IS

Alger, 50 janv. 1891-, \Rev. algér. et tunis.. 94.1 3o] — Sic, Alauzet, t. 7. n. 2684; Boula; -Paly el Beileux, t. 2, n. 611; Laro.que- Sa\ssinel et Dulruc, I. ), p. 336; Rousseau et Defert, p. 251; Pardessus, n. 1244; BravarH et Démangeât, t. 5, p. 415; Lyon- Caen et Renault, t. 7, n. 604; Ruben de Couder, v" Concordat , n. 135. — Leur décision sur ce point, pourvu qu'elle soit motivée, échappe donc à la censure de la Cour suprême. — Mêmes arrêts pt auteurs.

2520. — Le jugement qui statue sur l'homologation n'est pas susceptible d'opposition, même de la part des créanciers qui ne se seraient pas associés à la demande d'homologation et ce, alors même que la requête ne leur aurait pas élé notifiée. Le requérant doit être réputé, en effet, avoir agi dans l'intérêt de tous. La seule opposition autorisée par la loi en matière de concordat est l'opposition étudiée suprà, n. 2429 el s., c'est-à-dire l'opposition ouverte dans la huitaine du vote, antérieure par conséquent au jugement d'homologation, lequel statue en même temps sur la requête à fin d'homologation et sur les oppositions formées en temps utile. — V. suprà, n. 2492.

. 2521. — L'opposant à l'homologation n'aurait même pas la ressource, en faisant défaut, de former ultérieurement opposition au jugement d'homologation intervenu. Le défaut, en effet, est inopérant en pareil cas, attendu que le syndic représente dans l'instance d'homologation tous les créanciers, et qu'aucun d'eux par conséquent ne saurait être admis à soutenir qu'il n'n pas été représenté.— Paris, 28 avr. 1855, Pluchet, [S. 55.2.716, P, 55.2.90, D. 56.2.S8J — Trib. comm. Marseille, 15 déc. 1893, [Juin n. des faill., 94.522J — Sic, Alauzet, t. 7, n. 2680; Laroque-Sayssinel et Hutruc, t. 1, n. 805; Bravard et Démangeât, t. 5, p. 423 ; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 606.

2522. — Quelques auteurs ont soutenu que les créanciers pouvaient, tout au moins lorsque l'homologation avait été demandée par le failli, se pourvoir par la tierce-opposition contre le jugement d'homologation (Pardessus, n. 1245). Mais cette opinion, contraire au principe d'après lequel tous les créanciers sont représentés par le syndic, est généralement repoussée; on refuse même ce droit aux créanciers non vérifiés, exclus comme tels du vote sur le concordat, attendu que l'on ne saurait accorder à des créanciers négligents ou suspects plus de droits qu'aux créanciers dont le titre a été vérifié et reconnu sincère. — Trib. comm. Seine, 6 déc. 1860, [Journ. des trib. comm., 61.82] — Sk", Bédarride, n. 586.

2523. — Mais le jugement qui statue sur l'homologation, n'étant pas compris dans l'énumération de l'art. 583, est susceptible d'appel. L'art. 519, d'ailleurs, le décide implicitement, puisqu'il parle du jugement d'homologation passé en force de chose jugée. — Alauzet, t. 7, n. 2685 ; Bédarride, n. 585 ; Pardessus, n. 1345; Bravard et Démangeât, t. 5, p. 422; Renouard, t. 2, p. 63; Boislel, n. 1039; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 605; Hubpn de Couder, v° Concordat, n. 171.

2524. — Conformément à l'art. 582, le délai d'appel est de quinze jours à dater de la signification, sauf augmentation à raison des distances. — Mêmes auteurs. — V. infrà, n. 4091 et s. — D'ailleurs, le jugement d'homologation du concordat passe en force de chose jugée, non seulement par la signification qui en est faite et l'expiration du délai de quinze jours aceordé pour eu interjeter appel, mais encore par l'exécution que lui ont donnée les parties. — Caen, 5 mai 1847, Legigan, [P. 47.2. 524] — V. sur le principe, suprà, V Acquiescement, n. 380 et s.

2525. — Contre le jugement refusant l'homologation, l'appel est ouvert à tous les intéressés, e'est-à-dire au failli, au syndic, et à chacun des créanciers. — Lvon-Caen et Renault, t. 7. n. 605.

2526. — Au contraire, le jugement qui a admis l'homologation ne saurait être frappé d'appel que par ceux qui avaient, en temps utile, formé opposition, et qui ont vu leur opposition rejetée par le jugement même qui a homologué le traité [V. suprà, n. 2492). Tous les autres créanciers doivent être réputés avoir acquiescé en ne recourant pas à la voie qui leur était ouverte pour faire reieter le concordat. — Aix, 9 janv. 1892, [Journ. des faill., 93.374J — Sic. Bédarride, n. 585; Pardessus, n. 1345; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 605. — V. aussi Paris, 22 janv. 1808, Borridon, [P. cbr.]

2527. — D'où celte conséquence qu'aucun appel ne saurait être relevé du jugement, si aucune opposition ne s'était produile dans la huitaine du concordat; si ce n'est toutefois à

l'en .'Mire d'un jugement irrégulier en la forme. — Caen, 2 août in;;; Leuiesle, [D. 76.2. 105J

2528. — Mais les non-opposants auront le droit d'intervenir sur l'appel régulièrement interjeté par l'un des opposants. — Toulouse, 7 août 1889 [Journ. des faill., 90.85] — Lyon-Caen et Renault, loc. rit. — Contra, Douai, 17 févr. 1849, Rouzé, [S. 49.2.684, P. 50.1.29, D. 50.5.225] - V. suprà, a. 2473.

2520. — La Cour d'appel a-t-elle, en toute occurrence, le droit de statuer au fond? Elle peut évidemment le faire dans le cas où elle croit devoir réformer pour des motifs tirés de l'intérêt public ou de l'intérêt privé des créanciers. Mais ne doit-elle pas renvoyer devant les premiers juges lorsqu'elle annule le jugement pour vice de forme? Selon M. Bédarride (n. 588), l'annulation du jugement d'homologation, comme irrégulièrement rendu, n'autorise pas la cour saisie de l'appel à annuler le concordat. Elle doit renvoyer au tribunal de commerce pour juger de nouveau sur la requête de la partie la plus diligente. Le tribunal n'est pas lié par sa décision précédente, et mieux éclairé, il peut refuser l'homologation qu'il avait d'abord accordée.

2530. — Mais la jurisprudence décide, au contraire, que le juge d'appel qui infirme le jugement de première instance pour composition irrégulière du tribunal, ou pour tout autre vice de forme, peut, en cette matière comme en toute autre, évoquer l'affaire si elle est disposée à recevoir décision définitive, et statuer au fond. — Cass., 2 mai 1853, Verdier, [S. 53.1.403, P. 53. 1.699, D. 53.1.149] — Sic, Merlin, Quest., v° Appel, § 14, art. 1, n. 4-2°; Chauveau, sur Carré, Lois de la proc. civ., t. 4, quest.

1702, §7; Talandier, ÏV. de l'appel, p. 433; Rivoire, Tr. de l'appel, n. 373; Bioche, v° Appel, n. 603. — V. suprà, v° Appel

[mat. civ.), n. 35C7 et s.

2531. — Le jugement d'homologation, ainsi que nous l'établirons infrà, n. 2534 et s., met fin à la procédure et au dessaisissement qu'elle implique. Ne doit-on pas décider qu'à l'inverse le jugement de refus d'homologation ouvre une nouvelle phase de la procédure, et place ipso facto le débiteur sous le régime de l'union? L'affirmative semble bien s'imposer en présence de la formule impérative de l'art. 529, § 1 : « S'il n'intervient point de concordat, les créanciers seront de plein droit en état d'union. » II a été jugé, en ce sens, que le rejet de la demande en homologation d'un concordat a pour effet de placer de plein droit les créanciers en état d'union, sans permettre au failli de proposer un nouveau concordat, alors même que le jugement qui a refusé l'homologation aurait en même temps déclaré le failli excusable. Il n'en est pas de ce cas comme de celui où le concordat est annulé ou résolu pour cause de banqueroute frauduleuse du failli ou d'inexécution des conditions. — Rouen, 13 mai 1846, Lavoley, [P. 48.1.266] — Paris, 24 mars 1877, [Journ. drs trib. comm., 77.383] — Trib. comm. Seine, 18 avr. 1856, [Journ. des trib. comm., 56.315]

2532. — Quelques auteurs et arrêts, cependant, proposent une distinction. Ils admettent que l'union s'ouvrede plein droit, soit au cas de rejet du traité par l'assemblée des créanciers, soit même au cas de refus d'homologalion, basé sur des causes permanentes, et non susceptibles de disparaître, telles que l'indigence du failli; mais il n'en serait plus de même au cas de refus d'homologation fondé, soit sur un vice (h- forme, soit sur l'existence, dans le traité, de clauses trop favorables au débiteur. Dans cette dernière hypothèse les choses resteraient en l'état; et il sutfirait d'accomplir la formalité omise, ou de faire disparaître les clauses jugées inacceptables pour obtenir, cette fois, l'homologation du traité. — Pardessus, n. 1244; Bravard et Démangeât, t. 5, p. 414; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 607. — V. aussi Cass., lOaoût 1847, D...,[S. 51.1. 100, P. 51.1.630, D. 54.5.366] — Nîmes, 20 mai 1892, [Journ. -les faill., 93.264]

2533. — Cette distinction pourrait aisément se défendre en législation (V. Thaller, Faill. en. dr. çomp., t. 2, p. 258), mais elle nous parait tout à fait inacceptable en droit positif. Non seulement elle ne trouve aucun point d'appui dans le texte de l'art. 529, lequel ne distingue pas, mais elle est manifestement contraire à l'économie générale de notre législation qui, à tort ou à raison, a réservé, suivant l'expression imagée de M. Thaller, « un compartiment au concordat, sans permettre que la volonté des parties le reculât ou en créât d'autres dans le même but ». Quel que soit le motif du jugement de rejet, le débiteur se trouve nécessairement en état d'union à compter de ce jugement, ou du moins â compter du jour où ledit jugement est devenu inattaquable ; l'instance nouvelle, tendant à obtenir l'homologation du

in;

concordat remanié, ou délibéré à nouveau en observant les formalités substantielles précédemment omises, se déroulerait donc nécessairement au cours de la procédure d'union, et alors que la liquidation que cette procédure implique serait déjà commencée. Or cet empiétement de la procédure concordataire sur le compartiment de l'union est formellement interdit et par le texte et par l'esprit de la loi.

§ 5. Effets généraux du concordat dûment homologué .

2534. — Ainsi que nous l'avons fait observer, le concordat est un contrat, ou traité, conclu entre le débiteur failli et la masse de ses créanciers. Mais c'est un contrat sui generis. offrant notamment cette double particularité, que, d'une part, les stipulations qu'il contient, pourvu qu'elles aient été votées aux conditions de majorité déterminées suprà. n. 2360 et s., et dûment homologuées par le tribunal, sont obligatoires pour la minorité (V. suprà, n. 2202); et que, d'autre part, l'homologation dudit traité met fin, ipso facto, à l'état de faillite et remet le failli à la tête de ses affaires. A ce dernier point de vue, le concordat a un effet identique à l'union, qui, elle aussi, est un mode de clôture de la faillite ; mais dans le concordat, « la dissolution a lieu par retour au débiteur de son actif, moyennant les dividendes promis, tandis que l'union conduit à la vente aux enchères des éléments de ce même actif. Telle une société, dans laquelle l'un des associés rachèterait les parts des autres, au lieu de réaliser les biens. » — Thaller, n. 1848.

2535. — Ces effets, d'ailleurs, ne se produisent qu'au moment où le jugement d'homologation a acquis force de chose jugée, soit par le rejet de l'appel, soit par l'expiration des délais d'appel. — Amiens, 27 févr. 1839, Billot et Gros, [S. 39.2.321, P. 47.1.177] — Caen, 11 août 1858, [Journ. des trib. comm., tjO.192] — Ici, en effet, par exception, le délai d'appel lui-même est suspensif; il eût été périlleux pour la masse, et contraire aux intérêts bien entendu du débiteur lui-même de lui restituer provisoirement la gestion de son patrimoine, sauf à le dessaisir à nouveau en cas de refus définitif d'homologation par la cour. — Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 611 ; Bravard et Démangeât, t. S, p. 429 ; Garsonnet, Cours de proc, t. 5, n. 948 ; Thaller, n. 184s in fine.

1° Des clauses susceptibles de fiyurer dans un concordat.

2536. — Le concordat est soumis, comme tous les autres contrats, et sous réserve du droit supérieur de contrôle imparti au tribunal, au principe de la liberté des conventions. On ne saurait donc dresser une liste limitative des clauses susceptibles d'y trouver place, mais simplement établir une liste énonciative des plus usuelles, et préciser les limites apportées par la loi, ou la nature même de la convention, à la liberté des parties. Tout concordat contient au moins un pacle d'atermoiement ou de sursis, c'est-à-dire la concession d'un délai ou de plusieurs délais échelonnés pour l'acquittement du passif par le débiteur remis en possession de son patrimoine. Mais le plus souvent, le concordat contient également un pacte de remise partielle, c'est-à-dire une convention par laquelle les créanciers font abandon d'une partie de leurs créances, en échange de l'engagement ferme pris par le débiteur de payer un certain dividende aux échéances stipulées. ,-upposons, par exemple, que le débiteur s'engage à payer 30 p. 0/0 à chacun de ses créanciers dans un délai déterminé; par cela même que la majorité accepte ses propositions, elle fait remise au failli de la différence, soil 70 p. 0/0, qu'elle s'interdit de réclamer par aucune voie de droit. — V. toutelois ce qui sera dit infrà, sur l'effet de l'insertion, dans le traité de la clause de retour à meilleure fortune.

2537. — Le traité contient aussi fréquemment des clauses tendant à assurer son exécution loyale et complète, soit par l'organisation d'un système de surveillance et de contrôle sur la gestion du failli (commissaires placés auprès du débiteur), soit par la concession de sûretés réelles ou personnelles venant s'ajouter à l'hypothèque légale de la masse : hypothèque constituée par un tiers, cautionnement d'une ou de plusieurs personnes solvables, déclaration laite par un créancier important, qu'il consent à n'être payé qu'après versement d'un certain dividende aux mains des autres créanciers. Cette dernière clause est certainement valable, mais elle n'équivaut point à un véritable cautionnement et ne lie, par conséquent, le créancier qui l'aconsentie en vue de faciliter la conclusion du traité, que si celui-ci est mis à exécu-

tion; en cas de résolution du concordat, ledit créancier à la différence d'une caution, reprendrait la plénitude de ses droits. — Paris, 19 juill. 1852, [Journ. des trib. comm., 52.412]

2538. — Mais on doit tenir pour nulles, par application des art. 597 et 598, toutes conventions secrètes tendant à assurer à certains créanciers, dont on désire influencer le vote, des avantages particuliers au détriment de la masse (V. infrà, n. 2922 et s.). En 'serait-il de même des conventions ostensibles et soumises à l'agrément de l'assemblée, tendant à avantager tel ou tel créancier? Ces conventions sont contraires à la loi d'égalité qui domine la procédure de faillite; néanmoins, elles peuvent se justifier dans certains cas par des considérations d'opportunité dont le tribunal appréciera la valeur au cours de l'instance d'homologation. On ne peut donc les prohiber; mais on ne saurait davantage en imposer le respect aux dissidents, dont elles lèsent les droits. D'où la nécessité d'adopter ici une solution transac tionnelle d'après laquelle les clauses de cette nature doivent, pour recevoir effet, être consenties par l'unanimité des créanciers. — Lyon-Caen et Renault, n. 609.

2539. — Quant aux engagements particuliers conclus postérieurement à l'homologation du concordat, le débiteur est d'autant plus libre de les contracter qu'il a recouvré à ce moment sa pleine et entière liberté d'action, et qu'il a d'ailleurs intérêt, en vue d'obtenir sa réhabilitation, à solder intégralement son passif. En s'engageant ex post facto, envers l'un de ses créanciers, à le rembourser intégralement, le débiteur ne fait en réalité que nover la dette naturelle dont il demeure tenu, nonobstant la remise concordataire; or ni le texte nt l'esprit de la loi ne condamnent cette novation, alors du moins que l'engagement dont il s'agit ne parait se rattacher en rien au vote antérieurement émis sur le concordat par le créancier qui en bénéficie. — Cass., 29 avr. 1*73, [Journ. des trib. comm., 73 477] — Paris, 3 mars 1855 et 29 mars 1835, [Journ. des trib. comm., 55.226]

2540. — Il est une autre clause que l'on devrait, semblet-il, tenir pour nulle, à moins qu'elle ne soit consentie par l'unanimité des créanciers, c'est la clause qui tendrait à transformer les créanciers en associés du failli, par l'allocation, sous couleur de dividendes, d'un tant pour cent sur les bénéfices espérés du commerce repris par le débiteur. Une telle convention, sans doute, ne viole point la loi d'égalité, puisque nous supposons tous les créanciers appelés à se partager les bénéfices éventuels au prorata de leurs droits; mais elle semble bien excéder les pouvoirs de la majorité, si étendus qu'on les suppose. La majorité peut imposer à la minorité un sacrifice déterminé, d'ores et déjà évaluable ; mais elle ne peut contraindre les dissidents à se contenter, pour tous dividendes, d'une quote-part dans les bénéfices hypothétiques, attendus de la gestion du débiteur. On ne conçoit pas d'ailleurs une société commerciale dans laquelle certains associés n'entreraient que contraints et forcés. — Thaller, n. 1859.

2541. — Les porteurs d'obligations d'une société en faillite pourraient toutefois recevoir, aux lieu et place de leurs titres primitifs, des titres nouveaux leur conférant simplement une quotepart dans les bénéfices à prélever avant tout dividende au profit des actionnaires, attendu que cette substitution ne les transformerait point en associés. — Juglar, De la situation des obligataires en cas de faillite; Thaller, loc. cit.

2» Du concordat envisagé comme mode de clôture de la faillite. Cessation du ilessaisissement; comptes du syndic.

