cass., 14 juill. 1879, précité.

2346. — Mais le créancier nanti d'une hypothèque ou d'un gage garantissant nominalement sa créance entière aurait-il le droit, s'il estime que la réalisation de son gage ne pourra couvrir qu'une fraction de sa créance, d'évaluer cette fraction à ses risques et périls, et voter au concordat pour l'autre fraction ? Soit par exemple un créancier de 10,000 fr., dont le paiement est garanti par une seconde hypoihèque sur un immeuble valant 15,000 fr., mais grevé d'une première hypothèque de 10,000. Si le créancier deuxième en rang estime que la réalisation du gage, déduction faite du montant intégral de la première hypothèque et des frais, ne laissera disponible qu'une somme de 4,000 fr., ne doit-on pas l'admettre à voterau concordat en renonçant ii son hypothèque pour la portion de sa créance qu'il estime ne pas devoir être couverte, soit en l'espèce pour 6,000, son droit hypothécaire étant réservé pour la différence, comme s'il n'avait eu ab initia qu'une hypothèque pro parte? La question est controversée, en l'absence de dispositions formelles de notre loi autorisant, comme les lois allemande et autrichienne par exemple, l'évaluation de l'hypothèque, soit par le tribunal, soit par le comité des créanciers. Sous le Code de 1807, Pardessus (n. 1235) et Boulay-Paty (n. 255 et 256) pensaient qu'il était loisible au juge-commissaire ou au tribunal d'admettre à voter au concordat les créanciers hypothécaires ou privilégiés dont le rang laissait apercevoir qu'ils n'en retireraient aucun bénéfice. La disposition formelle de l'art. 508 ne permet plus aujourd'hui de leur laisser cette alternative, et le simple fait du vote emporte déchéance de la cause de préférence. Mais cette évaluation qu'il n'appartient pas au juge de faire, n'est-elle pas licite lorsqu'elle émane du créancier lui-même? Certains auteurs le contestent et, s'appuyant sur la lettre stricte de l'art. 508, décident qu'en pareil cas le créancier n'a l'option qu'entre deux partis absolus : voter au concordat en renonçant intégralement au bénéfice de son hypothèque, ou conserver son hypothèque en s'abstenant de prendre part au vote même pro parte. — Pardessus, t. 3, n. 1326; Renouard, t. 2, p. 22.

2347. — Mais il est plus généralement admis aujourd'hui que le créancier peut fort bien, à ses risques et périls, faire ainsi de sa créance deux parts, l'une chirographaire, l'autre hypothécaire, et ne participer au vote que pour la première, à la condition d'en spécifier nettement le montant avant le vote. — Lyon, 9 août 1894, [J. La Loi, 23 nov. 1894] — Sic, Lyon- Caen et Renault, t. 7, n. 583; Boistel, n. 1036; Bravard et Démangeât, t. 5, p. 382; Thaller, n. 1841.

2348. — 2° Qui peut se prévaloir de la renonciation? — La renonciation résultant du vote au concordat est-elle relative, et établie uniquement dans l'intérêt de la masse, ou est-elle absolue et susceptible d'être invoquée par tous les intéressés? L'intérêt de la question est considérable. Si l'on tient en effet la renonciation pour relative, la masse seule, agissant par l'entremise du syndic, pourra s'en prévaloir, dans le but de faire rentrer dans son gage général et d'englober dans la liquidation le bien hypothéqué ou affecté de privilège; tandis que si la renonciation est absolue, tout intéressé pourra s'en prévaloir à ['encontre du créancier. Elle pourra notamment être invoquée par le failli concordataire, désireux de faire disparaître l'hypothèque grevant son immeuble, ou par un créancier agissant dans s.in intérêt propre et individuel, spécialement par un créancier hypothécaire de rang inférieur qui, par suite de la renonciation de celui qui le précède, prendrait ses lieu et place dans l'ordre ouvert sur l'immeuble.

2349. — La thèse de la nullité relative a été consacrée par quelques décisions judiciaires. Ainsi jugé que la femme d'un

Rkpebtoirk. — Tome XXII.

failli, mariée sous le régime dotal, conserve, après le concordat obtenu par son mari, une hypothèque légale sur les biens qui adviennent ultérieurement ;'i celui-ci pour garantie de la restitution de la portion de sa dot excédant le dividende qu'elle a touché dans la faillite. — Rouen, 6 juin 1844, Grente, [S. 45.2.180, P. 46.1.23]

2350. — ... Que les créanciers hypothécaires qui, en prenant part au vote du concordat, ont renoncé à l'effet de leur hypothèque, peuvent, après la dissolution de l'union, prendre inscription en vertu de ces mêmes hypothèques; et que les droits hypothécaires annulés par l'art. 146, C. comm., peuvent être inscrits efficacement; ces renonciations et annulations n'ayant effet qu'au regard de la masse, laquelle n'existe plus. — Dijon, 8 févr. 1865, Collard, [S. 65.2.31, P. 65.215, D. 65 2.89] — Sic, Rousseau et Defert, sur l'art. 508, n. 23.

2351. — On invoque en faveur de ce premier système un double argument, l'un tiré du but de l'art. 508 et de l'esprit de la loi, l'autre de l'analogie existant entre l'art. 508 et les art. 447 et 448. C'est dans l'intérêt de la masse, fait-on observer tout d'abord, et pour empêcher un créancier dont les intérêts peuvent se trouver opposés à ceux de la collectivité d'influer sur le vote, que l'art. 508 a été édicté : on ne voit, dès lors, aucune bonne raison de faire profiter, soit le failli, soit les autres créanciers chirographaires, de la présomption de renonciation. Il est de principe, ajoute-t-on, que les nullités édictées dans l'intérêt de la masse sont des nullités relatives, dont la masse seule peut se prévaloir. Tout le monde s'accorde à attribuer ce caractère relatif aux nullités facultatives des art. 447 et 448. bien qu'aucune disposition formelle desdits articles n'en restreigne la portée d'application. La même interprétation restrictive doit prévaloir, par identité de motifs, en ce qui concerne la renonciation de l'art. 508.

2352. — Mais la Cour suprême et la majorité des cours d'appel et des auteurs décident, au contraire, que la renonciation dont il s'agit est absolue et produit son effet, non seulement visà-vis de la masse, mais à l'égard de tous, en sorte que la disparition de la masse et la reprise par les créanciers de leurs droits et actions contre le failli, après la dissolution de l'union, n'ont aucun effet sur la renonciation acquise définitivement et vis-àvis de tous par le fait du vote au concordat. — Cass., 1 1 févr. 1880, Barbas, [S. 80.1.164, P. 80.369]; — 6 mars 18<)4, Sauton, [S. et P. 96.1.41 et la note de M. Dalmbert, D. 94.1.489] — Rouen, 21 janv. 1x62, sous Cass., 10 févr. 1863, Auffant, [S. 63. 1.262, P. 63.589, D. 63.1.300] — Poitiers 14 janv. 1895, [Joum. des trib. de comm., 95.865]; — 27 févr. 1896, Joum. des faill., 96.427] — Sic, Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 587; Ruben de Couder, Dict. de dr. comm., Suppl., v° Concordat , n. 29. — V. aussi Pont, Priv. et hypoth., t. 2, n. 1236.

2353. — Le dernier système nous paraît le plus juridique. En effet, tandis que l'art. 446 parle de nullités relativement à la masse, l'art. 508 s'exprime en termes généraux et absolus, sans faire de distinction entre les personnes intéressées à invoquer le bénéfice de la renonciation. Vainement objecterait-on que le législateur prononce la déchéance de l'art. 508 en faveur de la masse pour lui conférer un avantage en échange de ceux assurés par le concordat au créancier hypothécaire qui a participé au vote de ce traité. Cette objection n'est pas fondée, car le but de la loi a été d'assurer la sincérité du vote, et, pour l'atteindre, elle impose au créancier hypothécaire la nécessité de faire l'abandon de son hypothèque préalablement au vote. S'il ne fait pas cet abandon préalable, elle le déclare de plein droit déchu de sa garantie, nonobstant toutes réserves expresses contraires. Vainement dirait-on encore que les nullités et les inefficacités édictées par les art. 447 et 448 sont également établies relativement à la masse, et que cependant ces dernières expressions ne figurent pas dans la loi. .Mais le rapport le plus étroit existe entre les art. 447 et 448, d'une part, et l'art. 446, d'autre part, tandis qu'on chercherait bien inutilement un lien quelconqua entre l'art. 446 et l'art. 508, dont les dispositions sont fondées sur des motifs absolument différents. Ce qui achève enfin de prouver que la thèse des arrêts ci-dessus rapportés consacre les vrais principes, c'est que l'art. 508, parlant de renonciation à l'hypothèque sans s'expliquer autrement, et sans tenir compte de l'intention du créansier votant au concordat, renvoie natui ellement à l'art. 2180, C. civ., pour la détermination des effets de cette renonciation, qui est un acte essentiellement de droit civil. Or, d'après l'article précité, la renonciation du créancier à l'hypothèque consomme

FAILLITE. — Titre IV. — Chap. I.

l'extinction de ce droit, comme le font l'extinction de l'obligation principale, l'accomplissement des formalités et conditions de la pursre, et la prescription. — Dalmbert, note précité, et Franc. judî, 1893, p. 326 et s.; Lyon-Caen et Renault, toc. cit.

2354. — Les noms des créanciers hypothécaires ou privilégiés qui prennent part au vote du concordat doivent être mentionnés au procès-verbal, afin que tous les autres créanciers intéressés puissent se prévaloir de la renonciation résultant de ce vote. — Bédarride, n. 541.

2355. — Mais devant quelle juridiction peut-on s'en prévaloir? Ce ne peut être que devant une juridiction ordinaire. En conséquence, la partie, qui, en première instance et en appel, s'est bornée à soutenir qu'il y avait lieu de déduire du montant de la somme pour laquelle un créancier avait été admis dans la faillite, la valeur d'objets mobiliers par lui reçus en gage, ne peut, pour la première lois devant la Cour de cassation, proposer un moyen tiré de ce que ce créancier, ayant pris part au concordat,'serait déchu de tout droit sur l'objet donné en gage. — Cass., 23 nov. 1852, Fillion, [S. 53.1.23, P. 52.2.676, D. 52. 1.324]

2356. — 3° L'art. 508 s'applique-t-il, même dans le cas où tous les créanciers sont hypothécaires? La question ainsi posée parait devoir être résolue par une distinction, entre le cas où tous les créanciers ont une hypothèque commune, et celui où certains d'entre eux ont une situation préférable aux autres. Dans le premier cas, l'art. 508 semble inapplicable, faute d'objet; dans le second, il parait devoir s'appliquer. On ne comprendrait pas qu'un créancier privilégié ou hypothécaire fût lié par un concordat passé entre des créanciers munis d'un droit de préférence, mais qui lui seraient intérieurs en rang. Au contraire, on comprend fort bien qu'il soit lié par un concordat passé entre des créanciers qui lui seraient préférables ou égaux. On ne peut craindre que ses intérêts soient compromis par ces créanciers, qui ont ou des droits égaux ou des droits supérieurs au sien, et qui, par conséquent, font un sacrifice égal ou supérieur à celui qu'on lui impose. Si les créanciers chirographaires snnt liés par le concordat émanant d'autres créanciers chirographaires, c'est que l'intérêt de ces derniers, équivalant à l'intérêt des premiers, garantit que les créanciers non présents ne verront pas leurs droits injustement sacrifiés. N'est-il pas également à supposer que les créanciers hypothécaires, qui consentent une réduction de leur créance, agissent au mieux des intérêts d'autres créanciers qui leur sont égaux en rang? A plus forte raison, si des créanciers hypothécaires consentent à être assimilés à des créanciers chirographaires (leur vote au concordat, nous l'avons dit, entraîne nécessairement ce résultat), ne doivent-ils pas lier des créanciers hypothécaires, inférieurs en rang, auxquels la perte de toutes les hypothèques devient ainsi très-avantageuse? On n'objectera pas que ces solutions sont contredites par l'art. 508 ; l'art. 508 prévoit le cas d'un concordat voté par les créanciers chirographaires, et fait entendre que ce concordat ne sauraii nuire à des créanciers préférables; il ne s'occupe pas de l'hypothèse où le concordat est voté par des créanciers hypothécaires ou privilégiés; au contraire, nous avons montré que, par leur esprit, les dispositions relatives au concordat consacrent notre solution. Tout au moins, en est-il ainsi quand, comme dans le cas d'une émission d'obligations hypothécaires, les créanciers tiennent leur hypothèque ou leur privilège d'un titre commun qui confère le droit de préférence à la totalité des créanciers ; il semble que, dans leurs relations réciproques, ces créanciers doivent être consi> érés comme chirographaires, puisqu'aucun d'eux n'a un droit opposable aux autres, et par suite, les dispositions relatives au concordat s'appliquent directement à l'hypothèse. — Wahl, note sous Paris, 17 avr. 1894, [S. et P. 95.2. 121]

