A1LLITE. — Titre IV. - Chap. I
.les. — Cass., 10 août 1841, D..., [S. 31. 1.100, P. 51.1.630, D.~ 54.5.366] — L'annulation d'un concordat pour défaut des conditions requises à sa validité rétablit le failli dans l'état où il était avant qu'il fût conclu. Le failli peut, en conséquence, assembler dp nouveau ses créanciers, leur soumettre de nouvelles propositions et faire avec eux un nouveau concordat. A ce cas ne s'applique point l'art. 509, qui fixe un délai de huitaine pour la seconde réunion des créanciers, lorsque la première n'a pas eu de résultat. Ainsi, quelque temps qui se soit écoulé entre l'obtention d'un concordat et son annulation, le failli est toujours en droit d'en provoquer et obtenir un second. — Même arrêt (motifs). — Mais cette décision, qui se rattache à une théorie aujourd'hui abandonnée, d'après laquelle un concordat pourrait être annulé après coup pour vice de forme, n'a pas fait jurisprudence.
2770. — B. En second lieu, les cautions du failli, qui ont garanti l'exécution du concordat, sont, d'après l'art. 520, libérées de plein droit par l'annulation du concordat, soit pour dol, soit par suite de condamnation pour banqueroute frauduleuse .intervenue après son homologation, tandis qu'à l'inverse la résolution du concordat pour inexécution ne libère pas les cautions qui y sont intervenues pour en garantir l'exécution totale ou partielle (C. comm., art. 520).
2771. — Ce résultat avait été critiqué par M. Tripier, rapporteur à la Chambre des pairs, qui faisait remarquer que les cautions ne s'étaient engagées que pour procurer au failli les avantages du concordat, et qui voulait que la résolution prononcée opérât à l'égard de tous ceux auxquels le concordat impose des obligations, parce qu'il était contradictoire qu'un acte fût résolu à l'égard du débiteur principal, tandis qu'il recevrait son exécution à l'égard de la caution, dont cependant, d'après sa nature et les principes du droit commun, l'obligation ne peut jamais être qu'un accessoire de la promesse principale. Mais le commissaire du roi, M. Vincens, répondit d'abord que la dérogation au droit commun, signalée par M. Tripier, ne serait pas le premier exemple de ce genre qu'offrirait le Code de commerce. Il ajouta que ce n'était qu'en vue des cautions que les créanciers avaient adopté le concordat et replacé le failli à la tête de ses affaires ; que, sans l'intervention des cautions, le concordat n'aurait pas été consenti, et les créanciers auraient pu profiter d'un actif qui, depuis, a pu être consommé par le débiteur ou qui est devenu le gage des nouvelles dettes qu'il a pu contracter. Ce système l'a emporté, et la disposition du projet a été maintenue
2772. — Ou peut d'ailleurs justifier, par d'autres considérations, cette différence entre l'annulation et la résolution. L'annulation suppose un vice du consentement, affectant concurremment l'engagement pris par les créanciers de ne rien réclamer au delà du dividende convenu et l'obligation accessoire des cautions; rien de plus juridique, dès lors, que la libération de cellesci. La résolution, au contraire, présuppose un manquement des cautions à leur propre engagement, puisque, si elles eussent payé à l'échéance aux lieu et place du débiteur, le jugement de résolution pour inexécution des conditions n'eût pu intervenir. Si, dans ces conditions, la résolution du pacte devait avoir pour elfet de décharger les cautions, ne pourrait-on pas redouter une collusion entre celles-ci et certains créanciers tendant à obtenir de ceux-ci, moyennant certains avantages clandestins, une action résolutoire dont l'effet serait d'exonérer les cautions de leur engagement?—Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 649; Thaller, n. 1877.
2773. — Ainsi, en présence de l'inexécution du pacte, les créanciers ont une double faculté : ils peuvent, d'une part, se faire payer par les cautions; d'autre part, retirer au failli le bénéfice du concordat, et le paiement qu'offriraient les cautions et auquel elles ne pourraient se soustraire, même après la résolution du concordat, n'empêcherait pas le créancier de faire résilier le concordat et de tenter ainsi d'obtenir pour sa créance une somme plus forte que celle que lui promettait le concordat. La mise en cause des cautions n'a donc pas pour objet de les mettre en demeure d'exécuter leur propre engagement, mais de surveiller et de contrôler les actes desquels le créancier prétend faire suivre la résolution. Ainsi, les cautions intéressées qui ont un grand intérêt à empêcher une résolution qui, tout en les laissant obligées, leur enlèverait les moyens d'exercer un recours utile contre leur débiteur, pourront opposer à la demande en résolution pour inexécution toutes les exceptions dont le débiteur concordataire aurait pu se prévaloir. — Bédarride, n. 645.
2774. — Mais la résolution prononcée contre le lailli ne peut pas aggraver la condition des cautions, qui ne seront jamais engagées que pour la somme déterminée par leur engagement. Les sommes payées par le débiteur avant la résolution seront imputées sur ce qu'elles ont promis, et elles ne pourront être tenues que de la différence entre la somme cautionnée et ce que les créanciers auront reçu sur l'actif.
2775. — II. Effets communs à l'annulation et à la résolution.
— Leur effet commun essentiel est l'anéantissement du concordat, sauf ce qui sera dit plus bas, sur la proportion dans laquelle les créanciers concordataires peuvent concourir avec les créanciers nouveaux. Le concordat disparaissant, le failli est de nouveau dessaisi; d'où nécessité de rouvrir immédiatement la procédure, sous la direction de nouveaux syndics désignés dans les formes ordinaires.
2776. — En d'autres termes, l'annulation ou résolution du concordat a un effet aussi absolu, aussi indivisible que son homologation. De même que celle-ci avait mis fin ergà omnes à l'état de faillite et à toutes ses conséquences juridiques, de même le jugement d'annulation ou le jugement de résolution même prononcé à la requête d'un seul créancier fait revivre à l'égard de tous l'état de faillite ainsi que le dessaisissement du débiteur.
— Colmar, 16 avr. 1831 , Lardenois, [S. 53.2.667 ad notam, P. 51. 1.47. D. 51.2.120] — Riom, 2 août 1853, Fouret, [S. 53.2.666, P. 54.2.506, D. 54 2.99] — Pardessus, n. 1251 ; Renouard, t. 2, p. 144; Bédarride, t. 2, n.638; Esnault, t. 2, n. 460; Saint-Nexent, t. 3, p. 280; Geoffroy, p. 231; Monnier, Content, comm., p. 417; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 641 ; Thaller, n. 1879.
2777 '. — Du principe d'après lequel le concordai est anéanti ergà omnes, par l'effet du jugement d'annulation ou de résolution, découlent certaines conséquences. — a) La procédure préparatoire, antérieure au concordat, doit se dérouler à nouveau. D'où il suit : 1° que le failli est dessaisi (V. suprà, n. 619 et s.); 2° que les créanciers se voient privés à nouveau du droit d'exercer des poursuites individuelles (V. suprà, n. 899 et s.). Spécialement, le créancier à la requête duquel la résolution a été prononcée doit être déclaré non recevable à pratiquer, sur le gage commun, des poursuites tendant à obtenir un paiement séparé, soit de la totalité de sa créance (Riom, 2 août 1853, précité), soit même des dividendes échus, la créance du dividende étant subordonnée au maintien du concordat. Tout paiement, soit en espèces, soit en monnaie de compensation, serait inopposable à la masse reconstituée et devrait être rapporté. — Paris, 16 avr. 1872, [Journ. des trib. de comm., 72.422]
2778. — 3° ... Que le créancier qui, après le jugement de résolution, aurait personnellement touché des dividendes que les autres créanciers n'ont pas reçu en devrait le rapport à la masse, les paiements isolés postérieurs à la réouverture de la faillite n'étant pas libératoires. — Cass., 7 déc. 1874, Buisson de Sainte- Croix, [S. 75.1.13, P. 75.18, D. 75.1. 457J
2779. — En ordonnant la réouverture de la faillite le législateur a pris des mesures pour abréger les délais de la procédure et. en diminuer les frais par l'utilisation, dans la mesure du possible, de tous les actes non suspects accomplis avant l'homologation : solution à la fois équitable et logique, attendu que ce n'est point une faillite nouvelle qu'ouvre l'annulation ou la résolution du concordat; elle fait simplement revivre l'ancienne faillite, laquelle doit être reprise sur les mêmes errements. — Colmar, 16 avr. 1849, précité.
2780. — Aussi l'art. 522 dispose-t-il que « sur le vu de l'arrêt de condamnation pour banqueroute frauduleuse, ou parle jugement qui prononcera, soit l'annulation, soit la résolution du concordat, le tribunal de commerce nommera un juge-commissaire et un ou plusieurs s\ ndics. Les syndics pourront faire apposer les scellés. Ils procéderont sans retard, avec l'assistance du juge de paix, sur l'ancien inventaire, au récolement des valeurs, actions et des papiers, et procéderont, s'il y a lieu, à un supplément d'inventaire. Ils dresseront un bilan supplémentaire. Ils feront immédiatement afficher et insérer dans les journaux à ce destinés, avec un extrait du jugement qui les nomme, invitation aux créanciers nouveaux, s'il en existe, de produire, dans le délai de vingt jours, leurs titres de créances à la vérification. Cette invitation sera faite aussi par lettres du greffier, conformément aux art. 492et 493 », Analysons le contenu de cet article, en le rapprochant de l'art. 523, relatif à la vérification des créances.