2542. — I. Cessation du dessaisissement. — L'effet essentiel, primordial, du concordat est de mettre fin à la faillite et au dessaisissement qui en est la conséquence nécessaire. Le failli concordataire reprend la direction de ses affaires, et recouvre la plénitude de ses droits et actions. Avant le Code de commerce, cet effet se produisait des le vote du concordat, et avant toute homologation. — Cass., H flor. an XI, Garilt-Barbot, [P. chr.] — Douai, 19 juin 1809, Raie, [P. chr.J — Depuis le Code de commerce, et en tout cas depuis la loi de 1838, la lailbte ne peut être considérée comme close, et le failli comme relevé du dessaisissement et réintégré dans ses droits et actions que du jour où le jugement d'homologation est devenu irrévocable (V. suprà, n. 2535). Cette condition, du reste, est nécessaire et suffisante; il n'est pas indispensable, en droit français, que le jugement d'homologation soit rendu public.

2543. — Le débiteur, à compter du jour où le jugement

FAILLITE

Titre IV. — Chap. I.

d'homologation a acquis force de chose jugée, reprend la libre gestion de son patrimoine. Non seulement il lui est désormais loisible de l'administrer à sa guise (sous réserve de mesures de contrôle que l'assemblée concordataire aurait pu imposer. — V. infrà, n. 2558 et s.), mais il peut également en disposer par tous les modes légaux. -- Renouard, t. 2, p. 90; Esnault, t. 2, n. 4:il ; Bravard et Démangeât, t. 5, p. 426; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 6H; Ruben de Couder, v° Concordat, n. 189.

— Il n'a jamais cessé, en effet, même pendant la faillite, d'en être propriétaire ; l'indisponibilité relative inhérente au dessaisissement étant levée, il recouvre donc l'exercice intégral des droits du propriétaire, sans qu'il y ait lieu de recourir à une retranslation de propriété, laquelle serait sans objet et frustratoire. — Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 613. — V. suprà, n. 652 et s.

2544. — C'est ainsi, notamment, qu'il peut, sans aucune restriction (sous la seule réserve qui vient d'être mentionnée), effectuer ou recevoir des paiements, -oit en espèces, soit en monnaie de compensation. Jugé, en ce sens, que le failli remis à la tète de ses affaires par un concordat, est recevable à opposer à la compensation dont un créancier se prévaut contre lui tous les obstacles légaux que cette compensation a pu rencontrer, soit à l'époque de l'ouverture de la faillite, soit depuis. — Agen,

3 janv. 1860, Duprat, [S. 60.2.140, P. 60.920]

2545. — Il peut compenser le dividende par lui dû à l'un de ses créanciers avec le prix des travaux par lui faits pour ce créancier depuis le concordat. Et ces compensations ne sont pas annulées par l'effet d'une nouvelle faillite, lorsqu'elles ont eu lieu en temps non suspect. — Rouen, 12 nov. 1853, Querment, [S. 54.2.606, P. 56.1.223, D. 55.5.219]

2546. — Il peut également se libérer par voie de dation en paiement, et spécialement, aliéner son mobilier au profit de ses enfants, en paiement de leurs droits pupillaires. Ses créanciers ne peuvent obtenir une estimation nouvelle du mobilier cédé.

— Rennes, 16 mai 1821, Boulay, P. chr.]

2547. — Il lui est également loisible d'aliéner, par un mode quelconque, tous les éléments de son patrimoine sans qu'il y ait lieu de distinguer entre les meubles ou les immeubles, ou d'hypothéquer ceux d'entre eux qui seraient susceptibles d'hypothèque. Les ventes d'immeubles ainsi consenties par un failli concordataire ne sont assujetties à aucune formalité spéciale, et

{teuvent être conclues à l'amiable ; il en est ainsi du moins pour e cas de concordat simple. En cas de concordat par abandon d'actif, il conviendrait au contraire de suivre les formes prescrites pour le cas d'union. — Cass., il flor. an XI, précité. — Paris, 10 févr. 1813, Chemery, [S. et P. chr.] — Caen, 5 mai 1S47, Legigan,LP. 47.2.524] — Paris, 11 déc. 1895, [J. Le Droit,

4 mars 1896] — Sic, Lyon-Caen et Re.iault, t. 7, p. 500, note 2.

2548. — Par identité de motifs, le failli recouvre par l'effet du concordat la faculté de s'obliger sans aucune limitation. Non seulement il peut, par ses contrats, s'imposer des obligations nouvelles, mais il peut également faire revivre, pour en retirer les avantages stipulés, des conventions anciennes dont la faillite avait suspendu le cours. C'est ainsi en particulier que le failli concordataire a la faculté d'user du crédit qui lui aurait été ouvert par son banquier avant la faillite, le prêteur pouvant de son côté se prévaloir de l'hypothèque concomitante de l'ouverture du crédit — Cass., 14 nov. 1859, Dufour, [S. 60.1.803, P. 60.367, D. 60.1.221]

2549. — Le failli concordataire reprend, d'autre part, l'exercice actif et passif de toutes les actions, concentré aux mains du syndic durant la faillite. C'est contre lui, désormais, que seront dirigées toutes les actions des créanciers; et c'est à lui en retour qu'il appartiendra d'ester en justice comme demandeur.

— Bourges, 4 ocl. 1811, T..., [P. chr.] — Bordeaux, 16 juill. 1840, Brun, [P. 40.2.358] — Poitiers, 2 mai 1854, Marot, [S. 58. 1.705, ad notam, P. 59.540, ad notum, D. 55.2.115]— V. cep. infrà, n. 2571 et s.

2550. — A tous ces points de vue, le concordat homologué entraîne une situation exactement inverse de celle créée par l'état de laillite et rétablit le statu quo tinte. Le dessaisissement englobait, en principe, tous les éléments du patrimoine (sous réserve de ce qui sera dit, infrà, sur la faillite en droit international) ; sur tous, désormais, le lailli recouvre dans leur plénitude les droits du propriétaire. — Thaller, n. 1849.

2551. — Mais il convient de faire remarquer que le concordat n'anéantit pas rétroactivement la faillite et ne produit effet que

Répertoire. — Tome XXII.

pour l'avenir. Pour toute la période comprise entre le jugement déclaratif et le moment où le jugement d'homologation acquiert force de chose jugée, le failli a été valablement représenté par le syndic ; il doit donc, une fois remis à la tête de ses affaires, respecter tous les actes, judiciaires ou extrajudiciaires, accomplis par le syndic ès-qualités dans la limite des pouvoirs que la loi lui confère. De ce principe découle toute une série de conséquences :

2552. — 1° Les instances commencées parle syndic peuvent être continuées par le failli, à partir du point où la procédure était parvenue lors de la cessation des fonctions du syndic. — Paris, 8 juill. 1869, [Journ. des trib. comm., 70.342]

2553. — 2° Le failli peut interjeter appel des jugements rendus contre le syndic ès-qualités. — Bordeaux, 1 6 juill. 1840, précité. — Trib. comm. Seine, 29 avr. 1882, [Journ. des faill., 82. 294] — Sic, Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 612.

2554. — 3° Il doit accepter les conséquences, bonnes ou mauvaises, des conventions conclues par le syndic dans la limite de ses pouvoirs. Ainsi, lorsque le vendeur a obtenu, en vertu de l'art. 576, C. comm., du commissionnaire du failli, la remise de marchandises vendues avant la faillite, le failli concordataire ne peut en réclamer eontre le commissionnaire la restitution ou la valeur, alors surtout que cette remise a eu lieu sans opposition de la part de ses créanciers ou du syndic. — Cass., 7 mars 1848, Bignand, [S. 49.1.140, P. 49.1.376, D. 49.1.81]

2555. — 4° Un concordai entre le failli et ses créanciers ne fait pas cesser l'état de faillite, en ce sens que la f>-mirie du failli puisse, dans le règlement de ses droits et pour l'exercice de son h\ pothèque légale, faire considérer son mari comme n'étant plus en faillite : l'état de faillite ne cesse que par la réhabilitation. — Cass., 1" déc. 1858, Blanchy, [S. 59.1.113, P. 59.895, D. 59.1. 11] — Sic, Benouard, t. 2, p. 282; Esnault, n. 395; Bédarride, n. 1043.

2556. — 5° Le concordat obtenu par le bénéficiaire d'un compte courant ne saurait avoir pour effet de faire revivre ledit compte, clos ipso jure par la déclaration de faillite, comme si celle-ci n'avait pas existé; si donc, postérieurement au concordat, la banque lait de nouvelles avances, c'est un nouveau compte courant qui commence. — Cass., 8 mars 1897, Cléchet, [S. et P. 97.1.281]

2557. — 6° Enfin le concordat laisse subsister les incapacités civiques et politiques inhérentes à l'état de faillite (V. suprà, n. 587 et s.), sans qu'il soit loisible au tribunal, même par décision spéciale, de relever le débiteur de ces déchéances. Seule la réhabilitation, laquelle suppose nécessairement, en droit français, l'acquittement préalable de l'intégralité du passif en capital et intérêts, peut faire disparaître ce stigmate de la faillite (V. infrà, a. 4356 et s., A ce point de vue, la législation française, même depuis la loi du 4 mars 1889, est d'une rigueur peut-être excessive; et l'on peut se demander s'il ne serait pas plus équitable de laisser au tribunal la faculté, en tenant compte des circonstances, de réhabiliter le débiteur de bonne foi qui a satisfait pleinement à toutes ses obligations concordataires. — Lyon- Caen et Renault, t. 7, n. 615 bis.

2558. — II. Restrictions à la cessation du dessaisissement ; des commissaires. — La réintégration du failli à la tête de ses affaires peut n'être pas entière et absolue. Ainsi il arrive dans certains cas que l'une des conditions du concordat ne permet au failli de reprendre la direction de ses affaires que sous la surveillance de commissaires choisis par les créanciers, et qui ont pour mission de surveiller et d'assurer par leur concours, et en vertu des pouvoirs qui leur sont conférés, l'exécution du concordat. Le concordat simple, affecté de cette modalité, se rapproche en pareil cas du concordat par abandon, avec cîtte différence toutefois que la présence des commissaires auprès du failli bénéficiaire d'un concordat simple, si étendus que puissent être leurs pouvoirs, ne paralyse jamais complètement la liberté d'action du débiteur, et ne saurait équivaloir au rétablissement de ce régime île dessaisissement, dont le concordat a eu précisément pour but et pour effet essentiel de l'affranchir. — Bédarride, t. 2, n.616; Bravard et Démangeât, t. 5, p. 431 ; Alauzet, t.", n.2791 ; Lyon- Caen et Renault, t. 7, n. 614; Ruben de Couder, v° Concordat, n. 191.

2559. — Aucune limitation n'est apportée parla loi à la désignation des commissaires, qui peuvent être indifféremment choisis parmi les créanciers ou en dehors d'eux. Toutefois, depuis la loi du 4 mars 1889, le choix des créanciers se portera de pré-

FAILLITE. — Titre IV. — Chap. I.

férence sur l'un ou plusieurs d'entre eux : effectivement, cette loi (art. 9) autorise les créanciers à placer auprès du syndic un ou plusieurs contrôleurs choisis iluns leur sein; or, les contrôleurs seront tout naturellement investis, après l'homologation du concordat, des fonctions de commissaires qui présentent, avec celles qu'ils exerçaient auprès du syndic, la plus grande analogie. — V. suprà, n. 1828 et s.

2560. — Les commissaires nommés par les créanciers pour surveiller l'exécution du concordat se différencient nettement des syndics définitifs de l'union. Ces derniers sont des agents officiels, dont la mission a pour point de départ une désignation de justice, et dont la loi elle-même détermine les attributions : les commissaires, au contraire, sont de simples mandataires privés des créanciers, qui les nomment librement sans intervention du tribunal, et fixent à leur gré l'étendue de leurs pouvoirs, sous une seule restriction, résultant de l'impossibilité légale où ils se trouvent de rétablir par des voies détournées le dessaisissement, auquel l'homologation du concordat a mis fin légalement. — Cass., 7 août 1819, Guesdon et .Ménager, [S. et P. chr.] — Auteurs précités.

2561. — Comme tout autre mandat, le mandat des commissaires est gratuit on salarié, suivant les termes de la convention intervenue. Jugé toutefois que le gérant des créanciers concordataires qui ne justifie pas de poursuites contre les débiteurs de la faillite perd son droit aux honoraires stipulés en sa faveur et au remboursement de ses avances, et est comptable des sommes non recouvrées; il est même passible de dommages-intérêts à raison de sa mauvaise gestion. — Rouen, 16 févr. 1829, Durand, [S. et P. chr.]

2562. — Conformément au droit commun, le mandat est révocable. Le droit de révocation appartient au mandant, c'est-àdire aux créanciers, dans sa plénitude ; il ne saurait être exercé, en principe, ni par le débiteur, ni par la justice, qui n'ont pas concouru à la nomination des commissaires. Jugé, en ce sens, que les créanciers qui ont chargé deux d'entre eux de l'administration d'une faillite peuvent révoquer les pouvoirs de l'un pour les conférer à l'autre. La majorité, non seulement en nombre, mais en créances, n'est pas nécessaire pour la révocation de cet administrateur, comme elle l'est pour la validité d'un concordat. Les créanciers légalement représentés dans la délibération relative à la révocation ne peuvent attaquer ni cette délibération, ni le jugement qui l'a homologuée. — Paris, 24 déc. 1827, Guerlainflouel. [P. chr.]

2563. — Il n'en serait autrement que dans le cas où le failli lui-mèni" aurait coopéré à la désignation du ou des commissaires. En pareil cas, les créanciers devraient être réputés s'être engagés tacitement envers le débiteur à ne pas changer la personne des commissaires sans son assentiment.

2564. — La démission de l'un des commissaires rend, en principe, nécessaire la réunion des créanciers pour délibérer sur le choix de son remplaçant. Le tribunal pourrait, sur la demande des intéressés, déléguer un de ses membres à l'effet de présider l'assemblée des créanciers, convoqués par la voie du greffe. — Trib. comm. Seiue, 16 mars 1852, [Journ. des trib. Se comm., 52.80] — Mais cette, intervention gracieuse du tribunal n'a rien d'obligatoire, et ne doit se produire qu'à l'instigation des intéressés eux-mêmes.

2565. — L'étendue des pouvoirs conférés aux commissaires varie suivant les termes du concordat. On peut, en les classant suivant leur étendue, les répartir en quatre groupes principaux : 1° les commissaires sont simplement investis d'un pouvoir général de contrôle sur la gestion du débiteur. Dans cette première hypothèse, la liberté d'action du failli reste enlière; il n'est tenu de prendre l'avis des commissaires, ni pour les actes de gestion, ni pour les actes de disposition, ni pour ester en justice ; il peut même transiger sur les droits mobiliers ou immobiliers compris dans son patrimoine. — Paris, 6 janv. 1854, Frémont, ,D. 54.5.713] — Les commissaires peuvent simplement à 1 instar des contrôleurs institués auprès du syndic par la loi de 1889, vérifier ses livres, surveiller ses rentrées, ainsi que l'emploi de ses fonds, et aviser les créanciers des agissements suspects dont ils pourraient avoir connaissance. — V. supra, n. 1837 et s.

2566. — 2° Les commissaires sont chargés d'assister le failli, soit dans l'accomplissement de certains actes, soit dans toutes les opérations de son commerce jusqu'au parfait paiement du dividende stipulé. Leur mission présente en ce cas une analogie très-apparente avec celle du curateur du mineur émancipé, ou

de conseil judiciaire du prodigue. A la différence des syndics, ils ne représentent point le failli; celui-ci figure en personne dans tous les actes juridiques, mais il n'y figure, tout au moins pour les actes spécifiés dans le traité, qu'avec le concours et l'assistance des commissaires placés auprès de lui pour l'assemblée concordataire. C'est le plus souvent en vue d'assurer une répartition régulière et loyale des sommes recouvrées par le débiteur que ces commissaires sont institués. En conséquence, il est spécifié: soit que les paiements devront être effectués aux mains du débiteur assisté des commissaires, soit que les immeubles dépendant du patrimoine du failli ne pourront être aliénés par lui et le prix n'en être distribué qu'avec leur concours, soit même que leur assistance sera nécessaire pour tout acte de gestion, quelle qu'en soit la nature.

2567. — Quant à la sanction de ces prohibitions, elle diffère de celle édictée par le Code civil relalivement aux actes accomplis par le mineur émancipé ou le prodigue sans le concours du curateur ou du conseil, en ce sens que le droit d'exciper de la nullité des actes accomplis par le débiteur seul n'appartient pas à ce dernier, mais seulement aux créanciers, dans l'intérêt exclusif desquels les commissaires ont été nommés. A ce point de vue, les créanciers sont à considérer comme formant encore une masse, admise à exciper de la nullité, par l'entremise des commissaires, sans préjudice toutefois du droit individuel d'action appartenant à chaque créancier. Jugé, en ce sens, sous l'empire du Code de commerce (mais cette solution serait encore vraie aujourd'hui . que lorsqu'il a été stipulé dans un concordat que le failli ne pourrait disposer d'une partie quelconque de l'actif dévola a la masse sans le concours des commissaires établis au concordat, un créancier postérieur à la faillite ne peut se prévaloir, au préjudice de la masse, de la cession qui lui aurait été faite par le failli concordataire d'une créance appartenant à son actif, bien qu'il allègue avoir traité de bonne foi et dans l'ignorance de la faillite. — Hruxelles, 21 juin 1820, Venlook, [P. chr.]

2568. — 3° Les commissaires reçoivent mandat d'accomplir aux lieu et place du débiteur, certains actes de gestion, spécialement d'encaisser les sommes dues au failli, d'en donner décharge (Rouen, 16 févr. 1829, Durand, S. et P. chr.), et de procéder sous leur responsabilité à la répartition desdites sommes entre les créanciers jusqu'à parfait paiement du dividende concordataire. Ils sont comptables en pareil cas des sommes encaissées, et le failli ne pourrait, tant qu'il reste des créanciers impa\ es, leur enjoindre de verser entre ses mains les sommes non réclamées par les ayants-droit. — Trib. comm. Seine, 20 ,,vr. 1852, [Journ. des trib. comm., 52.162] — Jugé, à ce propos, que les commissaires nommés collectivement à l'exécution d'un concordat sont solidairement responsables, à l'égard des créanciers, des recouvrements par eux faits conjointement, bien que la solidarité n'ait point élé stipulée dans l'acte constitutif du mandat, et qu'il soit établi qu'un d'eux, seul, a eu le maniement des fonds recouvrés. — Paris, 28 avr. 1836, de Loustal, [P. chr.]