2357. — Appelée à statuer sur cette importante question, dans une espèce concernant une émission, sur le marché français, d'obligations hypothécaires gagées sur les chemins de fer argentins, la Cour de Paris a éludé la difficulté, en niant la validité de L'hypothèque. Décidé, en effet, qu'en tout cas, le concordat n'est pas frappé de nullité, si l'hypothèque a été simplement promise par la société débitrice et n'a pas été réalisée, les obligataires étant, en pareil cas, de simples créanciers chirographaires. — Paris, 16 avr. 1894, Lévi-Lion et autres, fS. et P. 95.2.124]

2358. — ... El si, quoique la législation du pays où ont été effectués les travaux disposât que les préteurs de deniers destinés

à payer le constructeur seraient subrogés au privilège de ce constructeur, et bien que les sommes versées par les obligataires aient effectivement été destinées et aient servi à payer le constructeur, le contrat de prêt passé entre les obligataires et la société en état de liquidation judiciaire est intervenu en France et entre Français, sans que les parties se fussent référées explicitement ou implicitement à la loi étrangère et en eussent fait la loi de leur contrat, et sans qu'elles se fussent conformées en fait à l'accomplissement des formalités prescrites parla loi étrangère pour que le privilège invoqué eût pu prendre naissance en leur faveur. — Même arrêt.

2359. — Au fond, dans l'espèce précitée, la Cour de Paris semble avoir implicitement admis, sans d'ailleurs examiner la question, qu'en aucun cas, un créancier hypothécaire ou privilégié ne peut être lié par un concordat auquel il n'a pas participé, quelle que. soit la composition de l'assemblée concordataire. Mais tout son effort a consisté à essayer de prouver que, malgré l'apparence, les créanciers n'avaient ni privilège ni hypothèque. L'hypothèque était conférée aux obligataires par la société sur une ligne de chemins de fer qu'elle exploitait, mais on n'avait accompli aucune formalité pour réaliser cette hypothèque ; la Cour en a conclu que l'hypothèque n'existait pas, ce qui la dispensait, ainsi qu'on l'a fait observer, de répondre à la question posée.

3° Des majorités requises.

2360. — Le concordat est un traité entre le débiteur et les créanciers, dont le caractère essentiel, qui le différeucie nettement des pactes île remise susceptibles d'intervenir entre un non-commerçant en déconfiture et ses créanciers, est d'être obligatoire pour les créanciers dissidents lorsque les conditions de majorité requises par la loi sont réunies. Pour peu que les créanciers soient nombreux, il est à peu près impossible d'obtenir pour un traité quelconque, quelque favorable qu'il paraisse, l'unanimité ; et cependant, le vote du traité peut être, pour l'ensemble des intéressés, d'une utilité inco itestable. D'où le droit conféré à l'assemblée des créanciers (délibérant sous certaines conditions de majorité, destinées à sauvegarder concurremment les intérêts de la masse des petits créanciers et ceux, également légitimes, des gros créanciers) de forcer l'opposition systématique des dissidents et d'imposer sa loi à tous, sous réserve de 1 homologation de justice.

2361. — Sous l'ordonnance de 1673, le concordat devait, à peine de nullité, réunir les trois quarts en sommes des créanciers du failli. — Rouen, 29 janv. 1807, Carpentier, [S. et P. chr.] — Paris, 22 janv. 1807, Borridon, [S. et P. chr.] — Cette condition des trois quarts des créances étant seule exigée, le failli n'avait qu'à créer quelques dettes simulées pour former une masse de créances capables de réduire au silence les porteurs de titres sérieux (Bédarride, n. 527). Les auteurs du projet du Code de 1807, rassurés par l'opération préalable de la vérification des créances, avaient proposé d'adopter la même disposition, mais le Tribunat n'y voyant pas assez de garanties pour la minorité des créanciers auxquels le concordat était imposé, on adopta une disposition au moyen de laquelle les voix fussent non seulement pesées mais comptées, de manière que pour faire la loi aux créanciers qui refusaient le concordat, il fallût, avec les trois quarts des sommes dues et vérifiées, réunir aussi la majorité des voix. Cette règle, admise par le Code de 1807, art. 519, a été reproduite par la loi de 1838 (art. 507).

2362. — La loi du 4 mars 1889 a conservé le principe delà double majorité, en nombre et en sommes. L'équité exig.- en effet que l'on tienne également compte du nombre des intéressés et de l'importance des intérêts engagés ; or une législation qui se contenterait de la majorité en nombre sacrifierait nécessairement les intérêts des gros créanciers, lesquels sont presque toujours en minorité numérique; et une législation qui, à l'inverse, n'exigerait qu'unemajorité en sommes, (ût-ce une majorité spéciale comme I celle exigée par l'ordonnance de 1673, subordonnerait entièrement les droits de la masse aux intérêts, parfois opposés, d'une oligarchie de créanciers, voire même d'un seul créancier, banquier ou bailleur de fonds, qui tiendrait ainsi dans sa main l'avenir du débiteur. Seule, l'exigence d'une double majorité permet de tenir la balance égale entre ces deux groupes d'intérêts, parfois concordants, mais parfois aussi divergents et même contradictoires. — Thall^r, n. 1832.

23«3. — Si la loi du 4 mars 1889 a maintenu l'exigence de

FAILLITE

Titre IV.

Chap.

la double majorité, du moins a-t-elle facilité au débiteur l'obtention du concordat en substituant, à la majorité en sommes de trois quarts, la majorité de deux tiers seulement. L'art. 15, § I, de ladite loi, écrit pour la liquidation judiciaire, mais étendu pour l'avenir à la faillite par l'art. 20, est en effet ainsi conçu : « Le traité entre -les créanciers et le débiteur ne peut s'établir que s'il est consenti par (a majorité de tous les créanciers vérifiés et affirmés ou admis par provision, représentant, en outre, tes dtux tiers de la totalité des créances vérifiées et affirmées ou admises par provision. » A tort ou à raison, le législateur de 1889 a considéré qu'il était trop rigoureux d'exiger une majorité de trois quarts, et que l'intérêt des principaux créanciers était suffisamment sauvegardé par une majorité des deux tiers. Par cette réforme, qui d'ailleurs n'a d'effet que pour l'avenir et n'a pu dès lors régir les faillites ouvertes avant la promulgation de la loi du 4 mars 1889, la législation française peut être classée au nombre des plus indulgentes, en ce qui concerne tout au moins le taux de la majorité.

2364. — Aux termes de l'art. 507 nouveau, C. comm., la majorité en sommes doit être des deux tiers des créances, non pas seulement des créances représentées, mais des créances vérifiées, affirmées et admises (Bédarrids, n. 536). Les créances de personnes domiciliées hors de France sont, il est vrai, censées vérifiées quand il s'agit de la répartition des deniers, mais il n'en est pas de même quand il s'agit du concordat; elles ne doivent donc pas être comprises au nombre de celles sur lesquelles se calcule la majorité.

2365. — Les créances provisoirement admises en vertu des art. 499 et 500, C. comm., ne doivent être comptées que pour la somme provisoirement déterminée parle, tribunal. Cependant on conçoit que si le jugement définitivement rendu sur la contestation dirigée contre ces créances en élève le chiffre de manière à déplacer la majorité en sommes, la validité du concordat devra se trouver affectée de cette circonstance.

2366. — Des créanciers, bien que leurs créances aient été contestées par le failli, peuvent donc, si la contestation a été écartée par jugement , être admis à délibérer sur le concordat, en vertu de ces mêmes jugements, lesquels doivent être provisoirement exécutés. — Cass., 20 juill. 1858, Liégard, [S. 59.1. 497, P. 59.643, D. 58.1.404] —Et le failli qui, soit dans le cours de la faillite, soit lors du concordat n'a pas protesté contre l'admission d'une créance sans l'adjonction de laquelle le concordat n'aurait pu avoir lieu est censé acquiescer au ]ugementen vertu duquel cette admission a eu lieu. — Golmar, 24 déc. 1832, Blétry. [P. chr.] — Sur les conséquences du vote irrégulier d'un créancier contesté, et non admis par provision, V. infra.

2367. — Au sujet de la majorité ennombre, une controverse s'était élevée, sous l'empire de la loi de 1838, sur le mode de computation. Il s'agissait de savoir si la majorité en nombre devait se compter sur le nombre total des créanciers qui ont l'ait vérifier et affirmer leurs créances, ou sur le nombre seulement deceux qui étaient présents au vote. Dans un premier système, on décidait que sous le Code de commerce révisé (art. 509), comme sous l'ancien art. 522, il suffisait, pour que la délibération relative au concordat fût remise à huitaine pour tout délai, que la majorité des créanciers délibérants consentit au concordat; qu'il n'était pas besoin de la majorité de tous les créanciers vérifiés et affirmés. — Caen, 2 févr. 1842, Vaquerel,[S 42.2.375, P. 42.2.533] — Tnb. comm. Paris, 5 mai 1847, (jaudemuehe, [S. 49.2.344, ad notam] — Rouen, 30 juin 1853, Lefrançois, [S. 54.2.517, P. 55.2.277, D. 54.2.262] — Bordeaux, 21 mars 1865, Sen, [S. 65.2.252, P. 65.956, D. 65.2.172]— Sic, Pardessus, n. 1237 ; Lai n né, sur l'art. 507; Esnault, t. 2, n. 404; Bédarride, t. 2, n. 530; Bioche, Dict.de proc, v° Faillite, n. 793; Alauzet, t. 7, n. 2649; Laroque-Sayssinel, sur l'art. 507, n. 15.

2368. — Ce premier système n'avait pas prévalu, et ;i la veille de la loi de 1889, la jurisprudence admettait au contraire unanimement que la majorité exigée pour qu'il puisse intervenir un concordat entre le failli et ses créanciers, était celle de tous les créanciers légalement convoqués, c'est-à-dire des créanciers vérifiés et affirmés ou admis par provision, et non pas seulement celle des créanciers présents à l'assemblée. — Cass., 7 janv. 1867, [S. 67.1.166, P. 67.389, D. 67. 1.5i] — Trib. comm. Seine, 9 août 1847, Lailéteur, [S. 47.2.592] — Paris, 14 mars 1849, Mêmes parties, [S 49.2.344]; — 7 août 1850, Magne, [S. 50.2.604 P. 50.2.616, D. 51.2.33]— Metz, 22 déc. 1863,Camyon, [S. 64.2.38, P. 64.414] - Paris. 22 déc. 1876, [Journ. des trib.

de comm. ,77. 70] — Sic, Geoffroy, p. 177; Renonard. t. 2, p. 16; Boulay-Paty et Boileux , t. 2, n" 549; Monnier, Manuel du content, commère., p. 403; Bravard et Démangeât, t. 5, p. 393; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 589 ; Boistel, n. 1034 ; Camberlin, p. 599; Ruben de Couder, v° Concordat, n. 61.