2781. — La faillite étant réouverte, il est nécessaire de procéder sans retard à la désignation des syndics; le tribunal peut
restituer ces fondions aux anciens s\ndics, mais sa liberté est entière à cet égard. C'est par le jugement même qui prononce l'annulation ou la résolution que sont désignés le ou les syndics. ainsi que le juge-commissaire. Dans le cas où la nullité du concordat découlerait de la condamnation du failli pour banqueroute frauduleuse, une décision spéciale, visant la condamnation intervenue, est indispensable; elle interviendra dans le plus bref délai, le tribunal pouvant, soit statuer d'office, soit procéder aux nominations dont il s'agit à la requête d'un ou de plusieurs créanciers.
2782. — Les svndics peuvent faire apposer les scellés (C. comm., art. 522). C'est une faculté qui leur est laissée, tandis qu'à l'ouverture de la faillite c'était un devoir impérieux (V. suprà, n. 1853 et s.); la raison de cette différence vient de ce que, dans le cours de la faillite, il a été procédé à divers actes qui peuvent établir la consistance de l'actif, tels que l'inventaire et le compte que les syndics ont rendu au failli après l'homologation du concordat; mais comme depuis ces actes il peut s'être écoulé un assez long intervalle, que les marchandises, par exemple, du failli ont pu être renouvelées, la loi laisse aux syndics le soin de faire l'appréciation des circonstances et de déterminer s'il y a lieu de recourir, pour empêcher le détournement de l'actif, à la mesure de précaution d'apposition des scellés.
2783. — Les scellés une fois levés, s'ils ont été apposés, il doit être immédiatement procédé à l'inventaire et à la rédaction du bilan. C'est aux syndics que l'art. 552 impose le devoir de dresser un nouveau bilan, ce que leur rendront facile le dépouillement des écritures du failli et l'inventaire auquel ils ont procédé. La loi n'impose pas cette obligation au failli, car c'eût été le forcer à exécuter volontairement les conséquences d'une résolution à laquelle il a résisté. Quant à l'inventaire, la rédaction en est notablement abrégée et simplifiée par l'utilisation de l'ancien inventaire. Le syndic se contentera, le plus souvent, de procéder, avec l'assistance du juge de paix, sur l'ancien inventaire, au récolement des valeurs, actions et papiers; toutefois, dans le cas où des valeurs nouvelles auraient été acquises dans l'intervalle de deux procédures, il y aura lieu de procéder à un supplément d'inventaire. En tout cas, les syndics ès-qualités demeureront chargés des objets composant l'actif actuel du failli.
2784. — La procédure de vérification des créances est aussi notablement simplifiée. En effet, aux termes de l'art. 523, il n'y a pas lieu à nouvelle vérification des créances antérieurement admises et affirmées, sans préjudice néanmoins du rejet ou de la réduction de celles qui depuis auraient été payées en tout ou en partie, ou de celles dont la fausse énonciation ou l'exagération aurait servi à moliver l'annulation, ou dont la fausseté serait ultérieurement reconnue (Pardessus, n. 1251). Il suit de laque les créanciers nouveaux ne peuvent contester les créances antérieurement admises et affirmées, et que la seule objection à laquelle ces créances puissent élre exposées est celle tirée des paiements que les créanciers auraient pu recevoir.
2785. — Quant aux créanciers nouveaux, dont les titres acquis sans fraude pendant la période intérimaire peuvent concourir avec les anciens, nonobstant la rétroaclivité de l'annulation ou résolution, la vérification de leurs titres s'impose. Dans ce but, les syndics doivent immédiatement faire afficher et insérer dans les journaux ace destinés, avec un extrait du jugement qui les nomme, invitation aux créanciers nouveaux, s'il en existe, de produire dans le délai de vingt jours leurs titres de créance et de vérification. Cette invitation est faite aussi par lettres du greffier, conformément aux art. 492 et 493 (C. comm., art. 522). Les créanciers connus ou inconnus doivent se présenter dans le délai uniforme de vingt jours, quelle que soit la distance à laquelle ils soient domiciliés. Ce délai court du jour de l'affiche et de l'insertion dans les journaux. — Bédarride, n. 066; Bravard et Démangeât, t. 5, p. 460; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 643; Thaller, n. 1880.
278G. — Mais il faut nécessairement que ce délai soit écoulé pour qu'on puisse procéder aux opérations ultérieures, car il peut exister des créanciers dont les écritures tenues par le failli peuvent révéler l'existence. Les créanciers n'ont pas besoin d'attendre le délai de vingt jours pour produire leurs titres, et les syndics doivent, sans retard, procéder à la vérification des titres de créances produits (C. comm., art. 523). Le failli peut, s'il le juge convenable, et pour le cas où il ne subirait pas sa peine comme banqueroutier frauduleux, assister à cette vérification, mais il n'est pas nécessaire de l'y appeler.
2787. — Tous les créanciers vérifiés, anciens et nouveaux, ont le droit d'élever des contestations lors de cette vérification. Les contestations que peut faire naître cette vérification nouvelle, sont jugées dans la forme prescrite par les art. 498 et s. (V. suprà, n. 2158 et s .). Le tribunal décidera s'il y a lieu de surseoir ou de passer outre, et il déterminera, s'il y a lieu, le chiffre jusqu'à concurrence duquel aura lieu l'admission provisoire. — Bédarride, n. 672.
2788. — La vérification des créances une fois terminée, les créanciers sont appelés à délibérer à nouveau sur le concordat, tout au moins en cas de résolution. En cas d'annulation, au contraire, soit pour cause de banqueroute frauduleuse, soit pour cause de dol, nous avons établi suprà. n. 2766 et s., qu il ne saurait être ques tion d'accorder un nouveau concordat au débiteur à raison de son indignité. Les créanciers sont donc, de plein droit, sous le régime de Vunion. Ils sont convoqués à bref délai à l'effet de donner leur avis sur le maintien ou le remplacement des syndics (art. 524).
2789. — D'après l'art. 524, il peut y avoir lieu de procéder aux répartitions de l'actif actuellement disponible, mais il n'est procédé à ces répartitions qu'après l'expiration, à l'égard des créanciers nouveaux, des délais accordés aux personnes domiciliées en France par les art. 492 et 497, c'est-à-dire d'un jour par cinq mvriamètres de distance entre le lieu où siège le tribunal et le domicile du failli, et de la huitaine accordée au créancier dernier vérifié pour l'affirmation de sa créance. Il est à remarquer que la loi n'accorde pas de prorogation pour les créanciers domiciliés hors de France. — Pardessus, n. 1251 ; Lainné, n. 278; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 643 in fine.
2790. — 6)Le concordat est, en principe, anéanti rétroactivement. En conséquence, pour déterminer l'étendue des droits des créanciers, il convient de se reporter au jour du jugement déclaratif, abstraction faite des remises partielles consenties par les créanciers, remises qu'il y a lieu désormais de considérer comme non avenues, chacun rentrant dans la plénitude de ses droits. — Cass., 24 mars 1891, Guizot, [S. et P. 91.1.209, D. 91.1. 145] — Trib. comm. Seine , 27 oct. 1875, [Journ. des Irib. de comm., 76.34]
2791. — Mais, à ce principe de rétroactivité du jugement d'annulation ou de résolution, la loi elle-même apporte deux tempéraments très-graves, amplement justifiés, soit par la nécessité de fortifier le crédit des faillis concordataires en assurant une certaine stabilité aux actes accomplis par eux au cours de la période intérimaire comprise entre l'homologation du concordat et le jugement d'annulation ou résolution, soit par des considérations d'équité.
2792. — La première exception résulte de l'art. 525 ainsi conçu :« Les actes faits par le failli postérieurement au jugement d'homologation, et antérieurement à l'annulation ou à la résolution du concordat, m; seront annulés qu'en cas de fraude aux droits des créanciers. » Si l'on eût appliqué ici le principe de rétroactivité, le dessaisissement du débiteur devrait être considéré comme n'ayant jamais cessé, et par suite les actes accomplis par lui depuis f'homologation du concordat, même exempts de toute fraude, devraient être déclarés inopposables à la masse (art. 443). On eût pu également, sans annuler tous les actes de la période intérimaire, les tenir pour accomplis en temps suspect, et en autoriser l'annulation sous les conditions déterminées par les art. 446 et s.