2569. — Les commissaires peuvent aussi recevoir mandat de procéder à la vente des immeubles par voie d'adjudication publique, ou même de gré à gré, ainsi qu'à la répartition amiable des deniers en provenant. Ainsi, jugé que le pouvoir donné par une masse de créanciers concordataires et par le failli lui-même à des commissaires directeurs de vendre certains immeubles, dont le prix servirait à acquitter les créances privilégiées, hypothécaires et chirographaires, entraîne pour ces commissaires le droit de l'aire procéder à la distribution amiable des deniers provenant de la vente, et même à celle du supplément du prix résultant d'une surenchère. Du moins, l'arrêt qui. interprétant les termes et l'esprit du concordat, le juge ainsi est à l'abri de la cassation. Dans le cas même où il y aurait excès de pouvoir de la part de ces commissaires, la nullité de leurs opérations ne pourrai! pas être provoquée par le lailli après la clôture de l'ordre amiable terminé sans contestation et le paiement fait aux créanciers. — Cass., 29 mars 1836, Floceau, [S. 36.1.748, P. chr.

2570. — Les commissaires pourraient même être investis par le concordat d'un mandat général d'administration, leurconlérant le droit de procéder à tous actes de gestion courante, en vue de faciliter la liquidation et la réunion des capitaux nécessaires à l'acquittement du dividende stipulé. Jugé, en ce sens, que les créanciers qui consentent un concordat à leur débiteur failli, et lui accordent un délai pour l'accomplissement des obligations qu'il a prises, peuvent charger un commissaire liquida-

FAILLITE. — Titre IV. — Ghap. I.

teur de gérer les affaires du concordalaire, auquel il aura à rendre compte après l'exécution de son mandat. Dans ce cas l'homologation du concordat ne remet pas au concordataire la libre disposition ni même l'administration de ses biens et actions, et, s'il tombe de nouveau en faillite, les créanciers de la seconde faillite n'ont droit d'exiger du liquidateur de la première que le compte qu'il devait à leur débiteur. — Rennes, 24 mai 1851, Perdreau, [P. 51.2.529, D. 54.2.45]

2571. — 4° Enfin les commissaires peuvent recevoir mandat d'ester en justice du chef du failli et dans l'intérêt de la masse créancière. En principe, ce droit n'appartient pas aux commisgaires : en effet le concordai, mettant fin au dessaisissement, restitue par là même au failli la faculté d'ester en justice librement, tant en demandant qu'eu défendant (V.suprà, n. 2549); si l'art. 443 exige que les actions intentées depuis la faillite soient exercées conlre les syndics, cette règle est une suite du dessaisissement et ne saurait par conséquent recevoir effet à rencontre d'un débiteur qui a repris la tête de ses affaires. Jugé, en ce sens, que lorsque, par un concordat, les créanciers attribuent à quelques-uns d'entre eux le pouvoir de surveiller les opérations commerciales du failli jusqu'à ce qu'il ait payé les dividendes auxquels il s'est obligé, ces mandataires n'ont pas le droit, au nom des créanciers, d'intenter des actions ou d'intervenir dans des instances engagées. — Rennes, 17 avr. 1834, Caillaud, [P. chr.]

2572. — ... Que des commissaires nommés par les créanciers d'un négociant non failli pour surveiller la liquidation de Bes affaires n'ont aucune qualité pour ester en justice, soit comme parties principales, soit même comme parties jointes, dans les procès auxquels peut donner lieu cette liquidation. — Rouen, 12 juin 1840, Lemaître, [P. 46.2.38]

2573. — Mais les créanciers ont cependant la faculté, par une clause expresse du traité, soit d'imposer au débiteur l'obligation de prendre l'avis des commissaires sur les actions à intenter ou à suivre (telle est précisément la mission dévolue aux contrùleursi, soit même de conférer aux commissaires le pouvoir d'agir en justice aux lieu et place du débiteur. — Paris, 27 mai 1840, Méry, | P. 40.2.120] — Reunes, 11 juill. 1870, Kervella, [S. 71.2.210, P. 71.666. D. 72.2.205] — Sic, Lyon-Caen et Renault, t. 7, n.614; Ruben de Couder, v° Concordat, n. 193.

2574. — Le commissaire liquidateur nommé par les créanciers dans le conoordat, avec pouvoir de citer devant tous les tribunaux, a qualité pour interjeter appel d'un jugement rendu entre le failli, même avant sa faillite, mais dans les dix jours d'icelle, et l'un de ses créanciers. Ce jugement ne pourrait pas être opposé aux créanciers, en tant qu'il aurait statué sur une question de privilège en faveur de ces créanciers. — Paris,

27 mai 1840, précité.

2575. — La jurisprudence admet même que le mandat général de liquider, conféré aux commissaires, implique pour eux le droit d'ester en justice dans l'intérêt de la liquidation, en l'absence de tout mandai it'llitem expressément inséré dans le traité. — Bruxelles, 8 mai 1822, d'Heverskerke, [P. chr.] — Besançon,

28 mars 1855, Robbe, jS. 55.2.398, P. 55.1.255 D 55.2. 324J

2576. — Même dans cette dernière hypothèse, où les pouvoirs des commissaires sont aussi étendus que possible, le débiteur n'est point dans la situation d'un failli non concordataire frappé de dessaisissement, ou d'un concordataire par abandon d'actif. La Cour suprême l'a nettement proclamé dans son arrêt du 27 juill. 1852, De Speyr, [S. 52.1.621, P. 54.1.202, D. 52.1. 211 : la circonstance qu'il a été adjoint des liquidateurs à l'administration du failli concordataire ne saurait détruire les effets légaux du concordat, et ne peut ni prolonger l'existence de la masse qui est dissoute, ni perpétuer un état de faillite qui ne serait réglé par aucune disposition légale. Le failli n'est point dessaisi, par cette raison décisive que le dessaisissement implique représentation du débiteur par un agent officiel, le syndic, et que, postérieurement à l'homologation du concordat, cet agent fait nécessairement délaut. N'étant point dessaisi, il doit, nonobstant le mandat ad litem conféré aux commissaires, participer à la procédure.

2577. — En conséquence, non seulement il lui est loisible d'intervenir dans toutes les instances engagées par les commissaires, mais les actions émanées des tiers doivent être dirigées concurremment contre le débiteur et contre les commissaires. — Poitiers, 19 mars 1863, Dimpre, [D. 63.2.214]

2578. — Elles pourraient même, semble-t-il, en thèse géné-

rale tout au moins, être valablement intentées contre le débiteur seul, sous réserve du droit pour les commissaires d'intervenir dans l'instance. — Cass., 21 juin 1825, Ouvraid, [S. et P. chr.]

— Sic, Laroque-Sayssinel et Dutruc, t. 1, n. 881; Ruben de Couder, vQ Concordat, n. 19t. — A plus forte raison l'instance serait-elle régulière si le demandeur avait mis en cause le failli et l'un des commissaires seulement. Ainsi, un pourvoi en cassation dirigé, seulement contre le failli et l'un des commissaires de la faillite ne doit pas être déclaré non recevable sur la demande des défendeurs, sous prétexte que le concordat n'autorisait le failli à faire, avec le concours d'un seul commissaire, que les actes de pure administration, lorsqu'on a procédé ainsi devant la Cour sans qu'il se soit élevé aucune contestation à cet égard.

— Cass., 27 nov. 1827, Valois. [S. et P. chr.j

2579. — En résumé, et d'une manière générale, c'est toujours dans un sens restriclif qu'il convient d'interpréter les clauses concordataires déterminant les pouvoirs des commissaires, attendu que le mandat de ces derniers déroge au droit commun, qui est la restitution au débiteur concordataire de la plénitude de ses droits. — Cass., 3 mai 1843, Trésor public, [S. 43.1.369, H. 43.2.91] — Trib. comm. Marseille, 28 juill. 1896 (motifs), [Journ. des faill., 97.33] — Ainsi, et spécialement, à supposer qu'avant le Code de commerce les commissaires-syndics d'une faillite eussent le pouvoir de conférer un droit de préférence à un créancier qui n'était, lors de l'ouverture de cette faillite, que simple chirographaire, au moins a t-on dû reconnaître qu'une telle convention n'avait pu nuire à un créancier hypothécaire de la même faillite qui était demeuré étranger au contrat d'union par lequel ces commissaires a\ aient été nommés; que dès lors, ce créancier s'est trouvé recevable à former tierce-opposition aux décisions rendues en exécution d'une pareille convention. — Cass., 3 mai 1843, précité.

2580. — La détermination des pouvoirs des commissaires, se rattachant à l'interprétation des clauses du traité, rentre d'ailleurs dans l'appréciation souveraine des juges du fond.

— Cass., 9 nov. 1831. Charbonnier, [P. chr.]; — 29 mars 1836, Floceau, fS. 36.1.748, P. chr.]; — 27 févr. 1837, de Montai, [P. 37.1.152] — Ainsi, lorsque les syndics provisoires et la masse des créanciers d'une faillite ont ratifié le paiement fait par des commissaires nommés avant la déclaration de faillite à des porteurs d'effets souscrits par le failli, un créancier ne peut demander le rapport du montant de ces effets sous prétexte que les commissaires les ont payés après l'ouverture de la faillite et sans en avoir reçu le pouvoir (C. comm., art. 441 et s.; C. civ., art. 482 et s., et 1998). L'appréciation des faits constitutifs de cette ratification appartient exclusivement aux Cours et ne peut donner ouverture à cassation. — Cass., 27 févr. 1837, précité.

2581. — De même, lorsqu'un concordat porte que des commissaires administreront avec l'assistance du failli à qui 20 p. 0/0 sont alloués sur l'actif, après prélèvement de 50 p. 0/0 au profit des créanciers, si, en raison de cet intérêt éventuel de 20 p. 0/0, il a été décidé que le failli a qualité et intérêt pour exiger un comple qui lui sera rendu parles commissaires, sans préjudicier aux droits des parties réglés par le concordat, un jugement subséquent a pu néanmoins, sans violer la chose jugée, déclarer que le failli était sans droit ni qualité pour quereller le compte des commissaires, et que ce droit n'appartenait qu'aux créanciers. Le premier jugement réserve le droit des parties; le second ne renferme qu'une simple appréciation du concordat (C. civ , art. 1351 ). D'ailleurs, il suffit qu'en fait les juges aient reconnu que l'actif du failli ne suffisait pas pour former les 50 p. 0/0 réservés au profit des créanciers, pour qu'une telle décision échappe à la censure de la Cour de cassation. — Cass., 9 nov. 1831, précité.

2582. — La mission des commissaires au concordat prend fin comme le mandat. Les pouvoirs conférés aux commissaires nommés au concordat cessent donc le plus ordinairement lorsque ces commissaires ont accompli intégralement la mission qui leur est confiée, et par exemple lorsque les dividendes promis aux créanciers leur ont été intégralement payés. Les créanciers, étant tous désintéressés, n'ont pas de droit à restreindre par leur intervention la capacité du failli, qui se trouve alors complètement replacé dans la plénitude de ses droits.

2583. — En cas de révocation ou de démission des commissaires, au contraire, la position du débiteur ne serait point modifiée, les créanciers ayant le droit de nommer de nouveaux

I commissaires investis des mêmes pouvoirs que les anciens.

FAILLITE. - Titre IV. - Chap. I.

2584. — Comme tous mandataires, les commissaires doivent compte de leur gestion. Ces comptes sont dus au mandant, c'està-dire en toute hypothèse à la collectivité des créanciers, et par exception au failli , dans le cas où celui-ci aurait coopéré à leur nomination. Si le concordat venait à être résolu, la masse se reformerait avec son représentant légal, le syndic ; et par conséquent c'est aux mains du syndic de la faillite réouverte que les commissaires auraient à rendre leurs comptes de gestion. — Trib. cornai. Seine, 29 déc. 1868, [Journ. des trib. de comm., 69.263]

2585. — Ce compte n'est dû en principe que lorsque la gestion des commissaires a pris fin, c'est à-dire après achèvement de la liquidation (sauf le cas de révocation ou démission). Jusque-là, ils ne sont tenus de donner aux créanciers que le tableau de la situation active et passive de la faillite. — Bruxelles, 24 mars 1821, Steenkist, [P. chr.] — Rennes, 11 juill. 1870, Kervella, [S. 71.2.210, P. 71.666, D. 72.2.205] - Toutefois, les créanciers pourraient également prendre communication, au greffe, des carnets et notes déposés par les commissaires, lesquels demeurent d'ailleurs la propriété des déposants. — Rennes, 11 juill. 1870, précité.

2586. — L'obligation de rendre compte est personnelle aux commissaires. En conséquence, lorsque, pour l'exécution d'un concordat et la recherche de toutes valeurs portées ou non au bilan, il a été nommé des commissaires par les créanciers, ceuxci ne peuvent demander compte (dans les prévisions du concordat) qu à ces commissaires, et sont non recevables à diriger une pareille demande contre les héritiers du failli. — Colmar, 24 mars 1841, Mennet, [S. 41.2.362]

2587. — Quelle est la juridiction compétente pour connaître des difficultés relatives au mandat des commissaires et à la reddition de leurs comptes? Certains arrêts avaient admis, sous l'empire du Code de commerce, que c'était le tribunal civil du domicile des commissaires. — Cass., 7 août 1819, Grisdonat- Ménager, [S. et P. chr.] — Bourges, 23 août 1822, Guillemeau et Talou, [S. et P. chr.] — Mais cette solution est manifestement contraire à la théorie de l'accessoire, admise aujourd'hui sans conteste. Effectivement, le mandat des commissaires est un accessoire du concordat, lequel est un contrat essentiellement commercial; c'est donc au tribunal de commerce, seul compétent pour statuer sur toutes les dilficultés relatives à l'exécution du concordat, qu'il appartient d'en connaître.

2588.— III. Comptes du syndic. — D'après le Code de 1807, art. 525, l'obligation pour les syndics de rendre leur compte, et, par suite, le rétablissement du tailh dans la gestion de ses affaires, avaient pour point de départ la signitication de l'homologation aux syndics. Or, ce jugement d'homologaiion attaqué par appel pouvait être réiormé. Pour éviter les inconvénients qui pouvaient naître d'un tel état de choses, l'art. 519 ne fait cesser les fonctions des sjndics qu'après que le jugement d'homologation est passé en force de chose jugée par l'expiration du délai de quinzaine depuis la signilicalion de ce jugement (C. comm., art. 582). — V. Garsonnet. Cours de procdd., t. 5, n.948; Lyon- Caen et Renault, t. 7, n. 610. — V. suprà, n. 2535, 2542.

2589. — Jusqu'àce moment, le failli ne peutexiger décomptes; il n'aurait pas davantage capacité suffisante pourdonnerau syndic décharge de sa gestion. — Paris, 18 juin 1825, Langlet, [S. et P. chr.j — Amiens, 27 l'évr. 1839, Billot et Gros, [S. 39.2.321, P. 47.1.177] — Paris, 31 janv. 1855, [Journ. des trib. de comm., 55.188] — 11 n'est cependant pas désarmé en présence des agissements suspects du syndic; il lui reste en effet la ressource de formuler une plainte auprès du juge-commissaire, sans préjudice du droit que lui reconnaît la jurisprudence d'attaquer directement la gestion syndicale, s'il est en mesure d'établir l'existence d'une fraude pratiquée à son préjudice. — Caen, Il août 1858, Brunet, [D. 59.2.29]

2590. — Après le délai de quinzaine, les syudics rendent au failli leur compte définitif en présence du juge-commissaire ; ce compte est débattu ; si le compte est approuvé, il est arrêté, et les syndics remettent au failli l'universalité de ses biens, livres, papiers et effets. Le failli en donne décharge, et les syndics se trouvent libérés de leur administration. 11 est dressé du tout procès-verbal par le juge-commissaire, dont les fonctions cessent (C. comm., art. 519;. — Chambéry, 27 déc. 1881, [Journ. des fuili, 82.289] — Il n'appartient pas au sjndic de faire un du ix parmi les livres et papiers, lesquels sont la propriété du failli. Il ne saurait donc être incriminé dans le cas où celte restitution

serait de nature à léser les intérêts de certains créanciers au regard desquels le concordat est sans effet. — Paris, 10 août 1811, Thuart [S. et P. chr.]

2591. — Si le compte est l'objet de contestations, le procèsverbal dressé par le juge-commissaire en fait mention, et c'est au tribunal de commerce qu'il appartient de prononcer. Le tribunal dont il s'agit est le tribunal de la faillite, et non celui du domicile du syndic. — Bordeaux, 25 févr. 1836, Monod, [P. chr.] — Il est à remarquer, d'autre part, que l'attribution de compétence faite au tribunal, au lieu de s'appliquer seulement au débat du compte des syndics, comme l'avait fait l'art. 525 du Code de 1807, s'étend aujourd'hui à l'art. 519 entier. — Renouard, t. 2, p. 135.

2592. — Le tribunal n'est pas saisi par le juge-commissaire, auquel la loi n'a pas donné ici la faculté de prononcer le renvoi des parties à l'audience. Mais comme la contestation dont le compte est l'objet se rattache à la faillite et que la loi, par l'art. 519, a voulu que le juge-commissaire présidât à la reddition du compte, on pourrait soutenir, en rapprochant les art. 452 et 519, C. comm., que le jugement devra être rendu sur le rapport du juge-commissaire, et que le concours de ce magistrat est indispensable à la régularité du jugement. L'opinion contraire est cependant prédominante, et la plupart des auteurs décident que le terme normal de la mission du juge-commissaire est la rédaction du procès-verbal de reddition de comptes, et que, par suite, il n'est nullement nécessaire qu'il participe au jugement sur les contestations nées de cette reddition, ni même qu'ii rédige un rapport sur chacune d'elles. — Bédarride, n. 625 ; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 610.