2369. — Cest dans le sens de ce second système que la loi du 4 mars 1889, applicable à cet égard à la faillite (art. 20), a tranché expressément la controverse, en spécifiant que le concordat devait être consenti « par la majorité de tous les créanciers vérifiés et affirmés ou admis par provision ».

2370. — Des difficultés peuvent s'élever au sujet de la computation des créanciers admis à figurer dans la majorité, en nombre ou en sommes, dans quelques hypothèses, que nous devons passer en revue

2371. — o) Il résulte de l'art. 508, interprété suprà, que la double majorité nécessaire au vote du concordat ne peut être formée que par le concours des créanciers ayant voix délibératiue au concordat (c'est-à-dire des créanciers vérifiés et affirmés ou admis par provision), ce qui exclut les créanciers hypothécaires, privilégiés ou gagistes, soit sous le rapport de leur personne, soit sous le rapport de la quotité de leurs créances (Contra, Pardessus, n. 1237), à moins qu'ils n'aient renoncé à leurs hypothèques, gages où privilèges, ou qu'ils ne soient en même temps créanciers chirographaires.

2372. — b) Lorsqu'une créance est constituée en gage, le droit utile qu'elle représente se divise entre le constituant et le gagiste, mais la créance n'en demeure pas moins une et ne peut dès lors conférer qu'une seule voix dans l'assemblée concordataire. Mais, comme le vote au concordat est de nature à compromettre, dans uue certaine mesure, la situation de chacun des ayants droit, ceux-ci ne peuvent voter que d'un commun accord ; s'il y a désaccord entre eux, les choses doivent se passer comme s'il" y avait eu rejet du chef de la créance. — Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 592.

2373. — c) En cas de créance grevée d'usufruit, il y a lieu d'adopter la même solution que dans l'hypothèse précédente, par identité de motifs. — Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 594.

2374. — d) Lorsqu'un créancier a plusieurs débiteurs solidaires d'une même dette, il concourt, à raison de la totalité de cette dette, dans la faillite de chacun des débiteurs, à établir la majorité en sommes, requise pour la validité du concordat. — Paris, 6 mess, an XIII, Razuret, [S. et P. chr.] — Dans le cas au contraire où il y a plusieurs créanciers solidaires d'un débiteur unique comme la créance est unique, nonobstant la pluralité des créanciers, ceux-ci n'ont, à eux tous, qu'une seule voix. D'où il suit qu'en cas de désaccord, les choses doivent se passer comme en cas de constitution de gage ou d'usufruit, c'est-à-dire que la voix unique dont ils disposent sera réputée hostile au vote du concordat. — Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 593.

2375. — e) Il se peut que la créance, primitivement une, soit divisée entre plusieurs, ayants-droit, héritiers ou cessionnaires. Lorsque la division de la créance est le résultat d'une succession, soit qu'elle s'effectue par parts viriles (C. civ., art. 1220), soit que la créance soit partagée entre certains ayants -droit qui sont censés avoir succédé seuls et immédiatement aux valeurs mises dans leur lot (art. 883), cette division légale ou ce partage créent, aux lieu et place de l'ancienne créance, autant de créances distinctes et indépendantes qu'il y a de parts d'héritiers ou de lots; et, par suite, chacun des ayants-droit aura une voix, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre le cas où l'inventaire de la succession ou le partage précéderaient et le cas où ils suivraient le jugement déclaratif. — Bravard et Démangeât, t. 5, p. 395; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 591, in fine; Thaller, p. 1005, note 2.

2376. — Mais que faudrait-il décider si la division de la créance était le résultat d'un acte volontaire du titulaire? Une fraction importante de la doctrine propose une distinction. Si la cession-transport, consentie au profit de plusieurs personnes, a précédé la faillite, elle aura eu pour résultat de créer autant de créances distinctes qu'il y a de cessionnaires et chacun d'eux aura une voix; si, au contraire, la cession n'est intervenue que depuis le jugement déclaratif, il ne saurait dépendre de la volonté de ces créanciers de modifier la majorité, et par suite les cessionnaires tardifs de la créance n'auront, entre eux tous, qu'une seule voix. Cette solution a d'ailleurs l'avantage d'enlever tout intérêt aux cessions futures qu'un créancier pourrait être

tenté de faire en vue rie s'attribuer plusieurs voix dans la délibération, par l'entremise de prête-noms. — Boistel, n. 1034; Bravard et Démangeât, t. 5, p. 394; Thaller, p. 1005, note 2.

2377. — MM. Lyon-Caen et Renault (t. 7, n. 591) repoussent cette distinction qui n'a pas de base légale et qui ne tend à rien moins qu'à créer arbitrairement une présomption légale de fraude. Chaque cessionnaire est à considérer comme un créancier distinct, et doit par conséquent disposer d'une voix ; mais il est évident que la cession doit être sincère. Or, les tribunaux devront, si la cession est postérieure à la faillite, présumer facilement une simulation et se montrer peu sévères dans l'admission des preuves invoquées pour écarter les cessionnaires comme n'étant que les prête-noms des cédants. — V. aussi Laurin, n. 1125.

2378. — /. Dans l'hypothèse de la réunion sur la même tête de plusieurs créances distinctes, hypothèse qui est la contre partie de la précédente, on a également proposé de laisser à ces créances, désormais confondues, leur individualité propre, et d'attribuer en conséquence au cessionnaire unique autant de voix qu'il y avait de créances distinctes, tout au1 mnins lorsque la cession est postérieure à la faillite; c'est donc au jour du |ugetnent déclaratif qu'il conviendrait de se reporter pour connaître le nombre de voix susceptibles d'entrer en ligne de compte dans le calcul de la majorité en nombre.

2379. — Jugé, en ce sens, que les créanciers qui ont cédé leurs créances sur un failli peuvent, lorsque les cessionnaires ne se présentent pas à la délibération relative au concordat, y assister ou s'y faire représenter pour soutenir et faire valoir les créances par eux cédées; que lors même qu'une seule personne aurait réuni entre ses mains, par cession plusieurs créances, la voix de chacun des cédants doit figurer utilement dans la délibération et servir à former la majorité individuelle. — Amiens, 2 juill. 1822, Becquerel. [P. chr.] — Paris, 1er avr. 1829 (motifs), Clairin, [S. et P. chr.]

2380. — ... Que l'on doit tenir pour valable l'acquisition faite parle créancier d'une faillite d un nombre de créances suffisant pour composer à lui seul la majorité en voix et les trois quarts (aujourd'hui les deux tiers) en sommes exigée pour un concordat ; qu'une telle cession ne pourrait être annulée qu'en cas de fraude. — Bordeaux, 26 avr. 1836, Apiau, [S. 36.2.361, P. 37.1.40] — ... Que le créancier devenu cessionnaire de plusieurs créances postérieurement à la faillite a dans les délibérations, et notamment lors de celles relatives au concordat, autant de voix qu'il représente de personnes distinctes; qu'il en serait autrement si ces cessions étaient antérieures à la faillite; que dans ce cas, tous les titres se confondant sur sa tête, il ne pourrait avoir qu'une seule voix. — Même arrêt.

2381. — Dans l'opinion adoptée par les arrêts d'Amiens et de Bordeaux, on oppose que le droit de voter est un droit individuel qui ne peut être exercé qu'une seule lois par la même personne, quel que soit le nombre de titres ou l'importance des sommes qui lui en confèrent le droit. L'arrêt de la cour de Bordeaux a été cassé par la Cour suprême, qui a décidé que le cessionnaire de plusieurs créances ne peut, dans la délibération relative au concordat, voter autant de fois qu'il représente de personnes distinctes, et qu'il n'y a aucune distinction à faire à cet égard entre le cas où la cession est antérieure ou postérieure à la faillite. — Cass , 24 mars 1840, Apiau, [S. 40.1.312, P. 40.1.441] — Cette solution est seule conforme à l'esprit de la loi qui, par l'exigence d'une majorité en nombre distincte de la majorité en sommes, a voulu empêcher les principaux créanciers de faire la loi à la masse.

2382. — Mais, ainsi que nous l'avons fait observer suprà, n. 2265, aucun texte de loi ne s'oppose à ce que, dans une faillite, plusieurs créanciers constituent le même mandataire à l'effet de les représenter au concordat et de le signer. — Paris, 25 août 1860, [Journ. des trib. de comm., 60.458] — Or, avons-nous dit, le mandalaire a autant de voix qu'il y a de mandants, et il peut, suivant les instructions reçues de chacun d'eux, voter alternativement pour et contre. La concentralion des pouvoirs ne saurait opérer, en effet, confusion des intérêts. — Renouard, t. 2, p. 65; Bédarriile, t. 2, n. 535; Laroque-Sayssinelet Dutruc, t. 1, n. 747; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 590.

2383. — Il convient seulement de faire remarquer qu'une société commerciale, quel que soit le nombre de ses membres ouïe chiffre de son capital, étant une personne morale, doit être comptée pour une unité dans la majorité. Le gérant d'une société

créancière n'aura donc qu'une seule voix dans la délibération sur le concordat sollicité par le failli. — Paris, 19 mai 1882, [Journ. des faill, 82.349]

2384. — Le vote de l'assemblée appelée à délibérer sur les propositions concordataires a trois résultats possibles : 1° Les deux majorités sont obtenues. A partir du moment où l'assemblée des créanciers a voté les propositions du failli, sous les conditions de majorité déterminées parla loi, le vote est acquis, sous réserve du droit pour le tribunal de refuser l'homologation. Il y a, sous cette seule réserve, contrat ferme entre le débiteur et la collectivité des créanciers, d'où cette triple conséquence : a) que les créanciers ne peuvent plus revenir sur leur vote; 6) que le failli ne peut plus rétracter ses offres, d'ores et déjà acceptées par la masse; c) que sa mort les laisse subsister dans leur teneur, tandis que la mort du failli survenant avant le vote rendrait ces mêmes propositions caduques, sauf aux héritiers à les reprendre avec ou sans modifications. — Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 597.

2385. — Le concordat peut être discuté pendant plusieurs séances; il peut être proposé à une séance et signé à l'autre; mais l'art. 509, C. comm., exige que pour sa validité il soit signé séance tenante, c'est-à-dire dans la séance où il a été consenti. Le juge-commissaire doit veiller à l'exécution de cette formalité, garantie de la sincérité des votes qui ont sanctionné le concordat. Mais la suspension de la séance où doit être délibéré le concordat, autorisée par le juge-commissaire, sur la demande d'un créancier, pendant quelques minutes seulement avant tout vote et toute délibération, afin de donner à des créanciers absents ou empêchés le moyen de se faire représenter, ne peut être assimilée à une double séance, et entraîner, par suite, la nullité du concordat. — Cass., 13 févr. 1855, Four, [S. 55.1. 357, P. 56.1.57, D. 55.1.339] — V. aussi, Aix, 5 juin 1873, Huri, [D. 74.5.258] — S c, Renouard, t. 2, p. 29; Alauzet, t. 7, n. 2669; Esnault, t. 2, n. 408; Monnier, p. 406; Bioche, n. 805; Rousseau et Laisney, v" Faill., n. 432; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 595; Thaller, n. 1834; Ruben de Couder, v° Concordat, n. 69.

2386. — Jugé, également, que le concordat n'est pas nu parce que quelques créanciers qui y ont consenti ne l'ont pai signé dans le lieu où il a été consommé, si d'ailleurs les autrei signatures représentent la majorité en nombre et en sommes Nîmes, 18 mai 1813, Valescure, [S. et P. chr.] — Bioche et Gou jet, Dict. de proc, v° Faillite, n. 279.

2387. — ... Que le concordat n'est pas nul lorsque, ayan réuni d'ailleurs les deux majorités en nombre et en sommes, des créanciers, dont les créances n'ont été vérifiées et affirmées que dans la séance ou il a été voté, ont été admis à y prendre part. Les créanciers présents à cette séance, et consentant à cette vérification et à cette affirmation tardives, sont non recevables à les critiquer et à prétendre en faire résulter la nullité au concordat. — Cass., 13 févr. 1855, précité.