2793. — Or, aucune de ces deux solutions (rétroactivité complète ou demi-rétroactivité du dessaisissement) n'a prévalu. Il résulte, au contraire, de l'art. 525 que le dessaisissement consécutif à l'annulation ou résolution du concordat ne rétroagit point et ne doit avoir d'effet que pour l'avenir. Les tiers qui ont traité avec le failli concordataire pendant la période intérimaire sont considérés comme ayant un droit acquis au maintien des actes loyalement conclus entre eux et lui : ces actes seront donc maintenus, en principe, sauf le cas de fraude caractérisée et démontrée. Cette solution est aussi juridique qu'équitable; ainsi que le fait justement observer M. Thaller (n. 1880) : « Les nouveaux créanciers ont traité avec le débiteur, sur la foi du concordat qui le relevait du dessaisissement. Ce concordat, ce sont les anciens créanciers qui l'ont délivré. La plus élémentaire probité les oblige à reconnaître les dettes nouvelles dont ils sont les promoteurs et qui, dans leur pensée, devaient mettre le failli en mesure de servir les dividendes à leur échéance respective.» —Lainné, p. 280; Alauzet, t. 7, n. 2715; Bédarride, n. 682; Rous-
FAILLITE. - Tithr IV.
Chap.
seau et Defert, sur l'art. 525, n. 4; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 646.
2794. — Il n'est fait exception, avons-nous dit, que pour le cas de fraude ; mais la fraude dont il est ici question doit, à défaut de règles particulières, et notamment de renvoi aux dispositions spéciales du Code de commerce (art. 446 et s.), demeurer soumise aux principes de droit commun sur l'action paulienne (C. civ., art. 1167). Il faudra donc que la fraude ait été ici concertée entre les deux parties; qu'il y ait eu de leur part réciproque l'intention de frauder, et, en outre, un préjudice causé aux créanciers du failli. Ainsi, il ne suffirait pas d'un simple préjudice porté aux droits des créanciers soit de la première, soit de la deuxième faillite; mais les juges du fond peuvent, en appréciant la moralité de ces actes, en interpréter les dispositions et décider, d'après les circonstances dans lesquelles ils ont été passés, que le créancier n'a pas eu le droit de faire sa condition meilleure que celle des autres, surtout s'il apparaît que les tiers aient pu être induits en erreur par de fausses apparences sur la position du débiteur commun. — Cass., 24 nov. 1835, Michaud, [S. 36.1.350, P. chr.] — V. aussi Paris, 26 déc. 1870, [Journ. des trib.decomm., 71.212J
2795. — On pourrait également annuler comme frauduleux le paiement intégral consenti à l'un des créanciers, alors que les autres créanciers n'avaient touché qu'une faible partie des dividendes concordataires, que la plupart des termes convenus pour le paiement n'étaient point encore échus, et enfin, qu'en l'ait, le paiement individuel avait été suivi d'une nouvelle faillite à bref délai. — Paris, ta mai 1857, [Journ. des trib. de comm., 57. 170]
2796. — 11 convient toutefois de noter que, d'après la jurisprudence, l'art. 525, annulant les actes du failli concordataire seulement en cas de fraude, a uniquement en vue les actes nouveaux faits par le failli, et non point les actes dérivant de faits antérieurs au concordat et se rattachant à son exécution. Jugé, en ce sens, que la résolution du concordat, en amenant la réouverture de la faillite, replace les parties dans la situation où elles étaient au début de la faillite; que, par suite, le paiement de dividendes non échus, fait à un créancier concordataire au détriment de la masse commune, est nécessairement atteint par les dispositions des art. 446 et 447, C. comm. — Cass. , 7 déc. 1874, Buisson de Sainte-Croix, [S. 75.1.13, P. 75.18, D. 75.1.457]
2797. — ... Qu'au cas de résolution du concordat, le paiement de dividendes non échus fait à un créancier concordataire au détriment de la masse commune, est nécessairement atteint, sinon par les dispositions des art. 446 et 447, C. comm., du moins par la disposition du premier alinéa de l'art. 443, édictant le dessaisissement du failli; que l'art. 525, C.comm., qui annule les actes du failli concordataire, seulement en cas de fraude, a en vue les actes nouveaux faits par le failli, et non les actes dérivant de laits antérieurs au concordat ou se rattachant à son exécution. — Cass., 16 juill. 1883, Prévost, [S. 83.1.467, P. 83. 1.1165, D. 84.1.183] — En conséquence, le créancier est, à bon droit, condamné à rapporter à la masse le dividende par lui reçu. — Même arrêt. — Sic, Laioque-Sasssinel et Dutruc, t. 1, n.918; Rousseau et Defert , sur l'art. 525, n. 7.
2798. — Mais la plupart des auteurs se refusent à admettre cette distinction, qu'ils considèrent comme contraire et au texte de l'art. 525 qui ne distingue pas, et à l'esprit de la loi. Les hésitations mêmes de la jurisprudence, sur le texte à invoquer, démontrent la faiblesse de sa thèse. Dans les arrêts les plus anciens, on se prévaut des art. 446 et s.; or, ces articles se réfèrent exclusivement à une période antérieure à la faillite déclarée, il est donc abusif de les invoquer, dès l'instant que l'on prétend faire rétroag\r l'état de faillite et le dessaisissement qu'il implique aux premiers errements de la procédure, sans discontinuité. S'il j a vraiment rétroactivité, ces actes sont forcément postérieurs à l'état de faillite, et par conséquent doivent être déclarés inopposables à la masse par application de l'art. 443, et non pas seulement annulables. La Cour de cassation, dans son arrêt de 1883, a cru répondre à cette objection en élayant sa doctrine sur l'art. 443. .Mais sa thèse nouvelle n'en prête pas moins le flanc à la critique. En effet, si les paiements anticipés effectués au cours de la période intérimaire sont nuls de droit, par application de l'art. 443, pourquoi donner une solution différente pour lespaiements non an£icipf?s;'L'art.443,eneffet, nedistingue pas et annule au regard de la masse tous les paiements, même pour dettes échues, effectués par le débiteur après le jugement
déclaratif. La jurisprudence recule devant cette conséquence logique de son point de départ, qui heurterait de front le texte même de l'art. 526; ne serait-ce pas que son point de départ est erroné?— Boistel, p. 773; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 647.
2799. — Mais il semble bien que l'on doive en tout cas, appliquer le principe de rétroactivité aux inscriptions tardives de renouvellement de privilège ou d'hypothèque effectuées depuis l'homologation du concordat. Si le concordat vient par la suite à être résolu, l'inscription nouvelle prise après sa conclusion, et spécialement l'inscription d'office du privilège du vendeur d'immeubles, prise par hypothèse plus de dix ans après l'inscription primitive, devient inopposable à la masse, par application du principe d'après lequel aucune inscription nouvelle ne peut plus être prise après le jugement déclaratif au préjudice des créanciers.—Cass., 24 mars 1891, Guizot, [S. et P. 91.1.209]
2800. — On aurait pu assurément soutenir qu'à raison de la restriction apportée par l'art. 525 au principe de rétroactivité, les inscriptions prises après le concordat, et qui eussent été valables sans la résolution, demeurent telles malgré celle-ci. Or, si le concordat n'avait pas été résolu, il n'est pas douteux que la nouvelle inscription du privilège du vendeur aurait pu' être efficacement prise, et que, par suite, il n'aurait pu être question de l'extinction de l'action résolutoire, par application de l'art. 7, L. 23 mars 1855. Le concordat simple fait disparaître la masse, et rend inapplicable l'art. 448. 1er alin., C. comm., qui ne peut être invoqué que par elle, comme les dispositions des art. 446 et 447. Nous estimons cependant, avec la Cour suprême, que l'art. 525 ne saurait être invoqué en l'espèce. Le principe est, en effet, en notre matière, que le concordat résolu est répulé non avenu dans le passé. Les restrictions apportées à ce principe, qui est, du reste, conforme au droit commun en matière de résolution, sont de droit étroit. L'art. 525 ne dit pas que tous les actes faits sur les biens du failli après le concordat demeurent valables malgré la résolution qui en est prononcée; il parle des actes faits par le failli. Cette expression ne comprend pas les inscriptions prises par un créancier, tel qu'un vendeur, qui ne supposentnullement l'intervention du failli. On ne conçoit pas que, pour des inscriptions prises en vertu d'un droit antérieur à la faillite elle-même, il y ait une de ces fraudes au droit des créanciers que suppose l'art. 525.
2801. — Du reste, ce ne sont pas seulement les expressions de l'art. 525 qui ne comprennent pas les inscriptions, mais ce sont les motifs mêmes de cette disposition exceptionnelle qui font défaut. Si l'art. 525 déroge à la rétroactivité de la résolution, c'est dans l'intérêt du crédit du failli concordataire, et par faveur pour les tiers qui ont contracté avec lui, en croyant à la cessation du dessaisissement produite par le concordat simple (V. Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. 2, n. 2932). Ces considérations n'ont aucune valeur pour les inscriptions prises après le concordat. Le crédit des faillis concordataires n'est pas intéressé a leur maintien; par cela même qu'elles sont prises en vertu de droits nés avant la faillite, on ne saurait dire que les créanciers ont contracté avec le failli sur la foi de la cessation du dessaisissement résultant du concordat. — ■ Lyon-Caen, note sous Cass., 24 mars 1891, précité.