2593. — Il est clair que l'existence d'une contestation entre les syndics et le failli doit le plus souvent par sa nature faire obstacle à ce que les livres, papiers et effets mobiliers du failli lui soient restitués, car on ne peut exiger que les syndics se dessaisissent, avant l'apurement de leur compte, des documents qui peuvent justifier leurs opérations et leur comptabilité. Cependant nous pensons que les syndics ne pourraient sans injustice persister à retenir les pièces, livres et titres qui seraient étrangers à la contestation agitée entre eux et le failli. Ils devraient, au surplus, à toute réquisition, laisser consulter et même communiquer au failli toutes les pièces dont la rétention leur aurait paru indispensable pour leur compte.

2594. — Puisque le concordat dûment homologué remet le failli à la tête de ses affaires, il faut reconnaître que le mandat des syndics cesse de plein droit par l'effet de l'homologation, et que leur qualité de comptables ne saurait prolonger en eux la qualité d'administrateurs. ■ — Renouard, t. 2, p. 135. — C'est ainsi, en particulier, qu'à partir du moment où le jugement d'homologation a acquis force de chose jugée, le syndic cesse d'être recevable, alors même qu'il n'aurait point encore rendu ses comptes, à agir en justice du chef du failli. — Bordeaux, 6 août 1835, Tauziet, [P. chr.] — Chambéry, 27 déc. 1881, [Journ. des faill., 82.289] — V. suprà, n. 2549.

2595. — En thèse générale, les syndics, lorsqu'il en a été nommé plusieurs, sont solidairement responsables du reliquat de leur compte de gestion ainsi que des suites de leur gestion (V. suprà, n. 1715), c'est une conséquence des principes généraux du droit (C. civ., art. 1995) et aussi de la disposition spéciale de l'art. 465, C. comm., qui, lorsqu'il y a plusieurs syndics, ne leur permet d'agir que collectivement (V. suprà, n. 1705 et s.). Mais celte règle de la solidarité reçoit exception pour le cas prévu parce même art. 465, où il s'agirait de la responsabilité engendrée par certains actes d'administration, que le juge-commissaire aurait autorisé un des syndics à faire seul. — V. suprà, n. 1717.

2596. — Les syndics doivent faire figurer dans leur compte, à la charge du failli, les honoraires que l'art. 462, C. comm., les autorise à réclamer. Le règlement peut en être fait amiablement, et s'il s'élève une contestation le tribunal de commerce statuera. Comme mode de règlement, il convient de citer la souscription par le failli concordataire, à l'ordre des syndics, de billets correspondant au montant des honoraires dus à '".es derniers. Avant la loi de 1867, cette souscription de billets, ayant une cause commerciale, entraînait la contrainte par corps. — Paris, 21 août 1851. Sédillon, [P. 51.2.679, D. 54.5.185]

2597. — Le jugement qui statue sur les contestations entre le iailli et ses syndics est susceptible d'appel. Conformément au droit commun de la faillite, le délai d'appel est de quinze jours à compter de la signification (Arg. art. 585, C. comm.).

FAILLITE. — Titre IV. — Chap.

2598. — Lorsque, pendant une instance d'appel que les syndics ont engagée, le failli passe un concordat avec ses créanciers et est remis à la tète de ses affaires, il prend la place des syndics ; aussi doit-il être condamne' aux dépens envers l'intimé, et les syndics dégagés, comme n'étant que ses représentants; mais, dans ce cas, il ne doit pas de dépens aux syndics, puisque, sans la substitution qui a eu lieu, ils eussent dû supporter eux-mêmes, au profit de l'intimé, les frais occasionnés par le litige dans lequel le failli a succombé. — Aix, Il mai 1840, Jubelin, [P. 40.2. 703]

3° Effet libératoire du concordat : créanciers auxquels il est opposable; nature juridique de la remise concordataire.

2599. — I. Effet libératoire du concordat ; créanciers auxquels il est opposable. — Sous l'ordonnance de 1673, le concordat était presque complètement contractuel et ses effets étaient en général déterminés comme ceux des obligations conventionnelles. Aussi, sous la même ordonnance de 1673, le concordat n'était-il pas obligatoire pour les créanciers qui n'y avaient pas été appelés. — Cass., 15 mai 1832, Enfantin, [S. 32.1.447, P. cbr.] - V. cep. Paris, 9 niv. an XI, Chevalier [S. et P. chr.]

2600. — Aux termes de l'art. 524 du Code de 1807, l'homologation rendait le concordat obligatoire pour tous les créanciers. Il s'était cependant élevé des doutes relativement à l'application des termes généraux de cet article, et la jurisprudence avait constaté certaines divergences.

2601. — 11 s'était également élevé quelque doute, sous le Code de 1807, sur les effets que le concordat devait produire à l'égard des créanciers privilégiés ou hypothécaires, que l'art. 520 n'admettait pas aux délibérations relatives au concordat.

2602. — D'une taçon générale, on peut constater dans les dernières années qui précédèrent la promulgation de la loi de 1838 une tendance de plus en plus accentuée de la jurisprudence dans le sens de l'extension à tous les créanciers, même dissidents, même omis au bilan (sauf le cas de fraude), desell'ets du concordat dûment homologué.

2603. — La rédaction de l'art. 516, L. 28 mai 1838, rend désormais toute controverse impossible. D'après cet article, l'homologation du concordat le rend obligatoire pour tous les créanciers portés ou non portés au bilan, vérifiés ou non vérifiés, et même pour les créanciers domiciliés hors du territoire continental de la France. La créance de chacun d'eux est donc réduite, désormais, dans la proportion fixée au traité, et aucun d'eux ne peut réclamer du débiteur, par les voies judiciaires, une somme supérieure au dividende fixé d'un commun accord. — Cass., 9 août 1849, Dumont, (P. 49.2.377]

2604. — Jugé, en ce sens, même sous le Code de 1807, que le failli qui. par son concordat, a obtenu une remise de ses créanciers, n'est tenu de payer que le dividende auquel donne lieu chacune de ses dettes, encore bien que divers créanciers pourraient les réclamer de lui, chacun pour le tout. Par exemple, le tireur d'une, lettre de change qui obtient par concordat une remise des deux tiers n'est tenu de payer que le tiers, sans que l'accepteur puisse avoir recours contre lui, par le motif qu'il est obligé, lui, de payer la totalité de la lettre. — Paris, 11 juin 1825, Basidranl et Bazin, [S. et P. chr.] — Pardessus, Dr. comm., t. 4, p. 433.

2605. — Du principe général formulé par l'art. 516, il résulte que le concordat est obligatoire pour celui dont la créance contestée n'a été admise que provisoiremeni. L'admission définitive prononcée à son profit, lors même qu'elle le reconnaîtrait créancier pour une somme plus forte que celle provisoirement adoiisp, ne modifierait en rien la force du concordat, et donnerait seulement à ce créancier le droit de réclamer un dividende proportionnel à la somme dont il sera définitivement déclaré créancier (Bravard et Démangeât, t. 5, p. 424; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n.628; Thaller.'n. 1850). Cette solution n'est pas d'une logique rigoureuse, puisque l'issue de l'instance démontre que la majorité a été faussée par l'attribution au créancier contesté d'une créance inférieure à sa créance réelle; mais la majorité est faussée plus gravement encore lorsqu'un créancier contesté, qui s'est vu reluser le bénéfice de l'admission provisionnelle, établit ultérieurement le bien-fondé de ses prétentions. Et cependant, même en ce cas, le concordat est maintenu. — Cass., 16 juin 1828, Grandmaison, [S. et P. chr.] — Il a semblé au législateur qu'eutre deux maux il fallait choisir le moindre, et que la stabilité du concordat était plus importante encore que sa

formation suivant les principes d'une rigoureuse équité. Il eût fallu alors retarder la délibération sur le concordat jusqu'à la solution définitive de toutes les contestations pendantes ; or un tel retard eût manifestement causé préjudice aussi bien au débiteur qu'à la généralité des créanciers. — Mêmes auteurs.

2606. — Le concordat est obligatoire, même pour les créanciers inconnus qui ne se sont pas présentés à la faillite; ils peuvent donc profiter des stipulations favorables aux créanciers et exiger le paiement des dividendes. Aucune fin de non-recevoir ne pourrait être tirée contre eux de ce qu'ils n'ont pas soumis leurs créances aux opérations et au contrôle de la vérification ; ca le failli remis à la tête de ses affaires et redevenu maître de ses actions a capacité pour apprécier et par suite pour admettre ou rejeter la demande de paiement de ces créanciers. S'il reconnaît la dette, il doit la payer dans les termes du concordat; s'il la conteste, les tribunaux prononceront entre lui et celui qui se prétend créancier. — Cass., 22 mars 1847, Hervieux , [S. 47.1. 433, P. 47.1.489, D. 47.1.3261 — Paris, 30 juin 1853, [Journ. des trib. de comm., 53.308] — Bordeaux, 17 juill. 1854, [Ibid., 55.106] — Sic, Alauzet, t. 7. n. 2687 ; Bravard et Démangeai, t. 7, p. 424; Rousseau et Defert, sur l'art. 516, n. 1; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 629; Ruben de Couder, v° Concordat, n.224; Thaller, n. 1850. — V. aussi Bourges, 7 mai 1852, Lyons et Petit, [S. 53.2.388, P. 52.2.22, D. 54.2.194]

2607. — Le concordat est obligatoire, même pour les créanciers connus, omis dans le bilan, alors même que cette omission peut n'avoir pas été étrangère à leur abstention lors de la délibération concordataire, sauf le cas de fraude caractérisée. — Trib. comm. Seine H août 1886, [Journ. des faili. 87, art. 825] — Mêmes auteurs.

2608. — La nature de la créance est indifférente. Ainsi, le créancier d'une rente viagère constituée avant la faillite du débiteur est soumis, comme tous les autres créanciers, aux conséquences de cette faillite aussi bien pour les exigibilités postérieures au concordat que pour celles qui lui sont antérieures. Peu importe d'ailleurs que ce créancier n'ait ni produit le titre constitutif de sa rente à la vérification des créances, ni figuré au concordat. — Cass., 22 mars 1847, précité. — Sic, Renouard, t. 2, p. 70; Laroque-Sayssinel et Dutruc, t. 1, p. 826. — Mais le failli ne serait pas fondé à vouloir restituer le prix ou le capital moyennant lequel la rente viagère a été constituée, en la réduisant proportionnellement aux remises faites par le concordat. — Devilleneuve et Carrette, note sur l'arrêt précité. — V. aussi, en ce sens, Troplong, Contr. aléat., n. 323.

2609. — Il en est de même de Yassureur, tout au moins en ce qui concerne les primes échues antérieurement au jugement déclaratif. Pour les primes postérieures, il y aurait dette de la masse; or, ainsi que nous l'établirons bientôt, le concordat est inapplicable aux deites delà masse. La compagnie d'assurances ne peut donc réclamer ces primes échues que jusqu'à concurrence du dividende concordataire — Paris, 21 août 1850, Jouanny, [S 52.2.408, P. 51.1.147, D. 54.5. 3ï8] — Trib. comm. Seine, 15 déc. 1887, [Journ. des assur., 88.13] — Y. infrn, n. 2618, 2626.

2610. — ... Ou du créancier conditionnel, lequel n'est point en dehors de la faillite, puisqu'il a pu faire mettre sa part en réserve jusqu'à la réalisation de la condition. — Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 629; Thaller, n. 1850.

2611. — ... Ou même du simple créancier éventuel, tel que le porteur d'un effet de commerce, par rapport aux débiteurs accessoires de l'effet. Ainsi jugé que, bien que le failli, endosseur d'un billet à ordre non échu au moment de son concordat, ne soit qu'éventuellement tenu au paiement du montant du billet, cependant le porteur n'en est pas moins lié par le concordat; de telle sorte que si, faute de paiement ultérieur du billet parle souscripteur, il exerce son recours contre l'endosseur failli, il ne peut exiger le paiement que dans les termes et d'après les réductions accordées au failli par le concordat. — Cass.. 18 août 1851, Pommier, [S. 51.1.692, P. 52.1.209] — Trib. comm. Seine, 9 janv. 1895, [J. La Loi, lor févr. 1896]

2612. — Par identité de motifs, le cessionnaire d'un effet de commerce resté impayé n'est plus recevable à opposer à son cédant, soit la clause « sauf encaissement », soit la compensation des sommes par lui dues pour le prix de la cession, avec celles dont il est créancier par suite de son recours, alors qu'il a produit dans les faillites des coobligés du cédant, voté aux concordats et touché des dividendes. — Pau, 27 mai 1869, sous

FAILLITE. - Titre IV. — Chap. I.

Cass., 21 févr. 1870, Astruc,[S. 70.1.295.P. 70.761, D .71.1.100] 2613. — Vis-à-vis de tous ces créanciers, le failli est civilement libéré pour tout ce qui excède le dividende promis, et se trouve dès lors à l'abri de toutes poursuites judiciaires, même sur ses biens à venir. Il y a, sur ce. point, antithèse complète entre la situation du failli concordataire et celle du failli dont les biens ont été liquidés par le syndic d'union, et qui demeure pour l'avenir exposé aux poursuites individuelles de ses créanciers sur tous les biens qu'il pourra acquérir par la suite.

2614. — Il est cependant certaines catégories de créanciers auxquels, même depuis la loi de 1838, le concordat n'est point opposable. Ces créanciers sont : ceux qui auraient à se plaindre de manœuvres dolosives destinées aies écarter de la délibération concordataire; les créanciers postérieurs à la déclaration de faillite enfin les créanciers de la masse. Envisageons successivement ces trois groupes de créanciers.

2615. — 1° Si l'omission d'un créancier au bilan, ou sa non convocation aux assemblées de vérification ou à l'assemhlée concordataire étaient le résultat d'une fraude manifeste, le créancier omis aurait le droit, en justifiant de cette fraude, de. tenir le concordat pour non avenu à son égard. — Cass., 22 juill. 1868, Deroux, [S. 69.1.36, P. 69.125]

2616. — 2° Le principe d'après lequel les clauses concordataires sont opposables à tous les créanciers indistinctement ne concerne que les créanciers dont le titre est antérieur à la faillite; le concordat est inopposahle aux créanciers dont la créance est née depuis l'ouverture de la faillite. — Cass., 6 juill. 1857, Lemaltre, [S. 59.1.704, P. 59.539. D. 57.1.440] — Paris, 24 avr. 1866, [Journ. des trib. comm., 67.108] — Trib. comm. Seine, 5oct. 1860, Hungester, [D. 60.5.170]; — 21 janv. 1862, [Journ. des trib. comm., 62.5081; — 21 mai 1890, [Journ. des faill., $0. 457]; —22 mai 1896, Ifiec. pér. des assur., 96.449] — Sic, Bravard et Démangeât, t. S, p. 424; Rousseau et Defert, sur l'art. 516, n. 1 ; Lyon-Caen et Renault, t. 7, p. 515, note 1; Thaller, n. 1850; Ruben de Couder, v° Concordat, n. 224

2617. — Ainsi, et spécialement, lorsqu'une faillite clôturée pour cause d'insulfisance d'actif vient à être rouverte à la suite de la survenance d'un actif nouveau, les créanciers envers lesquels le failli s'est obligé dans la période, intermédiaire comprise entre la clôture et la réouverture, de la procédure ne sauraient être liés par les clauses du concordat obtenu par leur débiteur depuis cette réouverture. C'est, en effet, au jour du jugement déclaratif qu'il convient de se placer pour connaître la consistance du passif sujet à la réduction concordataire : or, la clôture pour insuffisance d'actif ayant un caractère essentiellement provisoire, le jugement de réouverture ne saurait être considéré comme servant de point de départ à une faillite nouvelle; c'est un simple incident d'une procédure en cours, dont le point de départ reste invariablement fixé au jugement déclaratif, à quelque époque que ce jugement remonte dans le passé. — Paris, 24 avr. 1866, précité. — Trib. comm. Seine, 5 oct. 1860, précité; — 21 janv. 1862, précité. — Trib. Marseille, 25 mai 1895, [Journ. des faill., 97.139]

2618. — Jugé, par application des mêmes principes, que, dans le cas où le syndic n'aurait pas cru opportun de résilier la police d'assurance contractée avant la faillite par le débiteur, celui-ci ne saurait exciper du concordat qu'il aurait obtenu pour se refuser à acquitter intégralement les primes échues depuis le jugement déclaratif. Vainement objecterait-on que la cause de la dette des primes réside dans un acte juridique, le contrit d'assurance, conclu par hypothèse avant la faillite, attendu quo chaque prime doit être considérée comme une dette nouvelle, dont la date d'exigibilité doit seule être prise en considération. — Paris, 21 août 1850, précité. — Trib. comm. Seine, 15 déc. 1887, [Journ. des assur., 88.13]; — 22 mai 1896, précité — On pourrait du reste soutenir que le non-usage, par le syndic, de la faculté de résiliation transforme en une dette de la masse la dette des primes échues depuis la faillite, or les dettes de la masse sont en dehors de la faillite. — V. suprà, n. 2609, et infrà n. 2626 et s.

2619. — Cette hypothèse d'un contrat antérieur à la faillite, mais donnant naissance à toute une série de créances successives susceptibles d'être envisagées isolément, étant écartée, ne convient-il pas de tenir pour antérieure à la faillite toute dette ayant son point de départ, soit dans un contrat ou quasicontrat, soit dans un fait matériel générateur d'obligation (délit ou quasi-délit), antérieur à la déclaration de faillite, alors même

que la dette n'aurait été judiciairement reconnue que depuis l'homologation du concordat? La question est des plus délicates. L'affirmative est enseignée par une fraction importante de la doctrine : la thèse contraire, font observer MM. Lyon Caen et Renault (t. 7, p. 515, note 1), paraît bien de nature à ébranler les bases du concordat, puisqu'il pourra surgir des créanciers ayant le droit de se faire payer intégralement sans tenir compte ni des remises ni des délais stipulés, et pouvant ainsi mettre le failli concordataire dans l'impossibilité de tenir les promesses faites par lui dans le concordat. Il en résulterait un singulier avantage produitparles lenteursde la justice. Comment l'étendue d'un droit peut-elle dépendre de la date à laquelle le jugement est rendu? — Trib. Seine, précité.