2388. — Mais un concordat est essentiellement nul alors que, au lieu d'être signé séance tenante ou dans la huitaine, il n'a été formé qu'au moyen de deux actes séparés par un intervalle de plusieurs mois. — Paris, 12 juill. 1869, Comp. des chantiers de laBuire, [S. 71.2.233, P. 71.791, D. 70.2.7]

2389. — Si les deux majorités légales n'avaient pas été réunies, un créancier qui n'aurait pas pris part au vote et dont la créance, jointe à celle des votants, suffirait à parfaire les majorités requises, ne saurait, par une adhésion tardive, couvrir l'irrégularité du premier vote et poursuivre l'homologation.— Trib. comm. Seine, 31 mars 1886, [J. La Loi, 28 mai 1886]

2390. — Le procès-verbal dressé dans les conditions déterminées par l'art. 509 rentre dans la classe des actes authentiques, soit comme acte judiciaire, soit comme émanant de la seule personne ayant droit d'instrumenter dans le lieu où l'acte a été rédigé avec les solennités requises ; on ne peut donc en infirmer les affirmations que par la voie de l'inscription de faux. — Paris, 7 août 1850, Magne, [S. 50.2.604, P. 50.2.616, D. 51. 2.33] — Sic, Lvon-Caen et Renault, t. 7, n. 596; Thaller, n. 1834.

2391.-- Mais la preuve de l'adhésion d'un créancier au concordat ne saurait résulter du seul fait d'avoir reçu dans la liquidation un paiement partiel, alors qu'il n'est relevé aucune circonstance de laquelle on puisse induire que le créancier a entendu renoncer au droit de réclamer le solde. — Cass., 13 juin

FAILLITE

Titre IV.

Chap.

1893, Sédille frères, [S. et P. 97.1.307] — V. aussi Cass., 20 mars 1889. Harang, [S. 91.1.386, P. 91.1.958, D. 89.1.416]

2392. — 2° Aucune des deux majorités n'a été réunie. — Le concordat est définitivement rejeté et les créanciers sont de plein droit en état d'union. Désormais, aucune proposition du failli ne saurait être accueillie, la loi française n*admetlant pas.au cours de l'union, la réouverture des négociations tendant à la conclusion d'un traité entre le débiteur et les créanciers.

2393. — La loi française est, sur ce point, d'une rigueur que la plupart des auteurs qualifient d'excessive. La plupart des lois étrangères, tout en prenant certaines mesures destinées à empêcher le débiteur d'entraver la liquidation par des propositions d'arrangement indéfiniment renouvelées, admettent la possibilité d'une nouvelle délibération concordataire (Y. notammentL. angl., sect. 23; L. ail., § 163). MM. Lyon-Caen et Renaultit. 7, n. 595) et Thaller (Faill. en dr. comp., t. 2, p. 258) se sont énergiquement élevés contre une rigueur qui souvent se retourne contre les créanciers : « L'union une l'ois déclarée, dit ce dernier auteur, on se laisse aller au courant, la loi n'admet pas qu'on le remonte. Et cependant, il n'est pas sans exemple que les parties viennent à résipiscence et regrettent un acte de nonchalance ou d'entêtement. On se ravise, on s'aperçoit après coup qu'il vaudrait mieux traiter. Or. à moins que tous les créanciers ne s'enteudent, la légalité même de ce procédé prête au doute, il faudra coûte que coûte poursuivre les ventes et les réalisations, alors que les plus nombreux ou les plus clairvoyants se rendent compte de la faute commise. Je ne m'explique pas une législation ainsi faite. » — Sur la possibilité pour le débiteur, dont- le concordat judiciaire a été rejeté, 'l'obtenir un concordat amiable voté par l'unanimité de ses créanciers V. infrà, n. 2916 et s.

— V. aussi dans le sens de la validité dudit concordat, Agen, 23 juin 1859, Trémouillière, [S. 39.2.408, P. 59. 1021, D. 59.2. 175]

2394. — 3° Une seule des deux majorités a été obtenue. — Aux termes de l'art. 509, si le concordat est consenti seulement par la majorité en nombre, ou par la majorité en sommes, la délibération sera remise à huitaine pour tout délai; dans ce cas, les résolutions prises et les adhésions données lors de la première assemblée, demeureront sans effet. Il eût été trop rigoureux, en effet, en pareil cas, d'ouvririmmédiatemenilaprocédured'union; le l'ait qu'uue des majorités légales a été réunie semble démontrer qu'une fraction importante des intéressés est favorable au traité, et dans ces conditions l'intérêt de ious exige qu'unp nouvelle consultation des créanciers, celle-là définitive, ait lieu à bref délai.

2395. — Mais cette consultation nouvelle des créanciers, dans le délai de huitaine, est-elle obligatoire? On pourrait soutenir, en s'appuyant sur la teneur plutôt impèrative du texte, que la remise à huitaine s'impose, qu'elle ait ou non été réclamée par le failli lors de la première assemblée, et qu'il doit nécessairement être procédé à une nouvelle délibération, à l'expiration de la huitaine. Telle n'est pas cependant la doctrine généralement admise ; et la jurisprudence estime au contraire que l'art. 509, C. comm., d'après lequel, au cas où le concordat est consenti seulement par la majorité en nombre, ou par la majorité des trois quarts en sommes, la délibération est remise à huitaine pour tout délai, ne formule pas une disposition d'ordre public, et, en conséquence, que le failli peut renoncer à s'en prévaloir.

— Bourges, H avr. 1894, Cuiffard, (S. et P. 95.2.165, D. 95.2. 589] — Sic, Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 595. — Par suite, si le failli dont le concordat a été voté à la première réunion par une seule des majorités requises n'a pas demandé la remise à huitaine pour une nouvelle délibération, et a laissé le juge-commissaire prononcer immédiatement le refus du concordat, il n'est pas recevable à demander ultérieurement la réunion de ses créanciers à l'effet de délibérer à nouveau sur le concordat. — Même arrêt.

2396. — Ce dernier système nous parait le plus conforme à l'esprit de la loi. En effet, c'est dans l'intérêt du failli, et par laveur pour lui, que l'art. 509 permet de soumettre à une nouvelle assemblée les propositions de concordat qui n'ont réuni dans la première assemblée qu'une des majorités requises; c'est donc au failli qu'il doit appartenir de provoquer cette remise; s'il estime qu'une nouvelle assemblée ne modifiera pas les résultats de la première, il doit être libre de renoncer à la provoquer. L'art. 509, en disposant que la délibération sera remise à huitaine pour tout délai, a eu en vue le cas le plus ordinaire, celui

où le succès partiel obtenu par le concordat inspirera au failli le désir de faire une nouvelle tentative. On peut ajouter que la formule impèrative de l'art. 509 « la délibération sera remise... » s'explique par cette considération que le législateur a voulu, par cette disposition, limiter strictement au délai par lui fixé le vote du concordat.

2397. — On jugeait, sous le Code de 1807, que le délai de huitaine fixé pour admettre ou rejeter définitivement le concordat n'était pas prescrit à peine de nullité, et que dès lors il pouvait être prorogé du consentement de tous les créanciers, sans que le tribunal pût d'office prononcer une déchéance par suite de l'expiration de ce délai. — Paris, 15 nov. 1836, Raimbert, [S. 37. 2.22, P. chr.] — Lainné, p. 218.

2398. — Mais.il résulte formellement des travaux préparatoires qu'on a entendu, dans la loi de 1838, proscrire cette interprétation et prononcer une déchéance absolue ; le juge-commissaire, au cas où le concordat n'est pas consenti par la majorité légale, est tenu de prononcer l'existence immédiate de l'union. « On veut empêcher, par cette exigence d'un délai de rigueur, le failli d'assiéger les créanciers de ses doléances, de ses "supplications; ceux-ci, de guerre lasse ou par simple commisération, lui délivreraient un traité dont ils ne seraient point, au fond, partisans. » (Thaller. p. 1004). — V. Locré, sur l'art. 522; Vincens, t. 1, p. 437; Boulay-Paty, t. 1, n. 262; Renouard, t. 2, p. 32; Bédarride, t. 2, n. 547; Laroque-Sayssinel et Dutruc, t. 1, n. 773; Bravard et Démangeât, t. 5, p. 404; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 595. — Contra, Lainné, p. 218.

2399. — Juge que le délai de huitaine fixé pour la remise de la délibération sur le concordat, au cas où il n'aurait pu être consenti dans une première réunion, est un délai fatal ; que si dans cette seconde assemblée, le concordat n'a pu réunir les deux majorités, il n'y a pas lieu de délibérer ultérieurement sur un nouveau concordat : l'union s'ouvre de droit. — Cass., 6 août 1840, Berton, [S. 41.1.65, P. 42.1.16]

2400. — ... Que lorsque, conformément à l'ait. 509, C. comm., il y a remise pour une nouvelle délibération sur le concordat, le délai ne peut être de plus de huitaine, encore bien que les créanciers demeurent à une très-grande dislance. Le renvoi à une époque plus reculée aurait pour effet de mettre obstacle à l'homologation du concordat qui interviendrait après ce renvoi, et les créanciers seraient alors de plein droit en état d'union. — Bordeaux, 10 mai 1845, Del Perrusïa, [S. 46.2.316, P. 46.2.600]

2401. — Toutefois, si quelque événement de force majeure empêchait la réunion, par exemple si un créancier portait plainte contre le failli et qu'une détention ou une instruction la suivit, le juge-commissaire pourrait, par exception, indiquer un jour plus éloigné qu'annonceraient de nouvelles invitations, afin que, d'après l'état de l'affaire, on pût délibérer (Pardessus, n. 1237 ; Renouard, t. 2, p 33; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 595; Ruben de Couder, v° Concordat, n. 79). Jugé, en ce sens, que le failli qu'un événement de force majeure a empêché de se rendre à la seconde réunion relative au concordat, ou de s'\ faire représenter, peut être admis à demander la prorogation du délai de huitaine fixé par l'art. 509, C. comm. — Cass., 15 nov. 1871, (motifs), Montel [S. 71.1.191, P. 71.601, D. 71.1.326] — V. aussi Paris, 28 nov. 1857, Rousseau, [S. 57.2.432, P. 57.1211] — Mais il n'en saurait être ainsi qu'autant que la preuve de cette impossibilité serait rapportée d'une manière complète par le failli ; àdéfaut par lui de faire cette preuve, il n'est pas fondé à demander la nullité de la délibération intervenue en son absence et constituant les créanciers en état d'union. — Même anêt.

2402. — D'autre part, la disposition de l'art. 509, C. comm., aux termes duquel, si le concordat est consenti seulement parla majorité en nombre ou par la majorité en sommes, la délibération ■ era remise à huitaine pour tout délai, ne s'applique qu'au cas où il est intervenu un vote sur les propositions du failli. Si autun vote n'est intervenu, la délibération est valablement remise à un délai plus long que le délai de huitaine fixé par l'art. 509. — Toulouse, lor déc. 1884, Marie, [S. 85.2 177, P. 83. 1.989]— V. aussi Cass., 13 févr. 1855, Four, S. 55.1.357, P. 56. 1.57, D. 55.1.339]

2403. — La rédaction un peu vague de l'art. 522 du Code de 1807 avait fait penser que les créanciers qui avaient dans la première séance adhéré au concordai étaient liés par leur consentement. La négative n'est plus douteuse aujourd'hui, puisqu'il n'y a plus de concordat obligatoire que celui qui réunit la

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FAILLITE. - Titwî IV. — Chap. I.

majorité indispensable pour sa validité. Tant que la majorité n'est pas réunie, il n'y a qu'un simple projet qui n'oblige personne, et ce qui a précédé la seconde réunion est non avenu (Bédarride, n.548; Lainné, p. 219; L\on-Caen et Renault, t. 7, n. 595; Thaller, n. 1834 in fine). Cette solution est facile à justifier. Les créanciers ne peuvent être liés par leur premier vote, attendu que lors de la seconde délibération la situation est notablement changée. Le débiteur a pu modifier ses propositions, offrir un dividende plus élevé; ces modifications peuvent déterminer le créancier à voter le concordat qu'il avait d'abord rejeté comme trop peu avantageux, ou au contraire à repousser, comme impliquant des conditions non susceptibles d'être remplies par le failli, un traité auquel il avait tout d'abord acquiescé.