2802. — La seconde exception au principe de rétroactivité, inscrite dans l'art. 526, se réfère à la proportion dans laquelle les créanciers anciens qui ont touché des dividendes pourront produire à la masse. Si l'on eût appliqué ici le principe de rétroactivité, les créanciers anciens n'auraient eu qu'à restituer les dividendes déjà encaissés pour avoir le droit de produire m solidum; solution logique, mais peu équitable, puisque les créanciers nouveaux, ayant connu le concordat, ont dû légitimement compter sur une extinction proportionnelle des créances anciennes au fur et à mesure du paiement des dividendes. Il eût été excessif, à l'inverse, de conférer aux nouveaux créanciers un droit de préférence, alors qu'en définitive c'est au concordat voté par les créanciers anciens que les nouveaux doivent d'avoir pu traiter avec le débiteur. On s'est donc arrêté à un moyen terme, et l'on a décidé que les créanciers anciens concourraient avec les nouveaux, mais qu'ils ne pourraient produire que pour la portion de leurs créances primitives correspondant à la portion du dividende non touchée.
2803.— D'où il suit qu'une distinction essentielle doit être faite entre les relations des créanciers anciens entre eux ou visà-vis du débiteur, et leurs relations avec les créanciers nouveaux. Vis-à-vis du failli, la résolution du concordat lui enlève le béné-
FAILLITE. — Titre IV. — Chap. I.
fice de la remise qui lui avait été consentie, et d'après Part. 526, les créanciers antérieurs au concordât rentrent dans l'intégralité de leurs droits à l'égard du failli seulement. Dans leurs rapports avec leur débiteur, les sommes qu'ils ont touchées à titre de dividende sont imputées sur tout ce qui leur est du en principal, intérêts et frais. — Pardessus, n. 1251 ; Alauzet, t. 7, n. 2716; Rousseau et Defert, sur Part. 526, n. 13; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 648 ; Thaller, n. 1884.
2804. — Mais les rapports des créanciers entre eux sont réglés autrement; ainsi, d'après Part. 526, ils ne peuvent figurer dans la masse que pour les proportions suivantes, savoir : s'ils n'ont touché aucune part du dividende, pour l'intégralité de leurs créances; s'ils ont reçu une partie du dividende, pour la portion de leurs créances primitives correspondante à la portion du dividende promis qu'ils n'auront pas touchée. Ajoutons que ceux qui ont touché l'intégralité des dividendes qui leur avaient été promis ne sont plus créanciers, relativement à la masse, et qu'ayant obtenu la satisfaction qu'ils avaient demandée, ils n'ont plus rien à réclamer, et réciproquement, que les créanciers non payés ne peuvent obliger ceux qui l'ont été à rapporter ce qu'ils ont touché. L'art. 526 contient une innovation qui est ainsi motivée dans le rapport de M. Renouard : « Sous le Gode, les créanciers de l'ancienne faillite étaient sacrifiés aux créanciers nouveaux. Si une remise de 60 p. 0/0 avait été faite par le concordat, et que la perte fût de 90 p. 0 0 dans la deuxième faillite, les créanciers anciens n'avaient droit qu'à un dixième des 40 p. 0/0 auxquels ils avaient consenti à réduire leur créance originaire. Une telle combinaison blessait profondément l'équité. La remise n'est consentie par les créanciers qu'en vue et à condition du paiement partiel qui leur est promis. S'ils ont reçu une partie de leur dividende, qu'une part correspondante de leur créance première se trouve éteinte, rien de plus juste; mais toute la part de leur créance première, correspondante au dividende qui leur a été promis et qui ne leur a pas été payée, doit revivre à leur profit. » Supposons, par exemple, que la remise concordataire soit de 50 p. 0/0. Soit une créance de 50.000 fr., et un premier versement effectué de 12.500 fr., à valoir sur le dividende ; le dividende total étant de 25.000 fr., le créancier en question ne pourra produire à la masse que pour la moitié de sa créance primitive, soit pour 25.000 fr., somme correspondant, en tenant compte de la réduction concordataire, à la moitié du dividende restant à toucher.
2805. — Un peut se demander, en présence des art. 490 et 517, si la loi du concours entre les créanciers anciens et nouveaux ne comporte pas une exception, du fait de l'hypothèque légale inscrite au profit des créanciers anciens. Ces derniers ne conservent-ils pas, sur les biens grevés de l'hypothèque, un droit de préférence leur garantissant, soit le paiement de leur créance primitive (art. 490), soit tout, au moins le paiement de cette créance jusqu'à concurrence du dividende concordataire, seul protégé par la seconde inscription de l'art. 517? La question est des plus délicates. D'une part, en effet, il semble difficile, en présence de la résolution du concordat, de donner effet à l'inscription de l'art. 517, garantissant le paiement du dividende; mais d'autre part, si cette inscription disparait, ne convient-il pas alors de restituer son plein effet à l'inscription de Part. 490, antérieure au vote du concordat, prise au profit de tous les créanciers anciens et garantissant le montant intégral de leurs créances? Ce dernier point de vue a été adopté par MM. Renouard (t. 2, p. 159. etLainné (p. 277). La jurisprudence, au contraire, préfère donnpr effet à l'inscription concordataire et n'attribuer aux créanciers anciens un droit de préférence que jusqu'à concurrence du solde des dividendes stipulés. — Paris, 22 juin 1860, Bartinet, [S. bl.2.542, P. 51.1.30, D. 52.2.213] — V. aussi Trib. comm. beine, 24 déc. 1872 (motifs), [Journ. des trib de comm., 73.164] — Solution rationnelle si l'on remarque que Part. 526 interdit la répartition des dividendes touchés (tout au moins lorsque le versement >-n a été fait à l'échéance), et déroge ainsi, très-nettement, au principe de rétroactivité.
2806. — Signalons toutefois l'opinion de certains auteurs qui, s'appuyant sur ce même art. 526, lequel semble bien affirmer sans aucune exception le principe du concours entre créanciers nouveaux et créanciers anciens, dénient à ces derniers la faculté de se prévaloir de l'hypothèque légale de la masse à ('encontre des créanciers nouveaux, sur les immeubles du débiteur, même dans la mesure du dividende concordataire. « Du moment que le concordat tombe, écrit M. Thaller f p. 1029, note 1).
l'hypothèque doit tomber avec lui. Il n'y a point, dans le paragraphe De l'annulation rt de la résolution, de texte, d'où l'on puisse induire que, la faillite étant reprise, les créanciers antérieurs au concordat disposent d'un rang de préférence quelconque au regard des créanciers nouveaux ; la disposition de Part. 526 semble plutôt dire le contraire. » Cette conclusion est logique, si l'on admet avec M. Thaller que la prétendue hypothèque légale de la masse n'est qu'un aspect, du dessaisissement; mais elle est inacceptable pour qui admet avec nous que les art. 490 et 517, C. comm., se réfèrent à une véritable hypothèque légale instituée au profit de la masse.
2807. — Sur les immeubles anciens, les créanciers primitifs auront donc un droit de préférence. Sur les biens nouvellement acquis, une autre hypothèque pourra être inscrite, à la requête du syndic, dans l'intérêt de la masse nouvelle, dont font partie concurremment créanciers anciens et créanciers nouveaux. — Trib. comm. Seine, 4 nov. 1864, [Journ. des trib. de comm., 73. 164]
5" Faillite nouvelle
2808. — L'art. 526 se termine par un paragraphe qui a été ajouté par suite d'un amendement proposé par M. Gaillard de Kerberlin (séance du 20 févr. 1838), et qui est ainsi conçu : « Les dispositions du présent article seront applicables au cas où une seconde faillite viendra à s'ouvrir sans qu'il y ait eu préalablement annulation ou résolution du concordat. » Ces dispositions s'appliqueraient également à une troisième, à une quatrième faillite.
2809. — Il avait été jugé, sous le Code de 1807, qu'un commerçant qui, depuis une première faillite, s'était mis à la tète de nouvelles affaires, ne pouvait être constitué une seconde fois en état de faillite. — Paris 31 août 1831, Séguin, [P. chr.]; — 16 mai 1835, Thira, [S. 35.2.255, P. chr.]— Mais la loi nouvelle a d'autres principes. Les créanciers ont pu ne pas se prévaloir de l'inexécution du concordat pour en faire prononcer la résolution, et cette déclaration de faillite sur faillite ne devait pas être un motif pour les priver, dans ce cas, de la protection que la loi leur accordait dans le cas où ils avaient provoqué la résolution du concordat. Ainsi, lorsque le débiteur tombe de nouveau en faillite avant d'avoir satisfait tous les créanciers, cette nouvelle situation produit par le fait une véritable résolution à l'égard des créanciers de la première faillite; et les dispositions des deux premiers paragraphes de Part. 526 leur sont applicables. — Par^ dessus, n. 1251; Bioche, v° Faillite, n. 405; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 651; Thaller, n. 1886.