2620. — Décidé, en ce sens, que le concordat dûment homologué est opposable à un créancier purement éventuel, tel que le créancier des dépens non encore liquidés au jour de l'homologation du traité, par cela seul que l'instance donnant lieu à cette liquidation s'était déroulée antérieurement à la faillite. — Trib. Seine, 21 mai 1890, précité;— 5 juill. 1894, [J Le Droit, 19 juill. 1894]

2621. — La négative, au contraire, a été consacrée par plusieurs décisions judiciaires. La cour d'Alger, notamment, a posé en principe que la loi du concordat ne doit s'appliquer qu aux seules créances reposant sur un titre certain antérieur à l'homologation, et que par suite les créanciers dont le titre, même reposant sur une cause antérieure, mais contesté, n'a été judiciairement reconnu qu'après cette date, ne peuvent se voiropposer les clauses du traité. — Alger, 15 janv. 1895, [Journ. des faill. , 95.368] — Trib. civ. Seine, 19 juin 1896, \lbid., 96.369J

2622. — La Cour suprême parait, bien que les motifs de ses décisions ne soient pas d'une clarté parfaite, s'être ralliée à une solution mixte, basée sur une distinction entre les créances fondées sur un titre antérieur à la faillite, ce titre fût-il contesté et la contestation ne fût-elle définitivement tranchée qu'après l'homologation, et les créances purement éventuelles ayant leur cause dans un fait antérieur à la faillite, mais ne pouvant invoquer d'autre titre que le jugement qui les constate, jugement intervenu par hypothèse depuis l'homologation. Aux créances de la première catégorie, le concordat serait opposable. Telle parait bien être la signification de l'arrêt de Cassation du 16 déc. 1896, Liquid. de la comp. La France industrielle, [S. et P. 99 1.5, D. 97.1.314] portant « que la loi ne reconnaît comme dettes postérieures à la faillite que celles résultant, soit d'un engagement de la masse représentée par les syndics, soit d'un engagement nouveau contracté par le failli remis à la tête de ses affaires ». D'où il suit que le concordai est opposable au liquidateur d'une société, qui actionne le failli en libération des actions souscrites par lui avant le jugement déclaratif, alors même que l'appel de fonds serait postérieur au concordat.

2623. — Jugé, dans l'esprit de l'arrêt précité, que la caution déclarée en faillite et bénéficiaire d'un concordat peut opposer les clauses du concordat à l'action du créancier, dans le cas où, postérieurement à la conclusion de son traité, la faillite du débiteur principal transformerait sa dette éventuelle en une dette exigible. — Trib. comm. Seine, 9 janv. 1895, |J. La Loi, 1er févr. 18961 — Le caractère éventuel de la dette de la caution, jusqu'à la constatation de l'insolvabilité du débiteur principal, n'in firme pas cette solution, attendu que le titre non contesté sur lequel repose l'engagement de la caution était par hypothèse antérieur à la faillite de celle-ci.

2624. — Les créanciers de la seconde catégorie, au contraire, ne. peuvent se voir opposer un concordat homologué avant que le titre qui constate i'existence même et le quantum de. leun droits n'ait été judiciairement reconnu. Ainsi jugé que s l'acheteur d'un immeuble vient à être évincé de son acquisitioi par suite de la résolution de la vente au moyen de laquelle so vendeur était devenu propriétaire, etce, postérieurement à l'homologation du concordat consenti au vendeur, les clauses de ci traité sont inopposables à l'action en garantie de l'acheteur. Cass., 6 juill. 1857, précité. — Pour cette hypothèse particulière, MM. Lyon-Caen et Renault eux-mêmes se rallient à la thèse de la jurisprudence : « L'arrêt précité, disent-ils, a statué/ans un cas où un acheteur, qui n'avait été évincé qu'après le concordat obtenu par le vendeur, recourait en garantie contre lui. On comprend qu'il ait été admis que le concordat n'était pas opposable à l'acheteur. Comment celui-ci aurait-il pu se présenter dans la faillite de. son vendeur? <\ — Lyon-Caen et Renault, t. 7, p. 515, note 1, in [hif.

FAILLITE. - Titre IV. — Chap. I.

2625. — Jugé, de même, que le concordat est inopposable au créancier ex delictc. dont le droit n'a été reconnu que postérieurement a l'homologation du concordat, alors même que le fait délictueux imputé au débiteur remonterait à une date antérieure à la faillite — Cass., 19 janv. 1898, Bellonie, fS. et P. 99.1.5, D. 98.1.473] — Il est bien vrai qu'en pareil cas la créance invoquée a sa cause dans un fait antérieur à la faillite, mais elle n'existe juridiquement qu'une fois judiciairement constatée, car jusqu'alors tout est incertain, et le quantum et l'existence même de la créance. — Même arrêt (motifs). — Contra, Lvon-Caen et Renault, loc. cit.; Thaller, p. 1013, note 2.

2626. — 3° Si les créanciers du failli, postérieurs au jugement déclaratif, ou même, sauf controverse, les créanciers antérieurs dont le titre n'a été judiciairement reconnu que depuis l'homologation, échappent à la loi du conoordat, à plus forte raison ce traité est-il inopposable aux créanciers de la m<i*se, qui n'ont d'autre débiteur que le syndic ès-qualités, et n'ont évidemment fait crédit à celui-ci que parce qu'ils avaient, ou croyaient avoir la certitude d'être intégralement désintéressés, quel que pût être le rendement net de la liquidation. Fussent-ils considérés comme créanciers personnels du failli, qu'ils n'en échapperaient pas moins à la loi du concordat, puisque par définition

même leur titre est postérieur en date au jugement déclaratif (V. suprà, n. 2616). — Cass., Il févr. 1843, Kœchlin, [S. 45.1. 81, P. 45. 1.383'; —2 janv. 1849, Serrassaint, [S. 49.1.176, P. 49.1 304, D. 49.1. 851 — Trib. comm. Seine, 5 oct. 1860, orécité; — 3 avr. 1891, [Journ. des failL, 91, art. I435J — Sic, Lyon- Caen et Renault, I. 7, n. 631.

2627. — Jugé, en ce sens, que, bien que le concordat rétablisse le débiteur failli dans la plénitude de ses droits et le rende passible de toutes les actions personnelles qui ont des causes postérieures à la faillite, néanmoins, s'il s'agit de dettes contractées ilans l'intérêt de la masse, relativement à des biens que, par le concordat, le failli a abandonnés à ses créanciers, les actions relatives à ces dettes doivent être dirigées contre les représentants de la masse qui les a faites ou qui en a profité, et non contre le failli auquel elles sont devenues étrangères par l'abandon qu'il a fait de son actif à ses créanciers. Spécialement, les loyers courus depuis la faillite, d'une chose nécessaire à l'exploitation d'une usine, et dont la masse a profité en continuant l'exploitation de l'usine dans son intérêt, sont dus non par le failli qui, par concordat, a abandonné l'usine à ses créanciers, mais par la masse des créanciers. — Cass., 11 févr. 1845, précité. — Il en est ainsi, alors surtout qu'il est jugé en fait que les créanciers ayant empêché le locateur de l'aire résilier le bail, sont devenus personnellement responsables des lovers courus depuis la faillite. — Même arrêt.

2628. — Des créanciers de la masse, il convient de rapprocher, au point de vue qui nous occupe, les créanciers personnels des associés en cas de faillite de société Bien que la faillite d'une société entraine la faillite personnelle de chaque associé solidaire (V. suprà, n. 161 et s.), il n'en résulte pas que le concordat social puisse être opposé aux créanciers personnels de chaque associé, si ceux-ci n'ont pas été admis au passif de la faillite sociale et, par suite, n'ont pu être appelés à prendre part au concordat. — Cass., 7 janv. 1873, Lartigue, [S. 73.1.123, P. 73.269, D. 73.1.257] — Sic, Esnault, t. 2. n. 486; Bédarride, t. 2, n. 590 bis; Démangeât, sur Bravard, t. 5, p. 680; Alauzet, t. 6, n. 2729.

2629. — Quid, des créanciers hypothécaires ou privilé- II est incontestable que le créancier hvpothécaire ou privilégié qui n'a pas par sa participation au concordat renoncé à son droit de préférence, doit être payé intégralement sur l'objet qui frappe son privilège ou son gage, mais que pour le surplus de sa créance qui n'est pas utilement colloque, il doit être considéré comme chirographaire et à ce titre subir la remise stipulée au concordat (C. comm., art. 556). S'il s'est volontairement présenté au concordat sans faire réserve de son privilège, il a fait novation de sa créance, et il est non recevable à se prétendre privilégié. — V. à cet égard suprà, n. 2295 et s.

2630. — Si le créancier hypothécaire n'a pas à supporter la remise concordataire sur le montant du gage spécial ailecté à sa créance, en revanche, et par une juste réciprocité, ne saurait il être admis à réclamer sur les auires biens du failli sa part de dividende aux échances stipulées, qu'après avoir au préalable liquidé son gage, et fait constater judiciairement son insuffisance : sa production est ainsi limitée à la portion de sa créance

non couverte par l'hypothèque, ramenée aux proportions du dividende concordataire. — Paris, 16 déc. 1836, Nicoud, [S. 37.2. 313, P. 37.2.77] — Trib. comm. Seine, 23 juin 1885, [Journl des failL, 85.376]

2631. — On ne saurait objecter contre cette solution le texte de l'art. 553, portant que « si une ou plusieurs distributions des deniers mobiliers préoèdent la distribution du prix des immeubles, les créanciers hypothécaires ou privilégiés vérifiés et affirmés concourront aux répartitions dans la proportion de leurs créances totales... ». Cette disposition, en effet, a été écrite en vue d'une liquidation générale des biens du failli, c'est-à-dire en vue de l'union, et ne saurait être étendue au concordat. — Trib. comm. Seine, 23 juin 1885, précité.

2632. — Mais le créancier hypothécaire qui a satisfait aux conditions précédentes et liquidé son gage peut concourir avec les créanciers chirographaires à chaque répartition, pour le solde. de sa créance, à moins qu'il ne se soitcontractuellement engagé à ne prendre part aux répartitions qu'après 1 acquittement aux mains des autres créanciers du dividende promis. Jugé que les créanciers hypothécaires, privilégiés, ou nantis d'un gage, qui sont demeurés étrangers au concordat, sont considérés comme chirographaires el soumis comme tels aux ed'els du concordat

orsqu'ils poursuivent leur paiement sur les biens autres que ceux qui sont affectés à la sûreté particulière de leurs créances. — Cass., 39 janv. 1900, D'Oliveira-Vaez, [S. et P. 1900.1.337, et la note de M. E. Naquet]

2633. — Si les créanciers ordinaires victimes d'une collusion frauduleuse ne peuvent se voir opposer le concordat, à plus forte raison en est-il ainsi des créanciers hypothécaires ou privilégiés au préjudicf desquels un dol aurait été pratiqué. Ainsi, il a été jugé que le concordat intervenu entre un failli et ses créanciers chirographaires ne mettait pas obstacle à ce qu'un créancier hypothécaire put postérieurement poursuivre le failli comme stellionataire, et le faire condamner par corps (antérieurement à la loi de 1867) au paiement intégral de la créance. La règle est la même, encore bien que ce créancier hypothécaire, qui est en même temps créancier chirographaire, aurait, en cette dernière qualité, figuré au concordat, alors que, par ce concordat, il a formellement réservé les droits résultant de sa qualité de créancier hypothécaire..., et alors surtout que le préjudice résultant du stellionat ne s'est fait sentir et même connaître qu'à l'ordre ouvert sur les biens du débiteur, postérieurement au concordat. — Cass., 28 janv. 1840, Dubry, [S. 40.1.105, P. 40.1.316] — Lainné, p. 418; Bédarride, n. 977. — Si le créancier qui est tout à la fois hypothécaire et chirographaire n'a signé le concordat qu'en cette dernière qualité, il conserve, même après l'homologation du concordat, le droit de poursuivre le failli comme stellionataire.— Rouen, 9 déc. 1840. Vittecoq, [P. 41.2.683] — V. aussi Paris, 26 févr. 1833, Lainné, [S. 33.2.574, P. chr.] — Bordeaux, 9 déc. 1834, B..., [S. 35.2.269, P. chr.]

2634. — Jugé, de même, que le créancier hypothécaire non utilement colloque sur les biens de son débiteur failli, par suite d'un stellionat pratiqué à son préjudice par ce dernier,consistant par exemple dans la non-déclaration des charges existant sur l'immeuble, n'est point lié vis-à-vis du failli par les clauses d'un concordat passé entre ce dernier et ses créanciers chirographaires; qu'il peut, en conséquence, poursuivre contre le failli stellionataire la condamnation par corps au paiement intégral de sa créance. — Paris, 13 nov. 1843, Lebreton, [S. 44.2.22, P. 44. 1.53] —Toulouse, 19 janv. 1864, Manies, rS. 64.2.4, P. 61.332, D. 64.2.44"; — Depuis la loi du 22 j ni 11- 1867, qui a aboli la contrainte par corps en matière commerciale, cette voie d'exécution sur la personne ne serait plus recevable ; mais la fraude commise n'en conférerait pas moins au créancier hypothécaire le droit d'exiger le paiement intégral de sa créance, nonobstant les clauses du concordat.

2635. — [I. Nature juridique de la remise concordataire. — Afin de déterminer plus nettement les effets juridiques de cette remise, il importe d'en dégager la nature, et d'établir dans ce but un double parallèle, entre la remise de dette du Code civil

art. 1 282 et s.) et le concordat après faillite, d'une part, etd'autre part entre ce même concordat et le concordat amiable pouvant intervenir entre un débiteur non commerçant ou un débiteur commerçant et ses créanciers.

2636. — Ce double parallèle permet tout d'abord de mettre en relief les deux idées suivantes : 1" la remise de dette du Code civil, inspirée par un sentiment de libéralité, est une véritable

FAILLITE. - Titre IV. — Chap. I.

donation, soumise sinon aux formalités extrinsèques, du moins à toutes les règles de fond des donations, h'animus donandi fait, au contraire absolument défaut dans le concordat, amiable ou judiciaire peu importe. Si les créanciers croient opportun de consentir une remise de dette partielle à leur débiteur, ce n'est assurément pas dans une pensée libérale, mais tout au contraire dans une pensée essentiellement intéressée ; redoutant les hasards et l'aléa de la liquidation générale des biens de leur débiteur consécutive à l'union, ou les frais de séquestre et de saisie, s'il n'y a pas faillite, les créanciers sacrifient une partie de leurs droits pour sauver le reste. Melius est pauca dividere quam totum perd ère, disait déjà Straccba, cherchant à résumer dans une brève lormule l'esprit qui doit présider aux délibérations concordataires.

2637. — 2° La remise de dette du Code civil, aussi bien que le concordat amiable, sont des actes essentiellement volontaires, ne liant que ceux des créanciers qui les ont consentis. Le concordat après faillite, au contraire, bien qu'ayant les caractères principaux des contrats, s'en différencie cependant par son caractère d'impérativité. Voté sous les conditions de majorité requises par la loi et dûment homologué, il devient obligatoire pour tous, même pour oeux qui se sont abstenus de prendre part au vote, même pour les dissidents, c'est-à-dire pour ceux qui ont voté contre, et affecte vis-à-vis de ces derniers le caractère d'un acte judiciaire, plutôt que d'un acte contractuel. — V. suprà,n. 2603 et s.

2038. — De ces deux caractères primordiaux du concordat après faillite (absence de Vanimus donandi, contrainte à l'égard des dissidents) découle toute une série de conséquences : 1° tandis que la remise de dette du Code civil, faite donandi animo, est une cause d'extinction absolue de l'obligation, la remise concordataire (et, à ce point de vue, il ne semble pas que l'on doive distinguer entre le concordat judiciaire et le eoncordat amiable) laisse subsister, pour toute la portion de la dette excédant le dividende stipulé, dont les créanciers s'interdisent d'exiger le remboursement par les voies judiciaires, une obligation naturelle. L'existence de cette obligation naturelle est suffisamment attestée par l'art. 604, C. comm., lequel subordonne la réhabilitation du failli au remboursement intégral du passil, en capital, intérêts et frais. — Cass., 1" déc. 1863, Salles, [S. 64.1. 158, P. 64.119, D. 64.1.1321— Rennes, 8 janv. 1872, Cordier, [S. 72.2.91, P. 72. 462, D. 73.2.14] — Poitiers, 2 juill. 1872,Maitre,[S. 73.2.1 12, P. 73. 474, D. 72.2.1661— Trib. comm. Seine, 17 nov. 18S6, [Clunet, 87.181] — Trib. comm. Nantps, 23 mars 1889, [Journ. des faill., 1889, art. 1139] — Sic, Renouard, t. 2, p. 115; Lvon-Caen et Renault, t. 7, n. 617; Dutruc, Contentieux commerc, v» Faillite, n. 979; Thaller, n. 1860. — V. aussi Massol, Tr. de l'obligation naturelle, p. 266 ; Auhry et Rau, t. 4, S 297-c; Demolombe. t. 27, n. 40 ; Laurent, t. 17, n. 21 ; Colmet de Santerre, t. 5, n. 174 bis.

2639. — De l'existence d'une obligation naturelle pour le solde à la charge du failli concordataire, il résulte : 1° que le failli qui, volontairement, acquitte le solde, ne saurait être admis à le répéter, l'indu seul étant sujet à répétition (C. civ., art. 1235). — Trib. comm. Marseille, 18 déc 1876, [Journ.de jurispr. de Marseille, 77.1.70] — Tnb. comm. Seine, 17 nov. 1886, précité. — Mais il aurait le droit d'agir en repétition de solde, si le créancier n'en avait obtenu le paiement que par des mesures de contrainte, notamment par le moyen d'une saisie-arrêt pratiquée à l'étranger. — Trib. comm. Seine, 17 nov. 1886, précité.