'2404. — Le traité ne peut donc s'établir que parle concours libre et spontané de la majorité absolue des créanciers vérifiés ou admis par provision, représentant les deux tiers des créances, le tout à peine de nullité. — Cass., 7 janv. 1867 (motifs), Camyon, [S. 67.1.166, P. 67.389, D. 67.1.54]

4° Hèi/les particulières il la faillite des société!.

2405. — Nous avons établi suprà, n. 113 et s., que les sociétés commerciales peuvent, comme les individus, obtenir un concordat, et déterminé (suprà, n. 168b et s.) le personnel appelé à représenter lesdites sociétés dans les négociations engagées. Il nous reste à examiner les difficultés spéciales de nature à s'élever sur la formation du traité et la composition des assemblées, et à préciser l'influence exercée à ce point de vue par la faillite sociale sur les faillites individuelles des associés en nom. ou réciproquement.

2406. — 1. Sociétés en nom collectif oa en commandite.— En cas de faillite d'une société comprenant des associés en nom, associés en nom collectif ou commandités, deux espèces d'assemblées concordataires peuvent être réunies, à savoir : d'une part, l'assemblée appelée à statuer sur les propositions de traité émanées des représentants de la société, et d'autre part, les diverses assemblées particulières susceptibles d'être convoquées à l'effet de délibérer sur les propositions particulières de chacun des associés en nom, dont la faillite sociale a entraîné la faillite individuelle. — V. suprà, n. 152 et s.

2407. — Chacune de ces assemblées comporte un personnel différent En effet, le concordat social ne peut être voté que par les créanciers sociaux, et la double majorité requise par l'art. 507 se calcule uniquement d'après leur nombre et d'après le chiffre de leurs créances. Dans les assemblées appelées à délibérer sur les propositions spéciales de tel ou tel associé, diux groupes délibèrent concurremment : les créanciers personnels de l'intéressé et les créanciers sociaux qui, en raison de l'obligation illimitée des associés en nom, ont vis-à-vis de ceux-ci tous les droits des créanciers exclusivement personnels. Ainsi jugé que les créanciers d'une société, étant en même temps créanciers de chacun des associés en nom collectif, peuvent prendre part, non seulement aux délibérations relatives à la faillite de la société, mais encore à celles concernant la faillite personnelle des associés. Ces créanciers peuvent, dès lors, après le vote du concordat accordé à la société, concourir, avec les créanciers personnels des associés, au vote du concordat sollicité par ceux-ci. — Paris, 18 juill. 1870, Loudouze, [S. 70.2.243, P. 70.923] — Sic, Esnault, t. 2, n. 486; Renouard, t. 2, p. 139; Bédarride, t. 2, n. 590; Bravard et Démangeât, t. 5, p. 681; Pic, Faill. des soc, p. 171.

2408. — Est-il nécessaire que le ou les concordats particuliers soient soumis au vote des créanciers dans la même séance que le concordat social? L'affirmative a été admise par quelques cours d'appels. Jugé, en ce sens, que le concordat individuel qui, en cas de faillite d'une société, peut être consenti à un ou plusieurs des associés, doit être demandé, à peine de déchéance, dans l'assemblée même où sont examinées les propositions de concordat faites au nom de la société. — Alger, 20 oct. 1867, Bianchi, [S. 68.2.19, P. 68.194, D. 71.2.75] - Amiens, 27 nov. 1868, sous Cass., 26 avr. 1869, Adam, [S. 70.1.113, P. 70.26S, D. 71.1.5]— Les arrêts précités invoquent, à l'appui de la solution qu'ils préconisent, les art. 504, 509 et 531. Les art. 504 et 509, dit-on, en exigeant la signature séance tenante, et en n'admettant qu'un seul renvoi à huitaine dans le cas prévu au texte, démontrent jusqu'à l'évidence qu'une réunion ultérieure ne saurait «n aucun cas être autorisée. Si le législateur avait entendu.

pour le cas de faillite d'une société en nom collectif ou en commandite, déroger à ce principe rigoureux, il s'en fût expliqué dans l'art. 531 : le silence de cet article est significatif.

2409. — Cette argumentation repose, à notre avis, sur une confusion. L'art. 509, en effet, vise uniquement l'hypothèse ordinaire, d'une faillite unique, ne comportant qu'une seule masse de créanciers ; or, dans l'espèce actuelle, nous nous trouvons en présence de plusieurs faillites, procédant, il est vrai, d'une cause unique, la cessation des paiements de la société, mais néanmoins distinctes et indépendantes les unes des autres, à ce point que l'assemblée concordataire de la faillite sociale peut s'arrêter à une solution inverse de celle volée par l'assemblée des créanciers de tel ou tel associé individuellement envisagé. Cela étant, et, dans le silence du texte, la logique exige que lesdites assemblées, loin d'être convoquées le même jour, s'échelonnent en vue de permettre aux créanciers sociaux de se présenter successivement dans chacune d'elles; faute de quoi, leurs intérêts seraient manifestement lésés, et l'esprit, sinon le texte de l'art. 531 serait méconnu. — Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1212 in fine.

2410. — La Cour de cassation a cru pouvoir s'arrêtera un système transactionnel d'après lequel, lorsque la faillite d'une société en nom collectif et celles des gérants ont le même jugecommissaire et les mêmes syndics, que les opérations ont toujours été communes et que les créanciers personnels des gérants ont été convoqués en même temps que ceux de la société pour entendre les propositions de concordat, cette convocation entraine la nécessité de délibérer dans la même séance sur le concordat de. la société et sur ceux des gérants. En conséquence, le gérant qui, après le rejet du concordat présenté au nom de la société, refuse d'en présenter un en son nom personnel, est déchu du droit de l'obtenir ultérieurement, malgré les réserves qu'il a pu faire. — Cass., 26 avr. 1869, précité. — Ce sysième nous parait aussi inacceptable que le précédent, pour la raison qui vient d'être indiquée. Même lorsque le personnel directeur de la faillite est commun à la société et aux associés en nom, les procédures ne se confondent pas plus que les masses, et chaque masse distincte doit être admise a délibérer séparément. Or, chaque masse comprenant un élément commun, les créanciers sociaux, ces délibérations séparées ne peuvent être que successives.

2411. — Quelle sera l'inlluence du vote émis pour ou contre le concordat social sur la faillite individuelle des associés, ou inversement? Si l'on réserve l'hypothèse, qui sera examinée infrà (chap. 2), où la faillite sociale et les faillites individuelles aboutiraient toutes à l'union, trois autres cas doivent être distingués.

2412. — 1er cas. La faillite sociale se clôture par l'union, et certains associés obtiennent un concordat. — Cette première hypothèse est régie par l'art. 531, C. civ., ainsi conçu : « Lorsqu'une société de commerce sera en faillite, les créanciers pourront ne consentir de concordat qu'en faveur d'un ou de plusieurs associés. En ce cas, tout l'actif social demeurera sous le régime de l'union. Les biens personnels de ceux avec lesquels le concordat aura été consenti en seront exclus, et le traité particulier passé avec eux ne pourra contenir l'engagement de payer un dividende que sur des valeurs étrangères à l'actif social. L'associé qui aura obtenu un concordat particulier sera déchargé de toute solidarité. »

2413. — Sous le Code de 1807, on admettait communément que la faillite sociale et les faillites individuelles des associés ne pouvaient recevoir de solutions divergentes. La loi de 1838 a fait prévaloir, à juste titre, la doctrine de l'indépendance réciproque des différentes faillites nées de la cessation des paiements de la société. Les masses étant distinctes, il était d'autant plus illogique de solidariser les faillites au point de vue de la solution à intervenir que la conduite des divers associés peut avoir été très-différente, justifier pour les uns un traitement de faveur, et pour d'autres toute la rigueur des lois : « Un associé, écrivait .M. Renouard dans son rapport à la Chambre des députés sur la loi de 1838, pouvait être absent pendant que ses coassociés dilapidaient l'actif; il pouvait être de bonne foi lorsque des actes frauduleux ou insensés engageaient et perdaient sa maison ; sa fortune particulière, celle de sa femme ou celle de sa famille, pouvaient, en dehors de l'actif social, acquitter une forte part de dette. » Vainement objecterait-on que le lipn de solidarité qui unit les associés en nom à la société et les unit entre eux ne permet pas d'établir deux catégories au point de vue des solutions de la faillite. Si intime que soit le lien de droit né delà

FAILLITE. - Titre IV. - Chap. I.

solidarité, ce lien n'empêche pas tel débiteur d'obtenir des faveurs individuelles refusées aux autres, spécialement des remises ou des délais iArg., art. 1201, C. civ.); pourquoi dès lors chacun d'eux ne pourrait-il pas obtenir individuellement un concordat refusé, soit à la société, soit aux autres associés? — Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1211.

2414. — Toutefois, d'après certains auteurs, l'indépendance respective des faillites ne serait pas complète. La présence des créanciers sociaux dans chacune aurait sur la formation de la majorité requise pour l'obtention d'un concordat particulier, un effet capital. Les créanciers personnels d'un associé, quoique formant la double majorité exigée par l'art. 507, ne pourraient pas consentir un concordat à leur débiteur si les créanciers sociaux s'v opposaient. — Golmar, 25 mai 1855, Haxaire, [S. 56. 2.144, P. 56.2.464, D. 57 2.64] — Sic, Renouard, t. 2, p. 139. — Le principal argument de ce système se fonde sur le texte de l'art. 531 qui, interprété littéralement, semble ne vouloir parler que des créanciers sociaux ; mais ses conséquences sont de nature à le faire rejeter sans hésitation ; il aboutit en effet à exiger .pour le vote du concordat particulier, non pas une double majorité, mais deux doubles majorités, en nombre et en sommes, à savoir : 1° celle des créanciers sociaux: 2° celle de ces derniers groupés avec les créanciers personnels. Or, de quel droit apporterait-on de telles entraves au vote du concordat, alors surtout que rien ne vient justifier, sauf un argument spécieux déduit d'une ambiguïté de texte, cette prééminence des créanciers sociaux sur les créanciers personnels? — Pic, p. 175. — V. aussi Bravard et Démangeât, t. 5, p. 681 ; Rousseau, n. 1971 ; Lyon- Caen et Renault, t. 8, n. 1212.

2415. — Par identité de motifs, nous repoussons un autre système, variante du précédent, d'après lequel l'associé qui, ayant des dettes personnelles, solliciterait un concordat individuel, verrait ses propositions passées au crible de deux délibérations successives : la première, émanée des créanciers sociaux, après rejet du concordat social; la seconde, en cas de vote favorable des créanciers sociaux, prise par les créanciers personnels seuls (Mathieu-Bodet, Rev. du dr. franc, et étrang., t. 2, p. 849; Geoffroy, Code prat. des faill., p. 295!. Ce système est inadmissible, d'abord parce qu'il impose deux délibérations successives, alors que la loi n'en exige qu'une seule; ensuite parce qu'il oppose, plus nettement encore que dans le système précédent, les créanciers sociaux aux créanciers personnels, alors qu'au contraire, dans toutes les délibérations concernant la faillite individuelle de l'associé, créanciers sociaux et créanciers personnels ne doivent former qu'une seule masse. — Lyon-Caen et Renault, t. 7,

2416. — Nous concluons donc, sur la question dont il s'agit, en faveur de l'indépendance respective des deux masses, et au droit pour la masse des créanciers personnels de l'associé (masse dont les créanciers sociaux font partie, mais sans droits spéciaux) de statuer librement sur les propositions concordataires émanées de l'associé, sous les seules conditions de majorité exigées par la loi.