2810. — Jugé, en ce sens, que lors |u'il y a seconde faillite ouverte avant l'exécution complète d'un concordat sur première faillite, les créanciers de la première faillite doivent être admis au passif de la seconde pour la portion de leur créance primitive correspondante à la portion du dividende promis qu'ils n'ont pas touchée, et ce, sans qu'ils soient tenus de faire prononcer l'annulation ou la résolution du concordat, soit avant, soit après la nouvelle faillite; l'ouverture de la seconde faillite rend le concordat sans valeur. — Bruxelles, 4 mars 1881, Jacobs frères, [S. 81.4.37, P. 81.2.59] — V. aussi Paris, 12 nov. 1859, Lafon (motifs), [P. 60.45]
2811. — Au surplus, cette nouvelle faillite ne doitêtre déclarée qu'autant qu'on a constaté l'existence du fait constitutif de la faillite, c'est-à-dire de la cessation de paiements. Mais cette faillite, une fois déclarée, devrait produire tous les effets prévus par les art. 438 et s.
2812. — Dans la discussion qui a précédé l'adoption ilu projet, un député a demandé quel serait, en cas de seconde faillite, ou de faillite réouverte, l'effet de l'inscription prise sur les immeubles du failli en vertu de Part. 490, au profit de la masse des créanciers alors existants. Il a été répondu que cette inscription subsistera, et que les créanciers qui composaient la masse au moment où l'inscription a été prise, auront, sur les immeubles frappés de cette hypothèque, les droits qu'aurait un créancier particulier dont Phvpothèque aurait été inscrite. — Renouard, t. 2, p. 159; Lainné, p. 27; Bédarride, t. 2, n. 693; Laroque- Sayssinel et Dutruc, I. 1, n. 922; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 651 in fine. — La seule difficulté, examinée tsuprà, n. 2805, a propos des effets du jugement d'annulation ou de résolution, est de savoir si le droit de préférence des créanciers anciens sur les immeubles du débiteur garantit l'intégralité de la créance (à supposer que l'inscription de Part. 490 ne soit pas périmée) ou.
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simplement le dividende concordataire. — Y. dans ce dernier sens. Paris, 22 juin 1850, Bartinet, [S. 51.2.542, P. 51.1.30, D. 52.2.213]
2813. — La déclaration d'une seconde faillite produit également les mêmes effets qu'un jugement de résolution au point de vue des cautions; celles-ci en conséquence restent obligées jusqu'à concurrence du dividende concordataire. — Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 651.
2814. — Mais la déclaration d'une seconde faillite n'en diffère pas moins d'un jugement de résolution aux deux points de vue suivants : 1° Cette seconde faillite est une faillite entièrement nouvelle; d'où il suit que tandis qu'après résolution la procédure est simplifiée (V. suprà, n. 2719 et s.), toutes les formalités ordinaires de la faillite et tous les délais qu'elle comporte doivent ici être observés ou respectés : une vérification complète des créances produites sera nécessaire, de même que le nouveau jugement déclaratif devra fixer la date de la cessation des paiements. Les actes accomplis depuis cette date, ou même, pour certains d'entre eux, dans les dix jours qui précèdent, tomberont donc sous le coup des art. 446 et s., tandis que les actes antérieurs au jugement de résolution ne sont annulables que pour cause de fraude dans les termes de l'art. 1167, C. civ. (Y. suprà, n. 2792 et sA — Alger, 29avr. 1896. Guelpa,[D. 97.2.116] — Bravard et Démangeât, t. 5, p. 471 ; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 650; Tballer, n. 1886.
2815. — 2° La résolution sanctionne les obligations du débiteur au regard des créanciers anciens; la déclaration de faillite nouvelle, au contraire, sanctionne ses obligations au regard des créanciers nouveaux. D'où cette conséquence que les créanciers non payés n'ont d'autre ressource que de demander la résolution pour inexécution des conditions, et qu'il leur est interdit de requérir l'ouverture d'une faillite nouvelle, car « faillite sur faillite ne vaut ». — Trib. comm. Seine, 23 nov. 1860, [Journ. des Mb. de comm., 61.54] — ... et qu'à l'inverse les créanciers nouveaux ne peuvent que demander la déclaration d'une nouvelle faillite et non point agir en résolution d'un concordat qui est res inter alios acta à leur égard. — Bravard et Démangeât, t. 5, p. 464; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 650. — Contra, Laurin, n. 1 155.
Section II.
Du concordai par abandon d'actif.
2816. — Le concordat par abandon, introduit dans notre législation commerciale par la loi du I7juill. 1856, n'est point une innovation. Il était très-usité dans la pratique des affaires commerciales. « Le concordat par abandon, disait M. le rapporteur Benoist-Champy, est un contrat qui se l'ait entre le failli de bonne foi et ses créanciers, et qui a pour résultat de libérer le failli par l'abandon de ses biens et de l'affranchir de la contrainte par corps sans jugement d'excusabilité. Ces contrats sont nés de l'insuffisance de la loi. » A l'appui de cette assertion, le rapporteur faisait remarquer que la suppression, par la loi de- 1838, du bénéfice de cession de biens, auquel le débiteur commerçant était admis sous l'empire des ordonnances de 1673 et 1681 et du Code de commerce de 1807, avait laissé dans notre législation commerciale une véritable lacune. Le failli de bonne foi n'ayant plus cette ressource extrême de l'abandon de son actif, deux solutions seulement lui restaient ouvertes : le concordat et l'union. « Or, ajoute le rapporteur, le concordat est rarement avantageux aux créanciers, et même aux faillis. Au lieu d'être accordé au malheur, à la bonne foi, il est trop souvent le résultat de complicités frauduleuses ou le dénouement de situations désespérées, lui effet, si une faillite est bien mauvaise, le failli obtiendra d'autant plus facilement son concordat, que ses créanciers n'auront rien à gagner à sa dépossession; mais si, au contraire, l'actif est considérable, alors la faillite aboutira presque toujours à l'union. On comprend, en effet, que les créanciers n'ont aucun intérêt à se saisir d'un actif insignifiant: à ce résultat négatif, ils préfèrent la chance d'un concordat. Mais si l'actif leur offre une compensation immédiate, ils s'en emparent. Ainsi, le failli le plus honnête, le plus prévoyant, sera sacrifié... on vend son actif,... puis, quand il ne lui reste rien, il reste exposé à toutes les poursuites individuelles I... S'il amasse un capital, s'il crée une industrie.... il est saisi,. . exproprié... Aussi, qu'est-il arrivé? Entre le concordat souvent dangereux pour les créanciers qui le consentent, et l'union toujours terrible pour le
failli qui l'encourt, la nécessité, l'humanité, à défaut de la loi, ont créé un contrat qui n'est pas dans la loi, mais qui n'a cependant rien d'illégal. C'est ce qu'on appelle le concordat par abandon. »
2817. — « Ce contrat, ajoutait le rapporteur, tel qu'il est admis par l'usage et toléré par la jurisprudence, diffère du concordat ordinaire en ce sens qu'il ne replace pas le failli à la tête de l'administration de ses biens; il le dessaisit au contraire de son actif, qui passe aux mains des créanciers. Ceux-ci chargent des mandataires de leur choix, sous le nom de commissaires, d'en poursuivre la vente et la répartition. C'est par là que les concordats par abandon ont certaines analogies avec l'union et la cession de biens ; mais il y a cette différence que l'union laisse le failli exposé aux poursuites des créanciers, et que la cession ne le libère que jusqu'à concurrence de la valeur des biens réalisés, tandis que cette nature de concordat lui rend sa capacité contractuelle, sa liberté d'action, le dispense de tout jugement d'excusabilité et entraîne finalement sa libération. »
2818. — A lire ce dernier passage, il semblerait que, dans la période comprise entre la loi de 1838 et celle de 1856, le concordat par abandon fût plutôt toléré que légal, qu'il y -eût dans ce traité hybride une pure création de droit prétorien. Ce point de vue serait inexact ; en réalité, le concordat par abandon, ainsi que l'a reconnu du reste le. même rapporteur dans un passage précédent de son exposé, était rigoureusement légal. Autre chose en etl'et est la cession de biens refusée au commerçant par l'art. 541, C. comm., modifié en 1838, autre chose est le concordat par abandon d'actif. La cession prohibée est uniquement la cession de biens judiciaire, c'est-à-dire la cession imposée par justice, dans les conditions déterminées par les art. 1265 et s., C. civ., 898 et s., C. proc. civ. (V. suprà, v° Cession de biens, n. 7) et cette prohibition peut se justifier par une double considération : 1° à raison de l'analogie evistant entre la procédure d'union consécutive à la faillite et la liquidation consécutive à la cession, d'où il suit que la coexistence de ces deux procédures ne saurait s'expliquer logiquement; 2" à raison du caractère civil de la cession de biens. Les difficultés relatives à la cession sont de la compétence des tribunaux civils (C. proc. civ., art. 899). — Cass., 4 nov. 1823, Planque, [S. et P. chr.]; — tandis que celles nées de la faillite sont attribuées aux tribunaux de commerce ; il en serait résulté, si les deux procédures avaient pu coexister, une contrariété possible de décisions et des complications fâcheuses, ainsi que des frais absolument frustratoires. Ces inconvénients étaient nettement apparus sous l'empire du Code de 1807, lequel autorisait, sinon à proprement parler la coexistence des deux
Jures, du moins le passage de l'une à l'autre. C'est ainsi que la cour de Caen avait pu juger que la demande en cession de biens, tant qu'elle n'avait été ni acceptée par les créanciers, ni admise par le juge, ne privait pas le débiteur du droit de se constituer en état de faillite, en renonçant au bénéfice de cession par lui d'abord demandé. — Caen, 21 mai 1827, Pelcerf, [S. et P. chr.]