2640. — ... 2° Que le créancier a le droit, tout en donnant quittance des dividendes versés entre ses mains, de conserver par devers lui son titre originaire jusqu'à paiement du solde, la production de ce titre pouvant lui être indispensable dans le cas où le débiteur s'aviserait de vouloir acquitter tout son passif en vue d'obtenir la réhabilitation. Jugé, en ce sens, que le failli n'est pas fondé, en payant le dernier dividende stipulé par le concordat, à exiger du créancier la remise du titre de créance, sous l'offre d'y mentionner, que cette remise n'a été faite que contre le paiement du dividende seulement, et de donner récépissé du titre dans les mêmes termes. Le créancier a le droit de conserver son titre, sauf à y mentionner le paiement du dernier dividende et à en donner une quittance séparée. — Paris 2 déc. 1865, Picamole, [S. 66.2.80, P 66.344]

2(>41. — ...3» Que le failli concordataire peut garantir indirectement le paiement du solde par la prestation d'une caution ou d'un gage. Sans doute, la caution qui s'engage en vue d'assurer l'exécution du traité, n'est tenue en principe que jusqu'à concur-

rence du dividende promis. Mais aucun obstacle juridique ne s'oppose à ce que la caution, maîtresse de ses droits, et dans une pensée libérale vis-à-vis du failli, s'oblige pour l'intégralité du passif. Elle n'aura, en ce cas, de recours contre le failli que pour le dividende, et sera, pour le surplus, réduite à une créance naturelle. — Sur la question de savoir si une obligation naturelle peut être l'objet d'un cautionnement, V. supra, v° Cautionnement, n. 93 et s.

2642. — ... 4° Que le failli, remis à la tête de ses affaires, peut même, par un engagement formel, nover sa dette naturelle et la transformer en une obligation civile, juridiquement exécutoire. Il aura intérêt à se comporter ainsi, soit en vue de préparer sa réhabilitation future, soit en vue d'obtenir des avances nouvelles de l'un de ses créanciers anciens. — Bordeaux, 19 mars 1841, Chantecaille, [P. 43.2.192] —Poitiers, 2 juill. 1872, précité. — Trib. comm. Marseille, 18 déc. 1876, précité. — Trib. comm. Nantes, 23 mars 1889, [Journ. des faill., 1889, art. 1139] — Trib. comm. Seine, 9 févr. 1891, [Journ. des faill., 1891, art. 1437] — Sic, auteurs précités.

2643. — Le failli, n'étant tenu au paiement du solde que naturaliter, ne saurait être juridiquement contraint de l'acquitter, à moins que par acte postérieur, volontairement consenti, il n'ait cru devoir nover sa dette et la transformer en une dette civile. Mais ce principe ne comporte-t-il pas exception en présence de la clause dite « de retour à meilleure fortune »? En d'autres termes, l'insertion dans le concordai d'une clause portant que le failli s'engage à se libérer intégralement « en cas de retour à meilleure fortune » n'a-t-elle pas pour résultat de laisser subsister à sa charge, une fois le dividende concordataire acquitté, une dette civile conditionnelle : de telle sorte que, si la condition venait à se réaliser, c'est-à-dire s'il revenait à meilleure fortune et se tiouvait matériellement en mesure d'acquitter le reliquat, ses créanciers pourraient, en justifiant de la réalisation de la condition, l'y contraindre par toutes les voies de droit? La question ne parait pas susceptible d'une réponse absolue. C'est aux juges du fond qu'il appartient de déterminer, en vertu de leur pouvoir souverain d'appréciation, et en s'inspirant, soit des termes plus ou moins explicites de la convention, soit des usages de la place, la signification véritable de ladite clause. — Cass., 26 janv. 1874, Vimard, [S. 76.1.72, P. 76.152, D. 75.1.23] — Rouen, 28 déc. 1869, Hérit. Quesney, [S. 71.2.19, P. 71.95, D. 71.2.1981 — Sic, Pardessus, n. 1247; Boulav-Paty, t. 1, n. 291 ; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 618 ; Alauzet, t. 7, n. 2691 ; Ruben de Couder, v° Concordat, n. 209.

2644. — Tantôt les juges interpréteront cette clause dans le sens d'une simple reconnaissance expresse, d'ailleurs tout à fait superflue, de l'obligation naturelle pesant sur le débiteur, d'un simple engagement d'honneur ne conférant aux créanciers aucune action en justice, quelle que satisfaisante que puisse devenir par la suite la situation pécuniaire du débiteur. — Cass., l"déc. 1863, [Journ. des trib. de comm., 64.338] — Bordeaux, 14 janv. 1869, Salaire, [S. 69.2.164, P. 69.718]— Trib. comm. Seine, 7 mai 1892, [Journ. des faill., 92.388] — Cette interprétation prévaudra, soit dans le cas où la promesse serait conçue en terme trop vagues pour équivaloir à un engagement ferme, tels que

« les créanciers s'en rapportent au débiteur pour le paiement des sommes remises, si ses affaires deviennent meilleures. » — Poitiers, 9 niv. an XI. Chevalier, [S. et P. chr.] — ... ou encore : « le débiteur remercie ses créanciers et s'oblige en cas de, bonne fortune a leur restituer la remise qu'ils lui ont faite. » — Bordeaux, 7 janv. 1874, Léon et autres, [D. 76.5.244] — ... ou encore : « le débiteur prend l'engagement d'honneur de rembourser intégralement ses créanciers, en cas de retour à meilleure fortune. » — Trib. comm. Seine, 13 mars 1878, [Journ des trib. de connu., 79.248] — ... soit dans le cas où la clause de retour à meilleure fortune serait, d'après les usages locaux, une clause de style, n'imposant dans la pensée des parties contractantes aucune obligation positive au débiteur, autre que celle de payer les dividendes convenus, aux échéances stipulées. — Cass., l«r déc. 1863, précité.

2645. — Tantôt, au contraire, ils l'interpréteront dans le sens d'un engagement ferme, mais conditionnel, contracté par le débiteur. En pareil cas, soit que l'on envisage la clause comme une condition résolutoire affectant le pacte de remise, soit qu'on la considère comme une novation conditionnelle, les créanciers ont une action en justice pour exiger le paiement du solde, si la condition prévue se réalise. — Cass., 26 janv. 1874, précité. —

FAILLITE. - Tube IV. - Ghap. I.

Rouen, 28 déc. 1869, précité. — Aix, 11 juin 1872, Bouyer, [D- 73.2.177] — Trib. comm. Bordeaux, 27 juin 1872, [Jurïspr. de Bordeaux, 72.1.142]

2646. — Mais quand pourra-t-on dire que la condition s'est réalisée, et que le débiteur est revenu à meilleure fortune? Ici encore, il y aura place, suivant les circonstances, pour les appréciations les plus divergentes des juges du fait, sans que leur décision puisse donner ouverture à cassation. Le plus souvent, les tribunaux ne tiendront la condition pour réalisée que si le débiteur a recouvré, soit par le fait d'un héritage, soit par son industrie personnelle, une situation de fortune suffisante non seulement pour solder tout son passif, mais encore pour une fois les créanciers désintéressés, conserver par devprs lui de quoi le faire vivre, lui et les siens, d'une manière conforme à sa situation sociale. — Paris, 11 déc. 1876, [Journ. des trib. de comm., 77.1011 Trib. comm. Lille, 20 août 1894, [Journ. des faill., M.378]

2647. — Cette solution favorable au failli n'a cependant rien d'absolu, et l'on a pu juger au contraire que toute amélioration notable de la situation du débiteur peut être considérée comme une réalisation de la condition, et servir de base à une action en juslice des créanciers, à l'effet d'obtenir un premier versement proportionnel, alors même qu'un remboursement intélégral ne serait pas encore possible. — Cass., 26 janv. 1874, précité. — ... Et que cette interprétation devrait, notamment, prévaloir si le failli s'était engagé à payer, pour le cas de. retour à meilleure fortune, la totalité de ses dettes, mais sans intérêts. — Même arrêt.

2648. — ... Que la stipulation insérée dans un concornat que r mise est faite au failli d'une partie de sa dette, sauf le cas de meilleure fortune, ne doit pas nécessairement être entendue en ce sens qu'il n'y aura « meilleure fortune » qu'autant que le failli aura recouvré de quoi rembourser intégralement toutes ses de les, outre ce qui lui est nécessaire pour vivre convenablement lui et les siens, selon sa situation sociale. — Rouen, 28 déc. 1869. précité. — ... Qu'en pareil cas, les juges ont tout pouvoir pour apprécier, dans chaque espèce, quelle a pu être, en présence des circonstances dans lesquelles elles se trouvaient, l'intention des parties. — Même arrêt.

2649. — La portion des dettes du failli dont remise concordataire a été faite ne saurait donner lieu ni à réduction, ni à rapport. Il est bien évident, tout d'abord, qu'il n'y aurait pas lieu à réduction, au profit des héritiers réservataires du créancier, de l'avantage résultant de la remise concordataire. En effet, les donations seules sont réductibles ; or, la remise dont il s'agit n'est point une libéralité. — V. les autorités citées suprà.

2650. — Il est non moins certain que ledit avantage ne saurait être soumis au rapport des donations ; le débiteur n'ayant pas la qualité de donataire vis-à-vis de ses créanciers ne saura êlre tenu de rapporter à ses cohéritiers un avantage qui n'affecte à aucun titre le caractère d'une libéralité.

2651. — Mais, à côté du rapport des donations, le Code civil institue le rapport des dettes (art. 829); le débiteur restant tenu, pour tout ce qui excède le dividende, d'une obligation naturelle (V. supra, n. 2638), n'est-il pas rationnel et équitable de l'assujettir, comme les autres débiteurs, à l'obligation du rapport vis-à-vis de ses cohéritiers? L'affirmative, basée sur la tradition, a été consacrée par un certain nombre de décisions judiciaires. — Paris, l3aoùt 1839, Guèrin de Foncin.fS. 39.2.534, P.42. &A43 — 11 janv. 1843, Giraud, [P. 43.1.687] ; —21 déc 1843, Belin, [S 44.2 80, P. 44.1.366]; — 3 févr. 1848, Boissière, [S. 48.2.121, P. 48.1.567] — Bordeaux, 16 août 1870, Gravier, [S. 72.2.306, P. 72.1208, D. 71.2.135] — Pothier, Success., ehap.4, art. 2, § 2, Duplessis, Tr. des success., liv. 1. chap. 2, sert. 2; Ferrière. Coutume de Paris, art. 374 et s.; Labbé, Rev.prat. de droit français, 1859, t. 7, p. 187 et s. — On invoque en ce sens la loi d'égalité qui domine la procédure de faillite; il est inadmissible que la nature commerciale de la dette ait cette vertu d'affranchir le débiteur failli d'une obligation qui incombe à tous autres cohéritiers.

2652. — La négative prévaut au contraire en doctrine. Il est anti-juridique, dit-on, d'invoquer la loi d'égalité pour assujettir au rapport une dette dont le bénéficiaire a perdu, par le fait du concordat, le droit de recourir à des voies d'exécution quelconques pour obtenir son paiement. Astreindre au rapport un débiteur à raison d'une dette naturelle équivaut à créer à son encontre, au profit du créancier, un mo\en légal de contrainte :

Répkrtoike. —Tome XXII.

or le propre de l'obligation naturelle est de ne conférer au créancier aucune action en justice, et plus généralement aucune voie légale de contrainte à l'encontre du débiteur. — Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 627; Deschamps. Rapport des dettes, n. 88; Baudry-Lacantinerie et Wahl, Des success., t. 3, n. 3866.

2653. — Toutefois la jurisprudence semble s'être arrêlée à une solution intermédiaire, basée sur l'origine de la dette dont le rapport est demandé. La dette se rattachet-elle à un contrat à titre onéreux, vente ou prêt à intérêt, toute obligation au rapport doit être écartée. Que si, au contraire, la dette a pour origine une avance gratuite, un prêt sans intérêt émané d'un tiers, le plus généralement d'un parent du failli, la somme avancée constitue en pareil cas, non point sans doute une libéraliié, mais un avantage indirect dont le rapport est du aux cohéritiers. — Cass. 22 août 1843, Valeau, [S. 44.1.186, P. 44.1.16]; - 1" juin 1847, Correard, [P. 49.1.626, D. 47.1.175 ; - 17 avr. 1850, Thibaut, [S. 50.1.510, P. 50.2.225, D. 50.1.107]; — 7 avr. 1868, Vavssaire, [S. 68.1.448, P. 68.1192, D. 68.1.379]; — 4 nov. 1889, Babin, [S. 90.1.206, P 90.1.503, D. 90.1.435] — Sic, Demolombe, t. 16, n. 384; Aubry et Rau, t. 6, § 631, note 23 ; Colmet deSanterre, Code civil, t. 3, n. 187 bis-vu, Thaller, n. 1862.

2654. — Cette distinction faite par la jurisprudence n'a pas été a l'abri de la critique. Si l'on prétend invoquer les principes du rapport des dons, sous le prétexte qu'il y a dans tout prêt gratuit un avantage indirect, il est abusif de considérer l'avantage comme équivalant au montant nominal du prêt: si l'on entend se placer sur le terrain du rapport des dettes, il n'y a aucune bonne raison de distinguer entre le prêt gratuit et le prêt onéreux. La solution qui exclut en tout cas le rapport à raison de la non-exigibilité de la dette, a donc paru plus juridique à certains auteurs. — Deschamps, loc. cit.; Lyon-Caen et Renault, loc. cit.; Baudrv et Wahl, op. cit.

2655. — Tandis que d'après le Code civil (art. 1285 et 1287', la remise de dette consentie au débiteur principal libère la caution, et que cette libération, conforme au droit commun, a lieu également dans le concordat amiable, la règle inverse est expressément consacrée, pour le cas de faillite, par l'art. 545 ainsi conçu : « Nonobstant le concordat, les créanciers conservent leur action pour la totalité de leurs créances contre les coobligés du failli »(V. infrà, n. 3650 et s.). Cet article a mis fin à une controverse qui s'était élevée sous l'empire du Code de 1807; d'après une opinion admise alors par quelques auteurs, le concordat obtenu parle débiteur principal profitait à la caution, tout au moins lorsque le créancier avait pris part à la délibération et voté le concordat. Cette thèse ne pourrait plus être soutenue aujourd'hui en présencede la généralité du texte Le législateura pensé qu'il était illogique de libérer partiellement la caution précisément au moment où, en présence de la faillite du débiteur principal, l'accession de la caution à la dette pouvait paraître le plus nécessaire. Lorsque le créancier d'un négociant se fait donner une caution, c'est précisément en considératinn de l'insolvabilité possible de son débiteur; la caution, en consentant à s'obliger dans ces conditions, sait qu'elle s'expose à faire une avance dont elle ne sera jamais remboursée; elle s'est donc, en pleine connaissance de cause, engagée à rembourser l'intégralité du passif, quoi qu'il arrive, et ne saurait dès lors être admise à exciper du concordat pour obtenir une réduction de ses engagements. Et il en est de même, soit du coobligé solidaire en général, soit des débiteurs, accessoires ou principaux, d'un eltet de commerce, endosseurs ou tiré accepteur d'une lettre de change, soit de la caution réelle, c'est-à-dire du tiers qui aurait all'ectè l'un de ses immeubles à la garantie de la dette. — Pardessus, u. 1247; Bravard et Démangeât, t. 5, p. 441 ; Laroque-Sayssinel et Dutruc, t. 2, n. 1114; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 619 et s.; Thaller, n. 1863 et s.

2656. — Jugé, en ce sens, sous l'empire du Code de 1807, que la remise ou décharge accordée lavec ou sans réserve) par un créancier au failli, dans un concordat, moyennant paiement d'un dividende, ne peut être considérée comme volontaire de la part du créancier : qu'en conséquence, elle ne libère pas les coobligés solidaires : que le créancier conserve son recours contre eux, et peut leur réclamer le paiement de toute la portion non couverte par le dividende concordataire. — Lyon, 14 juin 1826, Durand, [S. et P. chr.] — Paris, 8 juin 1831 , Duchauffnur, [S. 31.2.221, P. chr.] - Lvon, 12 avr. 1832, Rousselle, [S. 33.2. 428, P. chr.]

2657. — Et la caution, ou le coobligé solidaire, qui aurait acquitté l'intégralité de la dette sur l'action du créancier ne

FAILLITE

Titbk IV. — Chap. I.

pourra recourir contre le failli concordataire que jusqu'à concurrence du dividende promis par ce dernier. Le failli n'est en effet tenu au delà de cette quotité, que naturaliter ; or les dettes naturelles ne sauraient donner lieu à aucune action en justice. Jugé, en ce sens, que le failli qui, par un concordat, a obtenu de ses créanciers une remise de tant p. 0/0, ne doit payer que ce dividende pour chacune de ses dettes, encore qu'elles puissent être réclamées de lui par divers créanciers, chacun pour le tout. Ainsi, le tireur de lettres de change qui fait faillite, et qui, par concordat, obtient remise de deux tiers, ne doit plus avoir à payer que le tiers du montant de ces lettres de change ; et lorsqu'il a payé ce tiers, il est en droit de réclamer le remboursement des provisions intégrales qu'il avaitfaites chez le tiré, encore que le tiré, avant accepté les lettres de change, se trouve par là obligé, envers les tiers porteurs, pourtoute la partie de ces lettres de change qui n'a pas été payée par le tireur. Vainement le tiré dirait-il que, par son acceptation des lettres de change, il est devenu mandataire du tireur, et qu'il doit être indemnisé de toutes les charges naissant pour lui dece mandat. — Cass., 8févr. 1827 Bonnet, [S. et P. chr.]

2658. — Jugé de même, sous l'empire de la loi de 1838, que la remise concordataire ne profite, ni à la caution, ni au codébiteur solidaire. — Cass., 9 août 1842, Carbannet, [S. 42.1.845, P. 42.2.521] — Paris, 28 févr. 1865. [Journ. des trib. de oomm., 65.4361 ; — 9 août 1809, \lbid., 70.365] — V. aussi Cass., 7 mars 1866, Boulin, [J3. 66.1.298]

2659. — Ainsi, et spécialement, le porteur d'un billet à ordre conserve le droit, en cas de faillite du souscripteur, de poursuivre les donneurs d'aval à l'effet d'obtenir d'eux, soit une caution du paiement à l'échéance, soit un paiement immédiat. — Paris, 9 août 1869, précité.