2417. — Supposons que l'assemblée des créanciers personnels de l'associé ait voté le concordat, alors que l'assemblée des créanciers sociaux a rejeté les propositions concordataires des représentants de la société. Ces deux votes divergents conduisent, au\ termes de l'art. 531, C. comm., à la situation suivante : la société et les associés non concordataires demeureront sous le régime de l'union, tandis que le patrimoine de l'associé concordataire lui sera restitué, et que le dessaisissement cessera ses effets à son égard. Toutefois, le dividende promis par lui en échange du traité doit être acquitté exclusivement de ses deniers personnels, l'actif social tout entier demeurant le gage des créanciers sociaux. — Trib. comm. Bordeaux, 27 avr. 1887, [Journ. des faill,, 87.664]

2418. — Quant à la disposition de l'art. 531, portant que « l'assuré qui aura obtenu un concordat particulier sera déchargé de toute solidarité », cette formule signifie, qu'après avoir soldé le dividende promis, l'associé concordataire est affranchi de toute obligation du chef de la société, alors même que le dividende par lui payé joint au produit de la liquidation de l'actif social ainsi que des biens propres des associés non concordataires ne suffirait pointa faire face au passif.

2419. — Cette libération, toutefois, ne doit s'entendre que des relations de l'associé avec les créanciers. Comme il est de principe que les conventions ne doivent pas nuire aux tiers, et

qu'au point de vue du concordat obtenu par l'un des associés ses coassociés sont des tiers, le traité ne saurait le soustraire au recours de celui de ses associés qui, par l'elfet de la solidarité, aurait acquitté au delà de sa part contributoire dans le passif social Mais l'exercice de ce recours ne saurait nuire à l'action des créanciers sociaux en paiement du dividende concordataire; le solvens étant tenu envers eux in solidum ne peut pas en effet être admis à concourir avec eux sur les biens propres du concordataire. — Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1213 in fine; Pic, p. 176.

2420. — Il importe de faire remarquer, d'ailleurs, que la disposition de l'art. 531, C. comm., suivant laquelle, en cas de faillite d'une société, si les créanciers ne consentent de concordat qu'en faveur d'un ou de plusieurs des associés, tout l'actif social demeurera sous le régime de l'union, ne s'applique pas au cas où tous les associés taillis ont obtenu personnellement un concordat. Alors, les créanciers ont le droit de faire à l'un des concordataires, comme condition du dividende qu'il s'oblige à payer, l'abandon de tout l'actif socia1. — Paris, 25 mars 1858, Martin, [S. 59.2.248, P. 59.196, D. 58.2.77]

2421. — 2" cas. Un concordat est accordé à la société, fhais non aux associés. — La loi n'a pas prévu cette hypothèse, mais la plupart des auteurs admettent l'extension virtuelle, à chacun des associés, du bénéfice du concordat consenti, in terminis, à la société seule, tout au moins lorsque les créanciers sociaux n'ont fait à ce propos aucunes réserves contraires. Non seulement, en effet, il est, logique de supposer qu'en votant le concordat, les créanciers sociaux ont dû faire entrer en ligne de compte ce que l'on pourrait appeler le domaine personnel de chaque associé ; mais l'objet essentiel du concordat, qui est de restaurer la société, ne pourrait être atteint, si les associés étaient personnellement maintenus en état d'union, puisque la faillite d'un associé est par elle seule une cause de dissolution de la société. — V. Cass., 5 déc. 1864. Lecampion, [S. 65.1.29, P. 65.45, D. 65.1.15]- Pic, p. 177.

2422. — Contrairement à l'opinion précédente, MM. Lyon- Caen et Renault estiment que « même en l'absence de toutes réserves, le concordat social n'est pas opposable aux créanciers de la société, personnellement par chaque associé. Les renonciations étant de droit étroit, il est naturel d'interpréter les remises faites dans le concordat social dans le sens le plus restrictif. Du reste, il est possible que, parmi les associés, il y en ait un ou plusieurs qui ne paraissent pas dignes du concordat. Il serait exorbitant, en s'appuyant sur l'absence de réserves, d'en étendre le bénéfice même à ces associés ». — Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1214.

2423. — En tout cas, et en admettant même que les associés puissent, en l'absence de réserves, se prévaloir du concordat social au regard des créanciers sociaux, il n'en saurait être de même au regard des créanciers personnels. Ceux-ci n'ont pas été partie au contrat, ce sont des tiers; ils ne peuvent donc se voir opposer un traité qui est à leur égard» res inter alios acta ». - Cass., 7 janv. 1873, Lartigue, fS". 73. 1.123, P. 73.269, D. 73. 1.257] — Ils sont donc fondés à exiger, à moins d'être désintéressés intégralement ou d'adhérer unanimement à un concordat amiable (V. infrà, n. 2916 et s.}, que la liquidation du patrimoine s'effectue suivant les règles de l'union. — Pic, p. 177.

2424. — 3e cas. .-lu concordat social viennent s'ajouter des concordats individuels. — Le concordat social étant inopposable aux créanciers personnels, il peut être très-utilede faire suivre le concordat social de concordats particuliers conclus sur des bases similaires ou différentes, avec les associés ou avec certains d'entre eux. Cette utilité est encore bien plus grande si l'on admet, avec MM. Lyon-Caen et Renault, que le concordat social n'est même pas opposable aux créanciers sociaux par les associés agissant ut singuli. — V. Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1215.

2425. — II. Sociétés anonymes. —Contrairement à la faillite des sociétés en nom collectif ou en commandite, la faillite des sociétés anonymes ne comporte pas de concordat au profit des associés, ni même au profit des gérants, attendu que, ni les actionnaires, ni même les administrateurs ne sont des commerçants, et que la faillite sociale ne peut les atteindre(V. suprà, n. 183). Comment donc expliquer qu'en pratique nombre de concordats accordés à des sociétés anonymes contiennent une clause, parfois l'une des principales du traité, portant remise partielle du versement dû sur les actions, ou exemptant les administra-

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Titre IV. — Chap. I.

teurs de lout recours en responsabilité pour fautes de gestion moyennant le paiement d'un forfait? En réalité, de telles conventions sont de véritables transactions sur des droits appartenant au failli; ce n'est pas, en effet, à la société, mais bien aux actionnaires, ou aux administrateurs, que la remise est consentie.

2426. — Si l'acte ci-dessus décrit a bien le caractère d'une transaction, il semble à première vue que l'art. 487 devrait seul être appliqué, et que par suite le syndic n'aurait nul besoin de se couvrir d'un vote de l'assemblée. Cependant, si l'on entre plus avant dans le détail de ces traités et des circonstances dans lesquelles ils interviennent (V. notamment Lyon. 18 mars 1884, (motifs) : Journ. des faili, 84.195), on conçoit aisément comment la pratique a été amenée à leur donner la forme concordataire. Remarquons, en effet, que les versements non appelés constitueront le plus souvent, en cas de faillite de la société, l'actif réalisable le plus clair de la société ; si donc on veut permettre à celle-ci de se reconstituer, il est indispensable que les créanciers laissent à sa disposition une partie du non versé. Pour réaliser ce résultat, deux combinaisons seront alternativement employées.

2427. — 1° Un eoncordat pur et simple est consenti à la société. Cette première forme de traité, qui affranchit l'actif social de toutes poursuites, moyennant une promesse de dividende, libère ipso facto les actionnaires et administrateurs envers les créanciers, sans qu'ils aient besoin d'intervenir personnellement dans l'acte, qui leur profite indirectement, mais où ils ne sont point parties. — Pic, p. 181.

2428. — 2° La société conclut avec les créanciers un concordat par abandon d'actif, mais en stipulant pour les actionnaires la libération d'un quart, par exemple, sur le non versé, et en se réservant d'exercer pour son profit exclusif les recours en responsabilité auxquels la gestion des administrateurs peut donner lieu. Ici les actionnaires sont sans doute l'objet d'une libéralité de la part des créanciers; la forme concordataire de l'opération est cependant très-rationnelle, si l'on remarque que cette libéralité n'intervient que comme condition du traité que la société stipule pour elle-même (C. civ., art. 112)). — Sur la validité des transactions du même genre intervenues, sous forme de concordat par abandon, au profit des actionnaires et des administrateurs d'une société dissoute en liquidation, V. infrà, secl. 2.

§ 3. Oppositions au concordat.

2429. — Le concordat proposé par le failli et accepté par les deux majorités, en sommes et en nombre, ne devient obligatoire que lorsqu'il a été homologué par le tribunal de commerce, qui en même temps apprécie les motifs qui ont pu déterminer certains créanciers à former opposition à l'homologation du concordat.

2430. — Sous le Code de 1807, les créanciers d'un failli ne pouvaient demander la nullité du concordat par une autre voie que celle de l'opposition à l'homologation. Il en était ainsi lors même que le créancier avait porté contre le failli une plainte en banqueroute. — Cass., 17 juin 1842, Lagorce, [S. et P. chr.] — Aujourd'hui, les créanciers ont le droit d'agir en nullité, sous les conditions que nous allons déterminer, et sans préjudice du droit d'opposition, qui leur est accordé, dans les termes les plus larges.

2431. — L'art. 512, C. comm., décide en effet que « tous les créanciers ayant eu droit de concourir au concordat, ou dont les droits auront été reconnus depuis, pourront y former opposition ». D'où il suit que la lacullé de former opposition appartient également : 1° aux créanciers qui ont refusé d'adhérer au concordat. Leur refus de voter le concordat a été une première protestation, qu'ils accentuent, comme c'est leur droit, en s'efforçant par une opposition motivée d'empêcher l'homologation d'un traité qu'ils considèrent comme préjudiciable, soit aux intérêts bien entendus de la masse, soit à leurs propres intérêts.

2432. — ... 2° Aux créanciers qui ont voté le concordat, et qui pour une cause quelconque, qu'ils doivent d'ailleurs faire connaître par les motifs de leur opposition, croient nécessaire d'en empêcher la mise à exécution. — Bordeaux, 14 mars 1861, [Journ. de Bordeaux, 01.125] - Sic, Renouard, t. 2, p. 40; Pardessus, n. 1239; Boistel, a. 1039 ; Laroque- Savssinel et Dutruc, t.l, n.780;Lyon-Caen et Renault, t. 7, n.600; Thaller, n. 1847; Ruben de Couder, v° Concordat, n. 92.

2433. — Quelques auteurs, il est vrai, formulent des réserves. Ainsi, Bédarride (t. 2, n. 564) estime que les créanciers qui ont

signé le concordat ne sont recevables dans leur opposition qu'autant que leur consentement a été le résultat du dol ou de l'erreur, ou si les causes de leur opposition sont postérieures au concordat (C. comm., art. 518 . De même, le créancier non opposant n'aurait pas le droit de rétracter sa signature sur le fondement de l'opposition formée par un autre créancier (Lainné, p. 226). Mais cette distinction nous parait tout à fait arbitraire, et d'ailleurs contraire aussi bien à l'esprit qu'au texte de la loi, qui a entendu conférer au tribunal une entière latitude à l'effet d'apprécier la valeur des considérations alléguées par les créanciers à l'appui de leur opposition. Sans doute, l'opposition émanée d'un créancier qui aura tout d'abord voté pour le concordat sera le plus souvent basée sur la découverte de fraudes commises par le débiteur, fraudes susceptibles d'entraîner une condamnation pour banqueroute frauduleuse, que le créancier aurait pu d'ailleurs provoquer par une simple plainte, sans former opposition. — Paris, 31 août 1811, Ragoulleau, [S. et P. chr.] — Mais cela n'est pas indispensable, et rien n'empêcherait, par exemple, le créancier mieux renseigné sur la situation financière d'un débiteur de bonne foi, de faire opposition à un traité qu'il avait d'abord consenti d'après des renseignements inexacts. L'intérêt de la masse des créanciers est ici d'accord avec l'intérêt particulier de l'opposant.