2819. — Mais on doit tenir pour licites, sous les conditions ordinaires qui régissent ces sortes de conventions, soit l'abandon volontaire ou cession de biens volontaire antérieure à la faillite, soit le concordat par abandon postérieur au jugement déclaratif. Dans le premier cas, on est en présence d'un concordat amiable, subordonné pour sa pleine validité à l'adhésion unanime des créanciers. — Cass., 6 déc. 1831, Sebire, [S. 32.1. 31, P. chr.] — Dans le second, le traité n'est qu'une variante du concordat judiciaire, et ne requiert pour sa validité d'autres conditions que celles déterminées par les art. 507 et s. (double majorité en nombre et en sommes, etc.). La loi n'a en effet apporté aucune limite au droitdes créanciers en ce qui concerne les concessions ou réductions de créances, susceptibles d'être consenties au débiteur; si donc l'assemblée des créanciers, puis le tribunal appelé à homologuer le traité, tiennent l'abandon concordataire de l'actif pour avantageux, cette convention devra recevoir son plein effet. — Massé, t. ;, p. iil : Bravard et Démangeât, t. 5, p. 480; Hédarride, t. 2, n. 849 qualer; Aubry et Rau, t. 8, s' ^Sl ; Larombière, Obligations, sur l'art. 1287, n. 2; Lyon- Caen et Renault, t. 8, n. 7.17 ; Thaller, Faill. en dr. comp.,\. 2, p 195
2820. — Mais, le législateur de, 1838 n'ayant pas réglementé spécialement cette variété de concordat, les créanciers jouissaient, pour la liquidation des biens abandonnés, d'une entière liberté.. Ils trouvaient A cette combinaison un double avantage : d'une
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part, en effet, ils enlevaient à un débiteur dans la capacité ou la moralité duquel ils n'avaient qu'une confiance limitée, la tâche délicate de la liquidation pour la conférer à des commissaires de leur choix, souvent désignés parmi eux; d'autre pa ri, ils échappaient aux lenteurs, aux complications et aux frais de la procédure d'union, et parvenaient ainsi à une réalisation à ia fois plus rapide et plus économique de l'actif abandonné. Le débiteur n'avait pas moins à se louer de cette combinaison, puisqu'en retour de l'abandon de ses biens, il obtenait décharge pour l'avenir, tandis que la clôture de l'union le laissait exposé aux poursuites de ses créanciers jusqu'à parfait paiement.
2821. — En regard de ces avantages très-réels du concordat par abandon non spécialement réglementé, la liberté complète laissée aux créanciers ne laissait pas que d'entraîner de graves abus. La faillite étant close par l'homologation du concor.lat, les fonctions des syndicset dujuge-commissaire cessaient ipso facto, et les créanciers ne pouvaient, même par une manifestation de volonté expresse, les maintenir en fonctionsjusqu'à l'achèvement de la liquidation. — Cass., 14 avr. 1850, Provin,[D. 56.1.203] — Vainement quelques cours d'appel avaient-elles cru pouvoir autoriser, pour des motifs d'utilité publique, le maintien en fonctions des syndics et juge-commissaire jusqu'à l'achèvement des opérations nécessitées par la transformation en argent du patrimoine abandonné et sa répartition entre les ayantsdroit. — Bordeaux, 27 août 1850, Jalama, [S. 50.2.645, P. 51. 2.405, D. 51.2.28] — Besançon, 28 mars 1855, Robbe, [S. 55.2. 398, P. 55.1.255, D. 55.2.324]
2822. — La Cour suprême avait nettement condamné, par son arrêt précité du 14 avr. 1856 cassant l'arrêt de Bordeaux, cette jurisprudence prétorienne, et décidé qu'il n'appartenait ni aux parties ni aux tribunaux de créer, à cùlé du concordat simple régi par les art. 507 et s., concordat dont l'effet nécessaire est, de mettre fin à la procédure de faillite (C. comm., art. 519), un concordat sui generis, participant des caractères de l'union et laissant, à l'instar de l'union, subsister le dessaisissement et la représentation du débiteur par le syndic, sous le contrôle du juge-commissaire jusqu'à la clôture de la liquidation. Close dès le jour où l'homologation du concordat a acquis force de chose jugée, la faillite ne peut renaître; et les créanciers bénéficiaires de l'abandon doivent suppléer à l'absence de tout agent officiel par la désignation d'agents dont ils détermineront eux-mêmes les pouvoirs et contrôleront à leur gré les opérations. Mais le failli n'est pas dessaisi, nonobstant la présence de ces commissaires; il a donc qualité pour réclamer les sommes qui lui sont dues, alors du moins que les créanciers ou leurs agents négligent d'en poursuivre la rentrée. — Paris, 5 avr. 1834, Crépin, [S. 34.2.270, P. chr.]
2823. — ... De même que les créanciers, rentrés dans l'exercice de leurs actions individuelles, peuvent procéder individuellement à des poursuites contre lui. — Cass., 4 août 1841, Connard, [S. 41.1.878, P. 41.2.565] — Sic, Pardessus, n. 1268] — ... Sauf à s'entendre, s'ils le jugent à propos, pour l'exercice de leurs droits et actions par des mandataires communs, dont le concordat ou même un accord ultérieur détermineront les pouvoirs. — V. cependant, en sens contraire, et dans le sens de la suspension du droit de poursuites individuelles des créanciers : Rouen, 10 août 1838, Couard, [S. 39.2.48, P. 38.2.535]
2824. — Affranchis de tout contrôle judiciaire, les commissaires procédaient trop souvent à des répartitions arbitraires, avantageant certains créanciers, omettant parfois complètement certains ayants-droit. Leurs comptes manquaient de régularité, les justifications étaient insuffisantes, et le débiteur qui voulait par la suite, en acquittant le solde, obtenir sa réhabilitation, se voyait dans l'impossibilité de produire les pièces comptables indispensables. Enfin, en l'absence du juge-commissaire, les actes frauduleux révélés par la procédure demeuraient presque toujours impunis. — Bravard et Démangeât, t. 5, p. 480 et s.; Bé-
darride, t.
849 quater; Thaller, Faill. en dr. comp., t. 2,
n.^204, et Traité, n. 1920; Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 737.
2825.— C'est pour remédiera ces abus, tout en conservant les avantages du concordat par abandon, que le législateur de 1856 a cru devoir le réglementer, et en faire une solution sui generis, semblable au concordat simple par son effet libératoire, assimilée au contraire à l'union quant à la survie du dessaisissement et aux formes de lu liquidation. L'article unique qui compose la loi du 17 juill. 1856 est ainsi conçu : « L'art. 541, C. comm., est modifié comme il suit : Art. 541. Aucun débiteur
commerçant n'est recevable à demander son admission au bénéfice de cession de biens. Néanmoins, un concordat par abandon total ou partiel de l'actif du failli peut être formé, suivant les règles prescrites par la sect. 2 du présent chapitre. Ce concordat produit les mêmes effets que les autres concordats; il est annulé ou résolu de la même manière. La liquidation de l'actif abandonné est faite conformément aux § 2, 3 et 4 de l'art. 529, aux art. 532, 533, 534, 535 et 536, et aux §§ 1 et 2 de l'art. 537. Le concordat par abandon est assimilé à l'union pour la perception des droits d'enregistrtment. »
2826. — On critique généralement la place de cette disposition légale, insérée à la fin de la sert. 4, dont l'intitulé porte « De l'union des créanciers ». Il est certain que le concordat par abandon, à raison de son effet libératoire, est une solution plus voisine du concordat simple que de l'union ; mais, en insérant la disposition qui le réglemente sous la rubrique de l'union, le législateur de 1856 a entendu marquer nettement son intention de réagir contre la liberté illimitée jusqu'alors laissée aux créanciers, et de soumettre la liquidation de l'actif abandonné aux règles de forme impérativement exigées pour l'union proprement dite.
2827. — Mais comment expliquer l'adverbe néanmoins, qui semble présenter l'admission du concordat par abandon comme une exception au principe de la prohibition de la cession de biens pour le débiteur commerçant, inscrite dans le § 1 de l'art. 541? C'est qu'en effet le concordat par abandon présente quelque analogie avec la cession de biens judiciaires, notamment aux deux points de vue suivants : 1° Il emporte, comme la cession de biens, exonération de la contrainte par corps; intérêt bien diminué d'ailleurs depuis la suppression de cette voie d'exécution en matière civile et commerciale (L. 22 juill. 1867); 2° II entraine, a l'instar de la cession et à la différence du concordat simple, dessaisissement du débiteur quant aux biens compris dans la cession. — V. suprà, v° Cession de biens.