2660. — De même, la femme qui s'est obligée solidairement avec son mari ne peut exciper du concordat que celui-ci a l'ait avec ses créanciers et auquel elle n'a pas été partie. En conséquence, elle peut être poursuivie personnellement devant le tribunal de commerce, au sujet de ses engagements solidaires, sans qu'il soit besoin d'attendre l'expiration des délais accordés au mari. — Paris, 18 avr. 1815, Albertoni, [S. et P. chr.1; — 16 avr. 1864, Delecolle. [S. 64 2.289, P. 64.1274, D. 64.8.187] — Trib. Seine, 26 déc. 1893, [Journ. des faiU., 94.186]

2661. — Jugé également que lorsque le mari spu! a été déclaré en état de faillite, et que le concordat n'a été h imologué qu'avec lui, sans nulle mpntion de la femme, ce concordat ne peut pas être opposé aux créanciers personnels de eette dernière, par cela seul qu'elle y aurait accédé, et qu'elle aurait garanti le dividende sur ses propres biens. — Cass., 19 janv. 1820, Coeffier, [S. et P. chr.] — V. aussi Cass., 17 janv. 1881, Lespiancq. [S. 81.1.126, P. 81.1.275, D. 81. 1.145] - Paris, 24 janv. 1835, Chabbal, S. o,.2.SI, P. 55.1.2135, D. 55.231]

2662. — Ainsique nous l'avons établi, su/jrâ,surl'art. 508, cette action in solidum contre les Bnobligés du failli peut émaner non seulement d'un créancier chirographaire, mais même d'un créancier hypothécaire. Effectivement, le créancier hypothécaire qui vote au concordat perd bien son hypothèque, mais il conserve les sûretés personnelles qui auraient pu lui être conférées, soit concurremment, soit par acte postérieur. — Rennes, 31 mars 1849, Durand, [S. 49.2.440] — Pans, 16 avr. 1864, précité. — V. cependant, en sens contraire, Bordeaux, 28 août 1826, Coureau. [S. et P. chr.]

2663. — Les coobligés, pouvant n'être pas libérés alors que le failli concordataire échappe à toute poursuite par suite de l'acquittement intégral du dividende promis, agiront prudemment en exigeant, à chaque paiement effectué par eux, une preuve directe de leur libération. Jugé, en ce sens, que la remise volontaire du titre original, sous signature privée, faite par le créancier au débiteur failli postérieurement au concordat par lequel ce dernier s'est libéré au moyen d'un dividende de tant pour cent, ne fait preuve au profit" des codébiteurs solidaires que de la libération de ce dividende.— Bruxelles, 13 juill. 1820, Depaepe, [S. et P. chr.] — Ils demeurent donc exposés à des poursuites du créancier pour le surplus, s'ils ne peuvent justifier personnellement d'un paiement du solde effectué de leurs deniers.

2(564. — 111. Nature du titre résultant pour les créanciers 'le l'homologation du concoidat. — Le concordat qu'un débiteur failli a passé avec ses créanciers, et qui a été homologué, est pour ces derniers un titre qui justifie de leur créance, quant au dividende qui leur est attribué. — Nimes, 20 nov. 1829 Lau-

rent, [P. chr.]— Mais ce titre est-il irrévocable, ou le débiteur conserve-t-il le droit d'en contester le bien-fondé? Quelques arrêts et auteurs ont cru devoir reconnaître au débiteur le droit de contestation, pour le cas où le failli n'aurait pas assisté à la vérification îles créances. L'art. 494, C. comm., dit en ce sens M. Bédarride (n. 594), lui donne sans doute le droit d'assister à ces opérations et d'y élever telles contestations qui lui paraissent fondées. Mais la loi ne lui fait pas un devoir d'y assister, et son absence peut être expliquée par l'impossibilité d'obtenir un sauf-conduit, par sa captivité, même par la crainte qu'il a pu éprouver de se trouver en présence de créanciers mécontents et irrités. Dans ces divers cas, le failli ne peut être considéré comme lié par son silence, et on ne pourrait sans injustice vouloir l'obliger à payer une somme qu il ne devrait pas et dont, au surplus, ses autres créanciers profiteront. La poursuite même de l'homologation du concordat par le failli, en son propre nom, ne semble pas devoir être interprétée comme constituant u acquiescement général à toutes les créances de ceux qui o figuré au concordat, à moins toutefois que le concordat lui-mê ne contienne renonciation du chiffre de chacune des créances

2665. — D'ailleurs, ajoute le même auteur, le débiteur est, durant sa faillite, frappé d'une incapacité qui le rend inhabile à donner un consentement, un acquiescement susceptible de l'engager, et ne peut être privé, dans le cas deconcordat,d'une faculté de contestation dont il a le droit d'user envers ceux qui se prétendent ses créanciers, lorsqu'il est dans les liens d'un contrat d'union. Il ajoute que le failli ne critiquera le plus généralement que certaines créances dont l'importance ne peut pas être assez grande pour remettre en question tout l'état de la faillite, dont la marche au surplus ne saurait être entravée, puisque les opé» rations qui la constituent sont complètement terminées. Enfin, il termine en faisant observer que ce serait créer une peine contre le failli pour le cas où il n'aurait pas contesté lors de la vérification, et qu'il vaut mieux lui laisser refuser un paiement injuste que de l'exposer à répéter une somme qu'il aurait indûment payée. — Grenoble, 14 janv. 1843, Maître, [S. 45.2.87, P. chr.J

2666. — Cette thèse est aujourd'hui à peu près abandonnée, et la doctrine comme la jurisprudence s'accordent à attribuer au concordat dûment homologué un caractère quasi -transactionnel qui s'oppose à toute contestation ultérieure de sa part. Précisons tout d'abord le champ de la controverse. Le failli serait évidemment non recevable à contester les créances qui auront été admises au passif en sa présence et sans réclamation de sa part, ou dont il aura lui-même reconnu l'existence en les inscrivant sur son bilan, car les énonciations que le failli a portées dans son bilan font pleine foi contre lui, quand elles ne sont pas le résultat d'une erreur défait. Une fin de non-recevoir invincible résulterait encore du jugement définitif qui aurait écarté la contestation soulevée contre une créance par le syndic représentant légal du failli qui, au surplus, pouvait, par son intervention, fournir au syndic les documents propres à assurer le succès de sa contestation.

2667. — La difficulté n'existe que pour les créances qui auraient été vérifiées en l'absence du failli. Même dans cette hypothèse, il semble bien que tout droit de contestation soit perdu pour le débiteur une fois le concordat homologué. D'une part, en effet, aucun obstacle juridique ne s'opposait à ce qu'il prit part à la procédure de vérification; d autre part, cette prétendue incapacité de s'obliger dont il serait atteint pendant toute la procédure de dessaisissement est une erreur dont nous avons déjà fait justice, suprà, n. 660 et s. Aussi n'hésitons-nous pas à admettre avec la Cour suprême, que lorsque le failli a donné son consentement au concordat sans aucune contestation sur les droits de l'un des créanciers qui y figure, il ne peut pas, par une protestation signifiée même avant l'homologation du concordat, détruire l'effet d'un tel acquiescement en se fondant sur ce qu'à cette époque il n'était pas relevé de son incapacité. — Cass., 23 avr. 1834, Blétrv, [S. 34.1.230, P. chr.] — V. aussi Pan?, 27 frim. an XI, S...,[S. et P. chr.] — Douai, 16 avr. 1813, Leblond. [S. et P. chr.] — Colmar, 19 nov. 1813, Heisch,[S. et P. chr.]

2668. — En résumé, le concordat intervenu entre un failli et ses créanciers, s'il est homologué en justice sur les poursuites du débiteur, établit irrévocablement l'existence des créances allouées; dès lors, le failli est non recevable à prétendre que la vérification des créances faites par les ssndics en présence du juge-commissaire ne le. lie pas. — Mêmes arrêts — Sic, Renouard, sur l'art. 497, t. 2, p. 29; Pardessus, n. 1250; Bioche et

FAILLITE. - Tttrk IV. — Chap. I.

Gotijet, Dict. de proc, v" Faill., n. 275; Massé, t. S, a, 289; Alauzet, t. 7, n. 2694; Thaller, p. 924.

2069. — Toutefois, le failli peut, même après concordat dûment homologué, demander le redressement des erreurs matérielles et la réparation des omissions qui pourraient avoir été commises dans le bilan. Ainsi, il est recevable, en prouvant que tel individu n'a figuré au concordat comme son créancier que par suite de l'omission à l'actif du bilan d'une créance d'une valeur supérieure qu'il avait lui-même contre cet individu, à former contre ce dernier une action en paiement de l'excédent dont celui-ci se trouverait en réalité débiteur. — Bordeaux, 27 janv. 1846, Pérès,

2670. — Le concordat consolide le titre des créanciers tenus -l'en respecter Ips clauses, mais il n'en modifie point la nature; il n'a. en d'autres termes, aucun effet novatoire. La nnvation, en effet, ne se présume pas plus au commerce qu'en matière civile : la novation n'a lieu que s'il ne subsiste aucun doute sur l'intention des parties de substituer au titre ancien un titre nouveau; or, en présence d'un concordat de faillite, rien n'est moins certain qu'une telle intention. Il est même beaucoup plus rationnel de sùnposer que les créanciers ont simplement entendu réduire le chiffre de leur créance afin d'en sauver une partie, mais sans en modifier la nature. Au surplus, si le concordat opérait novation, les cautions constituées antérieurement au traité seraient

:. -chargées; or l'art. 545 précité démontre qu'elles demeurent Ipnues, et tenues même plus rigoureusement que ledébiteur principal. - Cass., 7 mars 1866, Boutin, [D. 66.1. 298 :; — 5 avr. 1892, Leymarie, [S. el P. 92.1.365, D. 92.1.246] - Paris, 22 juin 1844, Worms, [S. 45 2 593, P. 44.2.92]; —21 nov. 1853, Compt. d'escompte, [P. 53.2.507] — Sic, Renouard, t. 2, p. 216; Lainné, p. 270; Esnault, t. 2, n. 453; Pardessus, n. 1249; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 626. — Contra, Trib. civ. Seine, 29 avr. 1893,

Journ. des faill., 93.471] — Laurin, n. 1142.

2671. — Le principe d'après lequel le concordat n'opère pas novation avait, antérieurement à la loi de 1867 abolitive de la conduite par corps, un intérêt considérable. Il avait été jugé maintes fois que le concordat n'opérant pas novation des créances, laissait ;ubsister Ips titres primitifs avec les effets et les voies d'exécution ]u\ y étaient attachés par la loi; qu'en conséquence, le créancier porteur d'un engagement civil ne pouvait exercer la contrainte par corps contre le failli concordataire pour le paiement des dividendes échus et non acquittés. — Paris, 11 août 1843, ,'.endiop, [S. 43.2.546, P. 43.2.696] ; — 22 juin 1844, précité; — \ïl nov. 1853, précité.

2672. — Mais la question présente encore aujourd'hui de 'intérêt à divers points de vue, notamment au point de vue de a prescription applicable. La novation aurait pour effet nécessaire de substituer la prescription de droit commun, c'est-àlire la prescription trentenaire, aux courtes prescriptions; toute dée de novation étant écartée, les délais de prescription inhéents à la nature du titre subsistent sans modification. Il en

»st ainsi, en particulier, de la prescription quinquennale édictée Mr l'art. 189 en matière d'effets de commerce. — Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 626.

2673. — ... Et au point de vue de la compétence. Chaque créance conservant le caractère civil ou commercial qu'elle mit auparavant, c'est ce caractère qui déterminera, comme par e passé, la juridiction compétente pour statuer sur les difficultés lui pourraient s'élever postérieurement à l'homologation du concordat. — Alger, 19 sept. 1851, Cohen-Salol, [S. 53.2.207, P. Ï2.9.569, D. 54.5.163]

4° Mise à exécution ilu concordai.

2674. — Pour obtenir l'exécution loyale et complète du concordai, les créanciers ont, d'une part, un droit de poursuite inliviiluelle, droit que l'ouverture de la faillite leur avait l'ait per- 're, et que la clôture de la procédure fait revivre, et d'aure part, une garantie collective, résultant de l'hypothèque égale de la masse. A celte garantie, inhérente à toute faillite, peuvent venir s'ajouter certaines garanties supplémentaires, expressément stipulées dans le concordat, telles que le cautionnement d'un tiers.

2675. — I. Droit de poursuite individuelle. — La masse étant lissoute, et les fonctions du syndic ayant pris fin par l'homologation du concordat, chaque créancier recouvre ipso facto son iroit de poursuite individuelle, et peut agirisolément contre le failli

concordataire en cas d'inexécution des obligations concordataires. — Bravard et Démangeât, t. 5, p. 428 ; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 615 ; Thaller, n. 1855. — Mais il doit évidemment respecter les délais concédés au débiteur. Seraient en conséquence entachées d'irrégularité les mesures de contrainte, commandement, saisie-arrêt, etc., qu'un créancier s'avisarait de prendre à rencontre du débiteur avant les échéances stipulées. — Lyon, 18 mars 1895, [Monit. jud. de Lyon, 6 juill. 1895] — Trib. Seine, 1 1 août 1886, [Journ. des faill., 87.270]

2676. — Si les voies d'exécution sur les biens sont autorisées, sous la seule réserve qui vient d'être indiquée, en est-il de même des voies d'exécution sur la personne? Quelques arrêts ont admis la négative, et décidé que la contrainte par corps n'était recevable que pour les dettes nées depuis le. concordat. — Paris, 24 mai 1856, Morin, [8. 56.2.664, P. 57.755, L>. 57.2.45]; -24 avr. 1858, [Journ. des trib. decomm., 58.351] — Mais cette opinion est en contradiction avec le principe formulé suprà, n. 2670, d'après lequel le concordat n'opère pas novation, et la plupart des auteurs admettent au contraire qu'aucune distinction ne saurait être faite entre les voies d'exécution sur les biens et la contrainte, par corps. Celle-ci pourrait donc être employée, dans les cas exceptionnels où elle est encore admise aujourd'hui, c'est-à-dire pour le recouvrement des amendes correctionnelles ou de police, des réparations civiles et dps frais, même si la créance était antérieure au concordat. — Bordeaux. 6 déc. 1837, Hérard, [S. 39. 2.194] — Paris, 21 nov. 1853, Compt. d'escompte, [P. 53.2.507] — Trib. Seine. H août 1886, [Journ. des faill., 87. 270] — Sic. Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 615. — V. aussi Renouard, t. 2, p. 116.

2677. — Mais le- créanciers pourraient-ils invoquer, par voie d'aetion individuelle, les nullités des art. 446 à 449? La question de savoir si et par quelles personnes ces nullités peuvent être invoquées postérieurement à l'homologation du concordat est des plus controversées. Dans un premier système les nullités des art. 446 et s. ne pourraient plus, en pareil cas, être invoquées par personne. Elle ne pourraient l'être par le failli, puisqu'elles n'existent qu'au regard de la masse et que les actes dont il s'agit ne sont pas nuls vis-à-vis du débiteur (V. suprà, n. 1129 ); ni par les créanciers, attendu qu'elles appartiennent à la masse, à la collectivité, or la masse est dissoute par le fait de l'homologation du concordat. — Cass., 30 juill. 1866, de Muller, [S. 66.1.385, P. 66.1054, D. 67.1.38]

2678. — Un second système concède au contraire le droit d action et aux créanciers individuellement et au failli luimême. En effet, dit-on, le maintien des actes suspects serait de nature à rendre impossible l'exécution des clauses du traité ; l'intérêt des créanciers exige donc que, même après l'homologation du concordat, ces nullités puissent être invoquées, soit par chacun d'entre eux, soit même par le failli, agissant en quelque sorte dans l'intérêt des créanciers. Le débiteur ne cesserait de pouvoir invoquer la nullité que le jour où il aurait pleinement exécuté toutes les clauses de son traité. — Poitiers, 2 mai 1854, Marot, [S. 58.1.705 ad notam. P. 59.540 ad notam, D. 55.2. 115]

2670. — Ce second systèmecomporte cependant des variantes. Les uns subordonnent ie droit pour le failli d'exercer les actions en nullité des art. 446 et s., à l'insertion dans le concordat d'une clause expresse, lui en déléguant l'exercice. — Colmar, 29 avr. 1848, sous Colmar, 10 juill. 1866, Lardenois, [S. 67.2.1 ad notam., P. 67.74, ad notam] — Ruben de Couder, v° Concordat, n. 1Q9. — D'autres n'autorisent le lailliàagir qu'autant que le principe de la nullité aurait été judiciairement affirmé avant le concordat; le failli concordataire, succédant à tous les droits de la masse, devrait pouvoir, comme tout créancier, se prévaloir du jugement de nullité antérieurement rendu à la requête du syndic. — Laurin, n. 1 141.

2680. — Enfin, d,ans un troisième système, qui nous parait seul juridique, une distinction essentielle devrait être faite entre les créanciers et le failli. Le droit pour les créanciers d'agir individuellement en nullité ne paraît pas contestable; sans doute, la masse est dissoute, mais 1rs droits de celle-ci se répartissent, après la clôture de la faillite, entre tous les créanciers qui la composaient, et peuvent être invoqués par chacun d'eux dans son intérêt propre. Nous en trouvons la preuve manifeste dans l'art. 517, lequel décide que « l'homologation conservera à chacun des créanciers, sur les immeubles du failli, l'hypothèque inscrite, etc.. » — Paris, 20 déc. 1886 (motifs), [J. La Loi, 10-11

FAILLITE. — Titre IV. - Cbap. I.

janv. 1887] — Lvon-Caen et Renault, t. 7, n. 632 in fine; Boistel, n. 1052.

2681. — Le failli, au contraire, doit se voir refuser absolument le droit d'agir en nullité, et même le droit de se prévaloir des nullités judiciairement prononcées avant l'homologation à la requête du syndic. Il ne faut pas perdre de vue, en effet, que les nullités des art. 446 et s., sont essentiellement relatives : ainsi que nous l'avons démontré (V. suprà, n. 1129 et s.), les actes que visent ces dispositions sont nuls ou annulables au regard de la masse, au regard des créanciers, mais ils restent valables visà-vis du failli, qui doit par conséquent en respecter les clauses une fois rétabli k la tête de ses affaires. 11 est absolument inexact de prétendre qu'après le concordat il succède à tous les droits des créanciers : s'il reprend la direction de ses affaires, c'est parce que l'obstacle apporté par le dessaisissement à la gestion personnelle de son patrimoine est désormais levé, mais il le reprend en son nom propre et non comme ayant-cause de la masse, laquelle n'a jamais eu à ucune époque la propriété de ses biens. Les actes juridiques par lui conclus, avant la faillite, relativement auxdits biens, doivent donc revivre avec leur plein effet. — Cass., 15 juill. 1857, Tacel, [S. 58.1.705, P. 59.539, D. 57.1.385]; - 30 juill. 1866, précité. — Douai, 17 févr. 1859, Tristram,[S. 59. 2.294, P. 59.124, D. 59.2.63] — Bourges, 1" avr. 1870, Blanvillain, [S. 71.2.72, P. 71.294, D. 72.2.30] — Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 633.