2434. — ... 3° Au créancier qui, pour une cause quelconque (absence, maladie, etc.), se serait abstenu de prendre part au vote. On doit ici raisonner para fortiori de la solution proposée au numéro précédent : si le créancier qui a voté le concordat peut, revenant sur son vote, faire opposition, à plus forte raison le créancier qui n'a pas assisté à la délibération ne s'est-il pas, par son absence, rendu inhabile à former opposition; il suffit que la vérification et l'admission de sa créance l'aient rendu apte à concourir au concordat pour qu'il puisse en contredire l'homologation.

2435. — ...4° Aux créanciers non vérifiés avant le vote, mais dont le titre aurait été judiciairement reconnu dans les délais impartis pour l'opposition. Sous le Code de 1807, la question était discutée, et certains arrêts avaient admis que le créancier dont la créance n'avait été ni vérifiée ni affirmée antérieurement au concordat était non recevable à y former opposition.

— Nimes, 17 janv. 1812, Isnard,[S. et P. chr.] — ... Alors surtout qu'il avait été mis en demeure de faire vérifier sa créance. — Cass., 19 juin 1821, Duchesne, [S. et P. chr.] — Paris, 25 févr.

1820, Boullenger, [S. et P. chr.] — V. aussi Cass., 19 juin

1821, Duchesne de l'Arbre, [S. et P. chr.] — Colmar, 18 juill. 1826, Edighoffer, [S. et P. chr.]

2436. — Mais, en présence du texte actuel de l'art. 509, le droit pour les créanciers de former opposition, si leur titre, non vérifié le jour du vote, l'a été au plus tard dans le délai de huitaine imparti pour l'opposition, ne saurait être discuté. — Trio. comm. Seine, 28 févr. 1861, [Journ. des trib. de comm., 61.310]

— Trib. comm. Bordeaux, 16 juill. 1878, [Rec. de Bordeaux, 78. 1.257] — Jugé, dans le même sens, que le créancier qui a produit ses titres en temps utile entre les mains des sjndics, mais dont la créance n'a point été vérifiée par leur fait, ni par suite affirmée, a le droit, soit d'être reçu opposant au concordat, soit de former tierce-opposition au jugement d'homologation. — Paris, 23 févr. 1844, Delabarre, [P. 44.1.506]

2437. — N'y aurait-il pas lieu, du moins, de surseoir au jugement de l'opposition formée par les créanciers admis personnellement, aux termes des art. 499 et 500, et dont la qualité n'a pas encore été définitivement arrêtée? La question est fort délicate. En tout cas, le sursis serait forcé, bien que la contestation des droits d'un créancier provisoirement admis ne portât que sur la quotité de la créance, si la fixation de cette quotité était de nature à changer la majorité en sommes. Le jugement qui, écartant une contestation, admet l'intégralité de la créance a un effet rétroactif au jour de la demande en admission; mais on conçoit que, si cette rétroactivité profite au créancier qui s'est spontanément présenté dans le délai utile, elle ne peut en aucune manière bénéficier au créancier qui, par sa négligence, n'a pu assister à la délibération et qui, dès lors, doit demeurer e:clu du calcul des majorités en sommes et en nombre. Lors donc qu'une contestation sur une créance doit entraîner un pareil revirement dans la majorité, le tribunal doit surseoir à statuer sur l'homologation du concordat jusqu'après la décision sur la créance contestée.

2438. — Par contre, Le droit de former opposition devrait

FAILLITE. — Titre IV. — Chap. I.

être refusé : ... 1° Au failli, qui ne saurait être admis, sous couleur d'opposition, à retirer les concessions et propositions qu'il a spontanément offertes aux créanciers. — Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 600; Thaller, n. 1847.

2439. — ...'2° Aux créanciers hypothécaires ou privilégiés, en tant du moins qu'ils persistent à se comporter comme tels. Seuls les créanciers de cette catégorie qui auraient, en votant au concordat et par une conséquence nécessaire de ce vote (V. suprà, d. 2295 et s ), renoncé à leurs garanties spéciales, devraient être admis à former opposition : leur renonciation, expresse ou implicite, à leurs privilèges et hypothèques, supprime en effet toute différence entre eux et les créanciers chirographaires. — Besançon, 25 août 1812, Arcelin, [S. et P. chr.]; — 9 mars 1874, [Journ. des trib. de comm., 74.531] — Sic, Lainné, p. 229; Alauzet, t. 7, n. 2674; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 600; Ruben de Couder, v° Concordat, n. 98.

2440. — Devraient toutefois leur êire assimilés, au point de vue du droit d'opposition, les créanciers qui, s'étant abstenus de prendre part au vote afin de conserver leur gage spécial, renonceraient expressément à celui-ci avant l'expiration des délais d'opposition. — Amiens, 24 juin 1887, [Journ. des faill., 87.

2441. — Mais cette renonciation pourrait-elle être partielle? La question est controversée. MM. Pardessusfn. 1235) et Locré (t. 3, p. 345) pensent que si le créancier hypothécaire prouvait par une estimation l'insuffisance des biens hypothéqués, le tribunal de commerce pourrait déterminer jusqu'à concurrence de quelle somme il aurait voix au concordat. Ce mode de procéder ne doit pas être admis, car i.l faisait, dans le projet du Code de 1807, l'objet d'un article qui a été rejeté par le Tribunat. et il suffirait d'ailleurs que le créancier hypothécaire pût profiter, même partiellement, de son hypothèque pour qu'il ne soit plus dans une position identique aux chirographaires et pour qu'il soit frappé de l'exclusion prononcée par l'art. 508. Vainement objecterait-on que dans l'opinion générale , le créancier peut, avant de voter, déclarer qu'il renonce à une partie de son hypothèque et n'entend voter que pour la fraction de sa créance devenue chirogaphaire par le fait de cette renonciation (V. suprà, n. 2346 et s.). Dans l'espèce actuelle, en effet, les choses ne sont plus entières : le créancier, par hypothèse, s'est abstenu de prendre part au vote; sa créance n'a donc pu être comptée pour le calcul de la majorité. Il ne doit pas dépendre de lui de modifier la situation respective des parties en cause par une intervention tardive, à moinsque par une renonciation intégrale il n'abdique toute position privilégiée. — Besançon, 9 mars 1874, précité. — Lyon-Caen et Renault, t. 7, p. 488, note 3.

2442. — L'opposition émanant d'un créancier hypothécaire ou privilégié, ès-quahtés, ne serait recevable que dans le cas exceptionnel où il se prévaudrait d'une fraude commise à son préjudice. — Cass., 21 déc. 1840, de Villeneuve, [S. 41.1.313]

2443. —...3° Au syndic, ès-qualités. Représentant la majorité, ou plutôt la masse des créanciers, envisagée in globo, le syndic ne peut être admis à l'aire opposition à un traité qui est l'œuvre de cette masse. Celle-ci ne peut pas plus revenir sur son vote, sous forme d'opposition, que le failli ne pourrait revenir sur des propositions, il'ores et déjà acceptées par les créanciers (V. suprà, n. 2438). Seuls, les créanciers, agissant ut singuli peuvent former opposition. Au surplus, ce droit individuel refusé au syndic ès-qualités lui appartiendrait incontestablement en tant que créancier, agissant en son nom personnel. C'est à cette hypothèse d'une opposition formée par un syndic agissant non point comme agent de la masse ou du failli, mais en vertu d'un droit propre qu'il tiendrait de sa qualité de créancier, que se réfère le § 3 de l'art. 512, ainsi conçu : « S'il n'a été nommé qu'un seul syndic, et s'il se rend opposant au concordat, il devra provoquer la nomination d'un nouveau syndic vis-à-vis duquel il sera tenu de remplir les formes prescrites au présent article (signification, assignation, etc.). » Cette solution, d'ailleurs comorme à la jurisprudence antérieure (Rouen, 10 avr. 1824, Marie, P. chr.), concilie les intérêts personnels du syndic qu'il eût été injuste de priver, s'il est créancier, d'un droit d'opposition qui est une sauvegarde, et ceux de la masse, qui ne peut plus être utilement représentée dans l'instance engagée sur ces oppositions par un syndic personnellement intéressé a la solution du litige dans un sens déterminé. Dans le cas où il aurait été nommé plusieurs syndics, les syndics non opposants représenteraient la masse, et aucune nomination nouvelle ne se-

RiiPERToiRE. — Tome XXII,

rait nécessaire. — Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 600; Thaller n. 1847.

2444. — L'art. 512, §3, ne s'applique d'ailleurs que dans le cas d'une opposition en forme émanée du syndic unique. Celuici peut donc, sans qu'il soit besoin de procéder à son remplacement, prendre sur l'instance d'homologation telles conclusions qu'il jugera à propos, voire même conclure à l'annulation du concordat ; en se comportant ainsi, il n'est pas censé agir dans son intérêt individuel, mais dans l'intérêt bien ent-ndu de la masse, qu'il représente dans l'instance. — Lyon, 18 mars 1884, [Journ.. des faill., 84.195]

2445. — L'opposition doit être motivée (C. comm., art. 512), c'est-à-dire qu'elle doit contenir renonciation détaillée des reproches dirigés contre le concordat. La loi n'a pas voulu que ces oppositions pussent être inspirées par le désir d'effrayer le failli et de l'amener à composition. Mais nous croyons que ce serait ajouter au texte delà loi que d'interdire à l'opposant de produire à l'appui de son recours d'autres moyens que ceux libellés dans son opposition. — Limoges, 1er juill. 1893, [Gaz. Pal., 95.2. Suppl , p. 25]

2446. — L'opposition au concordat est suffisamment motivée lorsque le créancier opposant déclare qu'il entend faire prononcer la nullité du concordat par les motifs par lui déduits dans le procès-verbal de l'assemblée des créanciers tenue pour la délibération du concordat, lorsqu'il est constant que ce procès-verbal est connu du failli, des syndics et des créanciers. — Caen, 20 févr. 1822, Godard, [P. chr.] — Bioche et Goujet, l)ict. deproc, v° Faillite, n. 289; Renouard, t. 2, p. 43; Ruben de Couder, v° Concordat, n. 100.

2447. — Jugé, d'autre part, que l'arrêt de la chambre des mises en accusation qui déclare qu'il n'existe pas contre un failli des indices suffisants de culpabilité de banqueroute simple ou frauduleuse ne renferme pas l'autorité de la chosejugée. Dès lors, cet arrêt n'enlève pas aux créanciers la faculté de former au concordat une opposition fondée d'ailleurs sur des causes différentes de celles de la poursuite du ministère public. — Toulouse, 13 mars 1839, Saget, [P. 44.1.326] — ... Pourvu toutefois que ces motifs différents soient visés, au moins sommairement dans leur opposition. — Même arrêt (motifs).

2448. — L'opposition doit être signifiée aux syndics comme représentant les créanciers, et au failli qui aurait pu aussi être représenté par les syndics, mais dont la loi, à raison de l'importance du débat, a ordonné la mise en cause (art. 512, § 2). Le failli jouant un rôle actif dans la négociation du concordat n'est point ici représenté par le syndic, lequel se comporte uniquement comme l'agent des créanciers. Il est donc indispensable que tous deux soient, par un acte formel, liés à la procédure issue de l'acte d'opposition. — Rennes, 2 juin 1879, Gay-Morgan, [S. 81.2.138, P. 81. 1. 709, D. 81.2. 32] — Sic, Alauzet, t. 7, n. 2676; Bravard et Démangeât, t. 5, p. 41 1 ; Boistel, n.903 ; Lyon-Caen et Hérault, t. 7, n. 602.