2828. — Mais il n'existe pas moins, entre la cession de biens judiciaire et le concordat par abandonnes différences fondamentales, qui avaient permis à la jurisprudence, ainsi que nous l'avons déjà fait observer, de tenir cette l'orme de concordat pour licite dès avant la loi de 1856, nonobstant la prohibition inscrite dans l'art. 541. Ces différences peuvent se grouper sous trois chefs : 1° La cession de biens judiciaire s'impose aux créanciers, tandis que le concordat par abandon est un contrat, présupposant l'adhésion, sinon de l'unanimité, du moins de la majorité spéciale prévue par l'art. 507; 2" ce contrat se conclut dans les mêmes formes que le concordat ordinaire; 3° il produit le même effet libératoire pour l'avenir.
2829. — La loi de 1856 a suscité de vives critiques. Ses rédacteurs en avaient exalté les mérites. « Cette loi, lisons-nous dans le rapport de M. Benoist-Champy, semble donner satisfaction à tous les intérêts : Intérêts des créanciers, car, avec des syndics responsables et révocables, agissant sous la surveillance du juge-commissaire, ils auront une garantie sérieuse pour la réalisation de l'actif, pour le dépôt et l'emploi des fonds, pour la reddition des comptes et pour tous les actes de la liquidation. Intérêts du failli, car la réalisation de son actif, confiée à des agents sérieux, éclairés, responsables, se fera aux conditions les plus avantageuses; les dividendes seront régulièrement payés, et, plus tard, quand il voudra se faire réhabiliter, il aura sous la main tous les éléments d'une situation parfaitement régulière. Intérêts delà société, car l'ordre public, la morale, le crédit, l'équité, sont toujours fortement engagés dans une faillite, et il importe qu'une surveillance rigoureuse s'exerce sur toutes les fraudes qui pourraient en aggraver le caractère et les résultats. »
2830. — La pratique n'a pas confirmé pleinement ces pronostics favorables, et les auteurs les plus autorisés estiment que le législateur français eût été mieux inspiré en laissant fonctionner le concordat par abandon sous le régime de liberté qui est encore la règle en pays étranger. « On en est venu, — écrit M. Thaller (Faill. endr.comp., t. 2, p. 294), — à se demander si cette obligation pour les parties de continuer la faillite légale quand elles manifestent le plus clairement possible l'intention d'en sortir, doit être approuvée. Du moment qu'on la contraint à suivre la voie jalonnée de l'union, le sentiment qui guide la masse, lorsqu'elle vote un concordat de ce genre, devient peu compréhensible : n'est-il pas plus simple pour elle de rejeter tout traité et de procéder à l'exécution forcée, solution qui, du moins, ne sacrifie pas le solde? Le nombre de ces concordats atteint encore
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un chiffre assez appréciable (12 et H p. 0/0 depuis 1881, soit 4 p. 0/0 environ sur l'ensemble des faillites closes), il tend cependant à décliner, car on en comptait encore 18 p. 0/0 en 1871, et il déclinera forcément ; car, à moins de supposer des clauses adjointes par lesquelles le failli garantit un rendement déterminé ou s'engage, en outre, à des dividendes supplémentaires sur ses biens futurs, l'opération tient presque de l'énigme. Je crois donc qu'il faut en revenir à la liberté, si l'on veut rendre à ce traité sa véritable destination. » — Thaller, Traité, n. 1978 ; Lyon-Caen et Rpnault, t. 8, n. 738.
2831. — Il convient toutefois de noter qu'à un certain point de vue la loi de 1856 s'est montrée plus favorable que la législation antérieure pour le concordat par abandon. Sous la loi ancienne, cette catégorie de traité, n'étant pas visée spécialement par le titre Des faillites, ni par aucune autre loi, acquittait le droit proportionnel de 1 p. 0/0, imposé à tous les transports ou cessions à terme (art. 69, L. 2 frim. an VII). L'art. 541 nouveau in fine ayant assimilé le concordat par abandon à l'union au point de vue des droits d'enregistrement, ce concordat, à l'instar de l'union, et aussi du concordat ordinaire, n'acquitte plus dorénavant qu'un droit fixe de 4 fr. 50 (L. 22 frim. an VII, art. 68; L. 28 févr. 1872, art. 4).
2832. — Qui peut obtenir un concordat par abandon? — Tout failli, en principe, peut obtenir un concordat par abandon d'actif, comme il pourrait obtenir un concordat simple : seul le banqueroutier frauduleux est déchu du droit d'obtenir un traité de ce genre (art. 510 et 541 combin.). — V. suprâ, n. 2217 et s.
2833. — Cette assimilation du concordat par abandon au concordat simple ne cesse-t-elle point en ce qui concerne les sociétés? Nous avons établi suprà (n. 2204 et s.) qu'une société régulièrement constituée pouvait, en cas de faillite ou de liquidation judiciaire, obtenir un concordat simple, mais que ce droit devait être dénié (sauf controverse) aux sociétés nulles ou dissoutes, attendu que la concession d'un traité qui implique la reprise des affaires ne se conçoit qu'au profit d'une société existant légalement {X. suprà, n. 2234). Cette distinction est-elle également vraie du concordat par abandon d'actif'? La question est vivement controversée.
2834. — Il est incontestable qu'une société légalement existante peut obtenir indifféremment un concordat simple ou un concordat pa' abandon d'actif. — Cass., 17 avr. 1894, Frogier, [S. et P. 96.1.459, D. 95.1.161] — Paris, 12 juill. 1869, Chemin de fer de Lyon à Sathonay, [S. 71.2.233, P. 71.791 et la note de M. Ch. Lyon-Caen, D. 70.2 7J — Sic, Boistel, n. 1040, Rousseau, t. 2, n. 2040 ; Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1203 et s. ; Thaller, lier, crit., 1885, p. 296; Pic, Failt. des soc, p. 168 et s ; Duvivier, Foi//, des soc, p. 197 ; Ruben de Couder, v° Concordat, n. 16.
2835. — Aucune distinction ne saurait être proposée, à cet égard, entre les sociétés en nom collectif ou en commandite et les sociétés anonymes (Mêmes arrêts et mêmes auteurs). Il convient toutefois de faire observer que, dans le cas où un concoi-
> dat par abandon est consenti à une société anonyme, le traité se i double généralement d'un pacte de remise partielle ou de dé- | charge au profit des actionnaires non libérés de leurs versements, 1 ou des administrateurs responsables de leur gestion. D'où la question de savoir en queJle forme cette convention accessoire devra 1 être conclue. Il est généralement admis en pratique qu'elle peut | figurerdans le concordat social, comme clause accessoire de celuici. Sans doute, l'opération s'analyse en une libéralité consentie à I des personnes que la faillite n'atteint pas, et par conséquent tout à fait distincte du traité principal ; mais il convient de faire remari quer qu'elle n'intervient que comme condition du traité que la société stipule pour elle-même. C'estjune simple clause accessoire destinée à atténuer les effets trop rigoureux du concordat par abandon d'actif, en soustrayant à l'action des créanciers sociaux non seulement le patrimoine (utur de la société, mais encore une traction de son patrimoine présent, à savoir le non versé en tout ou en partie , et le montant des dommages-intérêts éventuelle- . ment dus par les administrateurs pour fautes de gestion. Cette remise ou décharge, étant l'accessoire du concordat, est à juste litre comprise dans la même procédure. — Pic, p. 182.
2836. — Mais il en serait différemment, si la convention entre les créanciers et les actionnaires ou administrateurs intervenait à titre principal. Décidé, en ce sens, que l'art. 507, C.comm., d'après lequel il ne peut être consenti de concordat enlre les créanciers délibérants et le débiteur failli (dans l'espèce une
Rrpehtoike. — Tome XXII.
société anonyme^, qu'après l'accomplissement des formalités prescrites par les art. 504, 506, même Code, est applicable seulement au cas d'un abandon d'actif aux créanciers de la faillite, mais non au cas d'obligations contractées individuellement à l'égard de la faillite d'une société anonwne par des administrateurs et des actionnaires, moyennant l'abandon des poursuites que les syndics étaient en droit d'exercer contre eux. — Cass., 17 avr. 1894, précité. — L'opération, en ce cas, affecte tous les caractères d'une transaction, pour laquelle le syndic devra se conformer aux prescriptions des art. 487 et 535, C. comm. — Trib. comm. Seine, 17 oct. 1896, [J. Le Droit, 9 déc. 1896] — Sic, Boistel, n. 1040 ; Pic, Ann. de dr. comm., 1887, p. 129; Lyon- Caen et Renault, t. 8, n. 1207]
2837. — Mais une société dissoute ou nulle, incapable d'obtenir un concordat simple, ne peut-elle pas du moins bénéficier d'un concordat par abandon? L'affirmative a été soutenue, par le motif que le concordat par abandon n'ayant pas pour effet de remettre le failli à la tête de ses affaires, aucun obstacle légal ne s'oppose à ce qu'il intervienne au profit d'une société dont la personnalité juridique a disparu — Paris, 12 juill. 1869, précité- — Rousseau, t. 2, n. 2040; Thaller, Bev. crit., 1885, p. 297; Lyon-Caen et Renault. Précis, t. 2, n. 3134.