2682. — Jugé, en ce sens, que le failli qui a obtenu un concordat n'est pas recevable à se prévaloir de la nullité, prononcée par l'art. 446, des actes consentis depuis la cessation des paiements ou dans les dix jours qui l'ont précédée. — Amiens, 7 déc. 1895, Pinchon, [S. et P. 97.2.51] — En conséquence, si le concordat est intervenu alors que l'instance en nullité formée par le syndic était en cours d'appel, le failli ne saurait être admis à contester la validité de l'acte incriminé, qui doit être tenu pour valable. — Même arrêt.

2683. — II. Hypothèque légale de la masse. — L'art. 524 du Code de 1807 disposait que l'homologation du concordat conservait à chaque créancier l'hypothèque sur les immeubles du failli. Ces expressions faisaient naitre la question de savoir quelle était l'hypothèque conservée par l'homologation du concordat. La rédaction de l'art. 517 de la nouvelle loi a levé toute ambiguïté en déclarant que l'hypothèque conservée est celle prise par les syndics en vertu du troisième paragraphe de l'art. 490 (V. suprà n. 1923 et s.). L'art. 517 porte : « L'homologation conservera à chacun des créanciers, sur les immeubles du failli, l'hypothèque inscrite en vertu du troisième paragraphe de l'art. 490. A cet effet, les syndics feront inscrire aux hypothèques le jugement d'homologation, à moins qu'il n'en ait été décidé autrement par le concordat, n

2684. — L'inscription nouvelle prise par le syndic avant la cessation de ses fonctions, ou par les créanciers individuellement, en exécution de l'art. 517, rétroagit quant à ses effets au jour de l'inscription prise par le syndic, après le jugement déclaratif, en exécution de l'art. 490.

2685. — La rétroactivité imprimée à l'inscription prise en vertu du jugement d homologation ne semble pas au premier coup d'œil avoir été imposée au législateur par la nécessité ; car la faillite frappant le failli d'incapacité l'a placé, jusqu'à l'homologation du concordat, dans l'impuissance de constituer utilement une hypothèque susceptible de préjudicier à la masse des créanciers. Mais les syndics peuvent négliger de prendre inscription, en vertu de l'art. 517, et la loi n'a pas voulu que cette omission put nuire aux créanciers et les exposer à être primés par une hypothèque postérieure au concordat; en outre, il peut arriver qu'à défaut des syndics, les créanciers individuellement requièrent cette inscription à des époques différentes; les plus diligents eussent alors été payés sur le prix des immeubles, et ceux qui ne seraient arrivés qu'en un rang ultérieur n'eussent pas pu obtenir la légitime satisfaction à laquelle ils ont droit. Aussi, pour éviter cette inégalité de situation entre des créanciers qui puisent uniformément leurs droits dans le concordat, l'art. 517 a assigné une date et un rang uniformes à l'hypothèque résultant des art. 490 et 517.

2686. — L'effet de l'hypothèque dont il s'agit est de conférer aux créanciers chirographaires un rang hypothécaire qui ne les met pas en concurrence avec les créances hypothécaires antérieures à la faillite, mais qui les rend préférables aux créanciers postérieurs à la faillite. Malgré les apparences, elle ne l'ait

pas double emploi avec l'hypothèque légale de l'art. 490. En effet, cette dernière, née de la faillite au profit de la masse, garantit, provisoirement au moins, les droits des créanciers de la masse sur le patrimoine du débiteur, à rencontre des créanciers postérieurs à la faillite, pour leur chiffre nominal. L'inscription prise en exécution de l'art. 517, au contraire, postérieurement au concordat, garantit les droits de chacun des créanciers individuellement, mais seulement jusqu'à concurrence du dividende concordataire; elle consolide ainsi leurs droits, tout en donnant à la réduction que le traité leur a fait subir toute la publicité désirable. — Laroque-Sayssinel et Dutruc, t. 1, n. 856; Alauzet, t. 7, n. 2698 ; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 625; Thaller, ii. 1 S55.

2687. — Les controverses que nous avons déjà signalées (suprà, n. 1924 et s.) au sujet de la nature de l'hypothèque légale de la masse se sont reproduites pour l'hypothèque postconcordataire. Selon MM. Pardessus (n. 1248) et Ruben de Couder (v° Concordat, n. 253), l'hypothèque dont il s'agit est une hypothèque judiciaire qui, par conséquent, s'étend sur tous les biens présents et à venir du débiteur. Cette qualification nous semblerait pouvoir être adoptée, si cette hypothèque n'était établie que par la disposition de l'art. 517 et si elle était exclusivement rattachée par la loi au jugement d'homologation du concordat; mais l'inscription prise en vertu du jugement d'homologation a pour effet de conserver, dit l'art. 517, l'hypothèque que les syndics ont fait inscrire en vertu de l'art. 490 au profil de la masse. Or, cette hypothèque ne résulte évidemment pas d'un jugement, puisque le jugement déclaratif de faillite ne prononce aucune condamnation ; comme celle du légataire, qui est t^nu de justifier du testament, quand il fait inscrire l'hypothèque que lui accorde l'art 1017. C. civ., elle résulte seulement de la loi, et en effet, le fait qui donne naissance à l'hypothèque, le fait dont il faut justifier, c'est l'état de faillite du débiteur; il s'agit donc ici d'une hypothèque légale non dispensée d'inscription. — Bravard et Démangeât, t. 7, n. 278; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 278; Aubry et Rau, t. 3, §264, p. 204; Baudry-i Lacantinerie et de Loynes, Privilèges et hypothèques, t. 2, n. 967.

2688. — Si l'on admet que l'hypothèque est judiciaire, on doit décider qu'elle frappera, non seulement les biens présents, mais aussi les biens à venir, c'est-à-dire les biens acquis par le débiteur depuis l'homologation du concordat. — Dijon, 5 août 1862, Perret et Rebillard, [S. 62.2.544, P. 63.87, D. 62.2.149] — Paris, 27 mai 1865, Crouillebois, [S. 63.2.227, P. 65.929, D. 65. 2.174] — Mais si l'on tient, contrairement à ces décisions, l'hypothèque de la masse pour une hypothèque légale, il semble bien que ses effets doivent se limiter aux immeubles présents, c'està-dire aux immeubles possédés par le débiteur à l'époque de l'homologation du concordat. — Aubry et Rau, t. 3, § 264, p. 204; Thaller, n. 1855.

2689. — L'hypothèque de l'art. 517, appartenant à chaque créancier individuellement, peut être inscrite, soit à la requête du svndic, qui procède à cette mesure conservatoire avant de rendre ses comptes, soit à la requête de l'un quelconque des créanciers ou des commissaires au concordat. Malgré la lettre de l'art. 517, il n'y a pas lieu d'inscrire le jugement d'homologation lui-même, mais bien un bordereau contenant les énonciations réglementaires. Quelles seront ces énonciations?

2690. — Et d'abord, est-il nécessaire de relater dans l'inscription les noms et qualités de tous les créanciers? M. Renouard (t. 2, p. 125) se prononce pour la négative. Selon M. Bédarride, au contraire, et selon MM. Pardessus (n 1248) et Lainné (p. 257), les syndics ne rédigeront qu'un seul bordereau pour tous les créanciers; mais ce bord reau devra mentionner le nom de chacun des créanciers dénommés au concordat, non seulement de ceux qui ont signé le concordat, mais de ceux dont les créances ont été vérifiées, admises et affirmées, et en outre, des créanciers domiciliés hors de France, qui sont encore dans les délais delà vérification. Cette exigence nous parait juridique; mais il faut convenir qu'elle se heurtera parfois, en fait, surtout lorsque les créanciers sont nombreux et que certains d'entre eux sont domiciliés au loin, à des obstacles insurmontables. Aussi a-t-on proposé, pour tourner la dilficulté. de recourir au biais suivant : les créanciers éliront, par le concordat, un ou plusieurs commissaires; et ces commissaires prendront les inscriptions et donneront les mainlevées nécessaires au fur et à mesure de l'acquittement des dividendes promis. — Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 625 in fine.

FAILLITE. — Titre IV.

Chap.

2691. — Il est superflu de dire que ce bordereau ne contiendra pas les noms des créanciers qui sont demeurés inconnus; mais lorsqu'ils se présenteront, pourront-ils revendiquer pour

i eux le bénéfice de l'hypothèque dont nous parlons? La question est délicate; d'une part, en effet, si l'on se reporte à l'art. 517 , et aux formalités à l'aide desquelles cet article reçoit son application, si l'on songe que les tiers qui ont traité avec le failli en présence d'une inscription qui ne mentionne pas ces créanciers pourraient se trouver lésés par la survenance de ce passif inat- ]- tendu, et si l'on fait attention que le failli se trouverait paralysé dans les ressources à l'aide desquelles il a peut-être compté exécuter son concordat, parce qu'une hypothèque dont la détermination est impossible frapperait ainsi ses immeubles, on sera i porté à conclure que les créanciers demeurés inconnus jusqu'à ■ l'homologation du concordat ne pourront pas se prévaloir de cette ! inscription. Tel est l'avis de M. Bédarride(n. 604). — Mais d'un I autre côté, si l'on remarque que l'hypothèque conservée est celle i que l'art. 490, § 3, a établie au profit de la masse des créanciers I de la faillite, si l'on se souvient que le concordat est obligatoire, ' même pour les créanciers qui n'y ont pas expressément consenti et par conséquent pour ceux-là mêmes qui n'y ont pas comparu, et même pour ceux qui sont demeurés inconnus jusque-là, que [tontes les autres garanties stipulées au concordat militent en leur faveur, on trouvera tout simple qu'ils profitent du bénéfice de cette hypothèque avant de songer à ménager le crédit du | failli; il faut qu'il se libère même envers des créanciers qui, inconnus du juge-commissaire, des syndics ou des autres créanciers, n'auraient pas dû l'être du failli qui, lui, n'a pas pu igno- | rer une dette qui n'a pu être contractée sans sa participation, bien que le porteur actuel ait pu demeurer momentanément inconnu.

2692. — Peut-être n'est-il pas impossible de concilier ces Ideux points de vue contradictoires en apparence. L'hypothèque | légale de l'art. 517 ne peut, cela est exact, produire effet qu'au I profit des créanciers connus, les seuls dont le nom puisse figurer idans l'inscription. Mais les créanciers qui viendraient plus tard

à se révéler auront la ressource de se prévaloir de l'inscription de l'art. 490, prise par le syndic au nom de tous les créanciers collectivement envisagés; et par cette inscription, leur droit

jsera suffisamment sauvegardé, tant du moins qu'elle ne sera pas

'périmée.

2693. — Les autres énonciations du bordereau se réfèrent à la somme due, c'est-à-dire au montant du dividende concordataire. Pour le surplus, les créanciers n'ont plus qu'une créance naturelle, dépourvue de toute garantie spéciale, à moins toutefois qu'un tiers ne soit intervenu pour en assurer le paiement (V. infrà, n. 2700 et s.). — Paris, 22 juin 1850, Bartinet, [S. 51.2. 542, P. 51.1.30, D. 52.2.213]

2694. — Une autre énonciation se réfère à l'époque de l'exigibilité; si les paiements sont échelonnés, l'inscription doit faire connaître aux intéressés les dates fixées pour chaque versement.

2695. — ... A l'élection du domicile dans l'arrondissement. L'élection de domicile est indispensable pour assurer aux créanciers en faveur desquels milite cette inscription l'effet qu'elle devra produire en cas d'aliénation de l'immeuble. L'exigibilité sera exprimée par l'indication des termes pris pour le paiement des dividendes stipulés au concordat; et pour l'exactitude de renonciation de la somme due, les syndics devront y comprendre non seulement le chiffre pour lequel certains créanciers contestés ont été provisoirement admis, mais même le chiffre de la réclamation de ces créanciers. — V. ce que nous avons dit suprà, n. 2691 sur l'effet de l'inscription relativement aux créanciers demeurés inconnus.

2696. — Les créanciers contestés ont hypothèque en vertu du concordat pour la totalité de la somme pour laquelle ils sont idmis définitivement, et ils ont droit de faire rectifier l'inscription que les syndics auraient prise en leur nom pour une somme iioindre que celle définitivement allouée. On peut cependant convenir par le concordat qu'une partie ou même la totalité des immeubles du failli sera affranchie de l'h\pothèque qui nous occupe, et dans ce cas l'inscription n'est requise qu'aux bureaux des hypothèques dans l'arrondissement desquels se trouvent des immeubles soumis à l'hypothèque. C'est aux créanciers à apprécier librement s'il vaux mieux pour eux fortifier le crédit de leur débiteur, par une renonciation totale ou partielle à l'hypothèque qu'ils tiennent de la loi, ou conserver le gage immobilier que celleci leur confère.

2697. — L'inscription de l'art. 517 est sujette au renouvellement décennal. Le renouvellement s'opérera le plus généralement' à la requête de chacun des créanciers individuellement, le syndic ayant depuis longtemps cessé ses fonctions et rendu ses comptes lorsque survient l'époque du renouvellement. Cependant, en cas de seconde faillite, il pourrait y avoir lieu à renouvellement collectif. Il en serait de même s'il avait été nommé des commissaires à l'exécution du concordat. — ■ Renouard, t. 2, p. 126.

2698. — On comprend que dans l'intérêt de son crédit immobilier le failli ait intérêt faire opérer la radiation partielle de l'inscription en ce qui concerne les créanciers vis-à-vis desquels ilse seraindividuellementlibéréel qu'il puissedès lors y faire procéder. Pour obtenir la radiation absolue et définitive de cette inscription, il faudra, dans quelque forme qu'elle ait été rédigée, justifier de la libération du failli vis-à-vis de tous les créanciers dénommés au concordat. Ici même, la désignation d'un commissaire permettra de simplifier la procédure. Au lieu d'une mainlevée individuelle de chaque créancier, le commissaire donnera mainlevée au nom do tous les créanciers au fur et à mesure de l'acquittement des divivendes, dans les conditions déterminées parle traité. On pourra décider, par exemple, que tels immeubles seront dégrevés lorsque la moitié du dividende aura été soldée : le paiement partiel aussitôt effectué, le commissaire fera le nécessaire, sans qu'il y ait lieu de faire intervenir individuellement les créanciers. — Lyon-Caen et Renault, 1. 7, n 625, in fine.

2699. — M. Bédarride, qui considère comme une. hypothèque judiciaire le droit résultant des art. 490 et 517, décide (n. 607) que le jugement d'homologation produit contre les cautions le même effet que contre le failli, c'est-à-dire qu'à moins de stipulations contraires les créanciers sont autorisés à s'inscrire sur les immeubles appartenant aux cautions, et que ce sera donc à la caution à s'expliquer dans le concordat et à stipuler qu'elle sera affranchie de l'hypothèque si elle ne veut pas contracter un engagement qui affecte ses immeubles. Pour nous, qui diilérons d'opinion sur la qualification à donnera cette hypothèque et qui la considérons comme une hypothèque légale (V. suprà, n. 2687), nous ne croyons pas qu'elle puisse, dans le silence de la loi, atteindre de plein droit les immeubles de la caution, qui ne devra se trouver soumise qu'aux hypothèques conventionnelles qu'elle aura constituées volontairement sur ces immeubles.

2700. — III. Garanties supplémentaires stipulées par le concordat. — En dehors des bénéfices de l'hypothèque légale de l'art. 517, les créanciers peuvent, par des clauses spéciales du concordat, stipuler certaines garanties spéciales, prestation de caution, ou hypothèque constituée par un tiers.

2701. — La caution qui garantit l'exécution du concordat, à la différence des cautions antérieures à la faillite (V. suprd, n. 2655 et s.), n'est jamais tenue au delà du dividende promis. Pour le surplus, elle n'est même pas tenue d'une obligation naturelle. — Grenoble, 14 janv. 1884, [Journ. des faili, 84.564] — Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 624.

2702. — Est-elle même tenue à l'acquittement du dividende concordataire vis-à-vis de tous les créanciers qui se présenteront, fussent-ils inconnus à l'époque du traité, ou n'est-elle obligée que vis-à-vis des créanciers vérifiés ou provisionnellement admis à cette date? La question n'est pas susceptible d'une réponse absolue : tout dépend des termes plus ou moins généraux de l'engagement. Ainsi, celui qui s'est rendu caution de l'exécution d'un concordat sans limiter son engagement, doit, comme le failli lui-même, en subir toutes les conséquences; il est obligé non seulement envers les créanciers vérifiés et affirmés, mais encore envers ceux qui ne le sont pas, et à l'égard desquels le concordat n'en est pas moins obligatoire. — ■ Paris, 9 juill. 1828, Vincent, [S. et P. chr.] — Bordeaux, 24 févr. 1843, Bassot, [S. 43.2.288, P. chr.] — V. toutefois, Pardessus, t. 4, n. 1250. — Et quoiqu'il ait été stipulé dans le concordat que le paiement du dividende ne serait fait qu'aux seuls créanciers vérifiés et admis, s'il est jugé que le failli doit le payer également aux créanciers non vérifiés, la caution se trouve aussi obligée envers ces derniers. — Bordeaux, 6 déc. 1837, Hérard, [S. 39. 2.194] - Sic, Pardessus, t. 4, n. 1250.

2703. — Mais la caution est parfaitement en droit de ne s'engager, jusqu'à concurrence du dividende promis, qu'au regard des créanciers vérifiés et affirmés; et le tribunal peut même, d'après les circonstances, et en l'absence de toute stipulation expresse, interpréter son engagement dans ce sens restrictif. — Rouen, 2 juin 1815, Mann, [S. et P. chr.] — Elle pourrait

FAILLITE

Titrk IV. - Chap. I.

également s'obliger envers tous les créanciers, connus ou non, pour le dividende concordataire, mais seulement jusqu'à concurrence d'un chiffre maximum. Grùce à cette précaution, la survenance de créanciers inconnus lors de la délibération concordataire ne lui causerait qu'un préjudice limité.

5° Effets du concordat social sur la faillite personnelle des associés, ou du concordat individuel de l'associé sur la faillite sociale.