2449. — Mais l'opposition ne doit-elle pas également être signifiée au créancier qui a demandé la faillite? L'affirmative peut se prévaloir, notamment d'un arrêt de la cour de Chambéry, du 29 déc. 1877, Masson, [S. 78.2.321, P. 78.1271, D. 79.5.228] — Sic, Bravard et Démangeât, loc. cit.; Boistel, loc. cit. — Mais il nous semble plus juridique de décider, au contraire, que cette signification est superllue. Non seulement, en effet, elle n'est point exigée par le texte de l'art. 512, mais elle est contraire au principe d'après lequel le créancier demandeur en déclaration de faillite cesse, aussitôt que le jugement déclaratif a acquis force de chose jugée, d'avoir une situation à part, et n'est plus qu'une unité dans la masse collectivement représentée par le syndic. — Aix, 13 janv. 1872, Devraine, [S. 73.2.89, P. 73.447, D. 73.5. 263] — Sic, Laroque-Sayssinel et Dutruc, t. 2, n. 1765; Lyon- Caen et Renault, t. 7, p. 490, note 1.

2450. — L'opposition, dit l'art. 512, doit contenir » assignation pour la première audience du tribunal de commerce », c'està-dire, d'après l'opinion générale, pour la première audience qui suivra l'expiration du délai de huitaine pendant lequel l'opposition peut être valablement formée. — Alauzet, t. 7, n. 2676; Bédarride, t. 2, n. 571 ; Bravard et Démangeât, t. 5, p. 412.

2451. — Mais quel est le délai minimum entre la signitication de l'opposition et le jour de la comparution? Il convient ici d'appliquer les principes généraux du Code de procédure civile. Or, suivant l'art. 416, C. proc. civ., le délai de l'ajournement, en matière de commerce, doit être au moins d'un jour (sauf les

FAILLITE. — Titre IV. - Chap. I.

exceptions portées dans les art. 417 et 418 pour des cas particuliers). Or, cet article est nécessairement régi par la disposition générale de l'art. 1033, même Code, d'après lequel on ne doit compter, dans les délais des ajournements, ni le jour de la signification, ni celui de l'échéance; d'où résulte que, quand le délai est d'un jour seulement, il doit être franc. — V. en ce sens Carré, Lois de ïaproc. civ., n. 1492; f'ardessus, n. 1367; Favard de Langlade, Rép., v° Tribunal de commerce, sect. 3, n. 3; Thomine-Desmazures, Comment, sur le C . proc. civ., n. 464.

2452. — Jugé, en conséquence, que l'assignation donnée au failli et aux syndics par le créancier opposant au concordat doit, à peine de nullité, contenir pour la comparution un délai d'au moins un jour; qu'elle ne peut être donnée pour le lendemain . et que la nullité de l'assignation donnée ainsi à délai trop bref entraîne la nullité de l'opposition elle-même. — Paris, 7 juill. 1840, Bunel, [S. 40.2.345. P. 40.2.121 1

2453. — L'opposition doit être, à peine de déchéance, signifiée aux syndics et au failli, dans les huit jours qui suivent le concordat : toute opposition tardive devrait être déclarée irrecevable et rejetée de piano. — Cass., 26 avr. 1820, de Magnoncourt, [S. et P. chr.]; — 27 mars 1838, Tabourier, [S. 38.1. 762, P. 38.2.338] — Paris, 15 avr. 18H, Bazot, [P. chr.] — Rouen, 14 avr. 1813, Mondot-Lagorce, [S. et P. chr.]; — 8 juin 1818, Halley, [S. et P. chr.] — Lyon, 23 mars 1893, [Mon. jud. de Lyon, 8 juin 18931 — Et, pour faire courir le délai de huitaine pour l'opposition au concordat, il n'est pas nécessaire de faire signifier le concordat aux créanciers qui ne l'ont pas signé. Le délai court indépendamment de toute signification, à partir de la date du concordat. — Rouen, 14 avr. 1813, précité.

2454. — Même en cas de désistement de l'opposant, il n'y aurait pas lieu pour un autre créancier de demander la subrogation et de poursuivre à sa place le jugement de l'opposition.

— Lyon, 23 mars 1893, précité. — «S'i'c, Bédarride, n. 572.

2455. — Jugé, sous l'empire du Code de commerce, que lors même que les créanciers hypothécaires seraient recevahles à former opposition (V. suprà, n. 2439 et s.), ils seraient obligés de le faire dans le délai de huitaine rigoureusement fixé par l'art. 523, C. comm. — Besançon, 25 août 1812, Arcelin,[S. et P. chr.]

2456. — ... Que le même délai est assigné, à peine de déchéance, à tout créancier opposant au concordat, même à celui qui n'y aurait pris aucune part. — Cass., 26 avr. 1820. précité.

— ... Et se serait abstenu, pour unp cause quelconque, de prendre part au vote. — V. suprà, n. 2334 et s.

2457. — ... Que le délai lixé par l'art. 523 (ancien) court même contre le créancier qui a porté plainte en banqueroute. — Rouen, 14 avr. 1813, précité.

2458. — ... Que les créanciers appelés à la faillite dont les créances ont été vérifiées, et à l'égard desquels toutes les formalités ont été remplies, ne sont pas recevahles après le délai de huitaine, à attaquer le concordat pour inobservation des formalités requises pour sa validité ; que le concordat ne peut plus, quand ce délai est expiré, être attaqué que pour cause de dol ou de fraude par les créanciers (V. infrà, n. 2463). Peu importe qu'à l'époque où le concordat a été consenti, les créanciers prétendissent exercer un droit exclusif sur certaines parties de l'actif, et n'eussent alors, à raison de celte prétention, aucun intérêt à attaquer le concordat. — Cass., 27 mars 1838, précité.

2459. — Le délai pour former opposition au concordat n'est pas prorogé à raison des distances. Chaque créancier, averti pepuis longtemps, a pu charger un l'undé de pouvoirs ou se tenir prêt. La déchéance serait applicable même aux mineurs, interdits ou femmes mariées, sauf leur recours contre qui de droit.

— Pardessus, n. 1240; Renouard, p. 91 ; Lainné, p. 229; Bravard et Démangeât, t. 5, p. 411 ; Ruben de Couder, v° Concordat,n. 103; Laroque-Sayssinel et Dutruc, t. 1, n. 791.

2460. — Lin admet même généralement que le délai de huitaine doit courir à l'encontre des créanciers no» vérifiés au moment du concordat. Les créanciers reconnus seulement depuis le concordat et après la huitaine accordée pour les oppositions seraient donc irrecevables à se pourvoir ultérieurement par cette voie de droit. Jugé, en ce sens, sous l'empire du Code de commerce, que l'art. 523, qui oblige les créanciers opposants au concordat à signifier leur opposition dans la huitaine pour tout délai, s'applique non seulement aux créanciers qui ont pris part à la délibération de ce concordat, mais encore à ceux qui en étaient absents, si toutefois ils avaient été légalement mis en demeure.

— Cass., 20 avr. 1820, précité.

2461. — Et ce délai est applicable même aux créanciers dont les créances n'ont pas été vérifiées, si d'ailleurs on a rempli à leur égard toutes les formalités qu'il était possible de remplir. — Cass. 27 mars 1838, précité. — Aix, 24 août 1829, Fournier, [S. et P. chr.] — ... Voire même au créancier dont les titres ont été contestés, mais qui n'a pas fait vérifier ses titres avant le concordat et qui n'a pas été appelé à cette opération.

— Bordeaux, 27 juin 1832. Foucard. [S. 33.2.560, P. chr.l — V. aussi Nancy, 14 déc. 1829, Aubry, [S. et P. chr.]

2462. — Jugé également que le délai de huitaine dans lequel l'opposition au concordat doit être formée est applicable même aux créanciers dont les créances n'ont pas encore été vérifiées, bien que le retard dans la vérification provienne de contestations élevées par les syndics. — Cass., 12 janv. 1831, Fourmer, [S. 31. 1.76, P. chr.] — Bordeaux, 27 juin 1832, précité.

— Contra, Paris, 2 déc. 1831, Morin, [S. 32.2.651, P. chr.] — Colmar, 26 mai 1840, [P. chr.]

2463. — Mais l'opposition serait recevable, passé le délai de huitaine, pour cause de dol ou de fraude, et à la condition d'apporter la preuve des faits dolosifs imputés au syndic ou au failli. — Caen, 18 août 1814, Caboulet, [S. et P. chr.] — Aix, 24 août 1829, Escher et Delor, [S. et P. chr.l

246i. — Ainsi un créancier que le débiteur failli a frauduleusement empêché de prendre part au concordat peut y former opposition après l'expiration du délai de huitaine fixé par l'art. 523, C. comm. — Rouen, 8 juin 1818, Hallay. [S. et P. chr.]

2465. — Jugé également que le créancier qui, étant connu, n'a reçu aucune convocation, par fraude ou par simple négligence de la part du syndic, est recevable à former opposition au concordat, encore que sa créance n'ait pas été vérifiée et affirmée, et qu'elle n'ait été reconnue qu'après la huitaine à partir du concordat. — ■ Aix, 30 déc. 1864, Bahut, (S. 65.2.346, P. 65. 1257] — Sic, Renouard, t. 2, n.440ets.; Lainné, p. 230; Ruben de Couder, v° Concordat, a. 105.

2466. — En tous cas, les créanciers qui ont attaqué le concordat après le délai de huitaine, pour inaccomplissement des formalités requises, ne peuvent se pourvoir contre l'arrêt qui les a déclarés non recevables, en se fondant sur ce que leurs titres étaient contestés et qu'ils n'avaient pu agir, lorsque l'arrêt attaqué a déclaré en fait qu'il n'existait pas de contestation sur leurs titres, puisque sur leur production et après vérification ils avaient élé admis au passif de la faillite. — Cass., 27 mars 1838, précité.

2467. — Le quatrième paragraphe de l'art. 512 a modifié les règles de compétence déterminées par l'ancien Code. D'après l'art. 635 ancien, les tribunaux de commerce connaissaient des oppositions au concordat, lorsque les moyens de l'opposition étaient fondés sur des actes ou opérations dont la connaissance est attribuée par la loi à ces tribunaux; mais, dans tous les autres cas, les oppositions au concordat étaient jugées par les tribunaux civils. — Rennes, 4oct. 1811, T..., [P. chr.] — Aix, 7 mai 1S25, Olive, [P. chr.]

2468. — Par la loi de 1838, le droit de prononcer sur les oppositions au concordat est spécialement réservé aux tribunaux de commerce. Lors de. la discussion, M. Parent avait demandé si l'on entendait déroger au principe d'après lequel le juge de l'actioD est juge de l'exception, et si les tribunaux de commerce ne pourraient pas juger des questions qui n'étaient pas de leur compétence. Il fut répondu par M. Renouard, rapporteur, et par M. Dupin, que « d'après l'art. 635 de l'ancien Code, le jugement des oppositions se partageait entre les tribunaux civils et les tribunaux de commerce; que le but de la nouvelle rédaction était de changer cet état de choses et de faire juger par le tribunal de commerce toutes les oppositions et de ne renvoyer aux tribunaux civils que les questions incidentes ». Aussi aujourd'hui l'art. 512, C. comm., porte : u Si le jugement de l'opposition est subordonné a la solution de questions étrangères, à raison de la matière, à la compétence du tribunal de commerce, ce tribunal surseoit à prononcer jusqu'après la décision de ces questions. » Ainsi les tribunaux de commerce demeurent jugea des oppositions au concordat; mais si, incidemment à une opposition au concordat, se joint une question d'état, ou une question administrative, en un mot une question pour l'examen de laquelle un tribunal consulaire soit radicalement incompétent, cette question préjudicielle sera renvoyée à l'examen des tribunaux civils ; mais ceux-ci ne jugeront que la question de leur compétence, et même en ce cas c'est au tribunal de commerce

qu'il appirliendra ultérieurement de statuer sur l'opposition