2838. — Il nous semble plus juridique d'établir une distinction entre les sociétés en nom collectif ou en commandite, d'une part, et les sociétés anonymes, d'autre part. Qu'un tel concordat intervienne au profit d'une société en nom collectif ou en commandite dissoute, nous l'admettons parfaitement; car si ce traité ne peut évidemment pas profiter à une société qui n'existe plus, du moins profitera-t-il aux associés personnellement tenus, qui vont se trouver libérés pour l'avenir de toute obligation du chef de la société, mo\ ennant l'abandon du pairimoine social et peutêtre d'une partie, sinon de la totalité de leur patrimoine personnel. — Pic, p. 185.
2839. — Mais un tel concordat serait, au contraire, sans objet, s'il intervenait au profit d'une société anonyme, dissoute ou annulée. Ce concordat ne diffère en effet de la procédure d'union que par la libération accordée pour l'avenir au failli concordataire, mais tous ses biens présents sont liquidés comme s'il n'y avait pas concordat. Cela étant, quel intérêt une société qui n'a plus d'existence légale, qui ne peut plus fonctionner ni par conséquent acquérir de biens nouveaux, pourrait-elle avoir à obtenir un pareil traité? Il est impossible de le discerner. Les actionnaires y trouveraient-ils nu moins un profit quelconque? Nullement : car pour le passé, le concordat par abandon d'actif ne les libère pas, lorsqu'il n'est accompagné d'aucune clause à cet égard, des versements dus sur les titres, ces versements faisant partie intégrante de l'actif abandonné; et pour l'avenir, n'éLant pas obligés personnellement au passif social, ils n'ont à redouter aucunes poursuites. Notre conclusion est donc que la faillite d'une société dissoute ou nulle ne comporte qu'une solution unique : l'union. — Pic, p. 186; Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1208 — (Ces derniers auteurs ont cru devoir abandonner, dans leur Traité, la thèse adverse qu'ils avaient enseignée dans leur Précis).
2840. — Comment con\ient-il donc d'apprécier les décisions judiciaires qui, comme l'arrêt de la cour de Lyon, par pxemple,
j homologuant le concordat de la Banque de Lyon et de la Loire, (Lyon, 18 mars 1884 : Journ. des faill., 84.195), ont împlicite- I ment reconnu aux sociétés dissoutes ou annulées le droit d'obte- I nir un concordat'?Lasociété de crédit dont il s'agit avaitété successivement déclarée en faillite, dissoute, puis annulée àla requête des créanciers qui entendaient se servir de l'annulation pour | exercer contre les fondateurs et administrateurs les recours i ouverts par l'art. 42 (ancien) de la loi de 1 867 : quel pouvait être, à l'occurrence, l'objet d'un concordat? Il serait tout à fait inexact j de supposer que l'homologation judiciaire avait pour but de permettre à une société dissoute ou annulée de se reconstituer en quelque sorte clandestinement sous le couvert d'un concordat. La cour de Lyon, dans son arrêt de 1884, n'a jamais eu la pensée de consacrer une pareille violation de la loi; il suflit de lire le texte de sa décision pour se convaincre qu'au fond elle a simplement homologué, sous la dénomination de concordat, une opération d'un autre ordre, d'ailleurs licite, à savoir une transaction entre les créanciers, d'une part, les actionnaires et administrateurs, d'autre part. Seulement, la confusion qui s'est produite dans l'esprit des juges les a conduils à exiger un vote de l'assemblée, la réunion de la double majorité prescrite par l'art. 507, ainsi que l'observation des autres prescriptions du chap. 6, sect. 2,
FAILLITE. — Titre IV. - Chap. I.
du titre Des faillites, alors qu'en réalité il suffisait au syndic, sans même convoquer les créanciers, de se pourvoir de l'homologation du tribunal de commerce, ou du tribunal civil, suivant les distinctions établies par l'art. 487. — Thaller, Rev. crit., 1885, p. 297. — V. aussi, pour plus de développements sur la question, Pic, p. 186 et s.
2841. — Supposons qu'une société en nom collectif ou en commandite vienne à être déclarée en faillite, et que la question de savoir s'il convient de lui accorder ou d'accorder à tel ou tel des associés un concordat par abandon d'actif vienne à se poser; trois situations pourront se produire, par suite de la faculté conférée aux créanciers par l'art. 531, d'accorder un concordat à la société et non aux associés, ou vice vers<i.
2842. — 1° La société seule obtient un concordat par abandon d'actif. Si rien n'a été spécifié en ce qui concerne les associés en nom, on présume généralement qu'il a été dans l'intention de l'assemblée de les en faire bénéficier. Jugé, en ce sens, que l'art. 545, C. comm., qui, nonobstant le concordat, conserve aux créanciers leur action contre les coobligés du failli, ne peut être invoqué par les créanciers d'une société qui, sans réserves contre les associés solidaires, ont purement et simplement consenti à la société tombée en faillite un concordat libératoire moyennant l'abandon de l'actif social. — Cass., 5 déc. 1864, Lecampion,[S. 65.1.29, P. 65.45, D. 65.1.15] — Mais il est toujours loisible aux créanciers, par des réserves expresses, de limiter le bénéfice du concordat à la société seule, et à tel ou tel des gérants, auquel cas tous les autres doivent en être réputés exclus, et demeurent, quant à leur patrimoine personnel, sous le régime de l'union.
2843. — 2° Le concordat est refusé à la société, mais concédé à certains associés nommément désignés. « En ce cas, dit l'art. 531, tout l'actif social demeurera sous le régime de l'union. Les biens personnels de ceux avec lesquels le concordat aura été consenti en seront exclus, et le traité particulier passé avec eux ne pourra contenir l'engagement de payer un dividende que sur des valeurs étrangères à l'actif social. L'associé qui aura obtenu un concordat particulier sera déchargé de toute solidarité. »
2844. — 3° Un concordat particulier est accordé à chacun des associés. Au cas où les créanciers d'une société en état de faillite consentent des concordats séparés à chacun des membres de la société, ils peuvent abandonner tout l'actif social à l'un de ces membres seulement, comme condition de son obligation de leur payer des dividendes; ici n'est pas applicable l'art 531, C. comm., qui, statuant pour le cas où les créanciers ne consentent de concordats qu'au profit de quelques-uns seulement des membres de la société, dispose qu'alors tout l'actif social demeurera sous le régime de l'union, et que les associés concordataires ne pourront s'engager à payer un dividende que sur des valeurs étrangères à l'actif social. — Paris, 25 mars 1858, Martin, [S. 59.2.248, P. 59.196, D. 58.2.77]
2845. — En quelle forme s'établit le concordat par abandon '? Le principe est simple : le concordat par abandon n'étant qu'une variante du concordat ordinaire, le traité s'établira sous les mêmes conditions de majorité; l'assemblée des créanciers sera convoquée, comme pour le concordat simple, après l'achèvement de la procédure de vérification, et ne pourra plus l'être au cours de l'union ; le vote des créanciers hypothécaires emportera pour eux déchéance de leur garantie spéciale. Enfin le traité devra être soumis à l'homologation du tribunal, et l'on appliquera toutes les règles précédemment formulées, soit en ce qui concerne les oppositions à l'homologation, soit relativement aux voies de recours ouvertes contre la décision du tribunal. — V. suprà, n. 2236 et s.
2846. — ■ D'après certains arrêts, il y aurait toutefois une différence entre les deux types de concordat, en ce sens que l'homologation devrait être retardée, au cas où un certain dividende minimum n'aurait pas été promis et garanti par le débiteur, jusqu'à l'achèvement de la réalisation. — Trib. comm. Seine, 15 mars 1869, [Journ. des trib. de comm., 69.285]— ... Ou tout au moins jusqu'à ce que le tribunal soit en possession de documents probants permettant d'établir que la réalisation produira un émolument suffisant. — Paris, 26 janv. 1874, [J. des trib. de comm., 74.272]
2847. — Aucune disposition légale, à notre avis, ne justifie cette atteinte au pouvoir de libre appréciation du tribunal saisi de la demande d'homologation. Sans doute, il peut refuser l'homologation, si les garanties offertes lui paraissent illusoires,...
si l'actif réalisable est insignifiant. — Paris, 17 janv. 1862, [Journ. des trib. de comm., 62.234] (en l'espèce, l'actif était évalué a 1/2 p. 0/0 du passif). — ... Ou si les résultats attendus de la réalisation sont trop aléatoires, subordonnés qu'ils sont, par exemple, à l'issue d'une instance judiciaire pendante. — Trib. comm. Seine, 21 oct. 1868, [Joum.des trib. de comm. ,70.5] — Mais, si»» religion est suffisamment éclairée, rien ne l'oblige à surseoir jusqu'à l'achèvement de la réalisation.
2848. — Quels sont les efTets du concordat par abandon d'actif? Ici apparaît nettement le caractère mixte du concordat par abandon. L'opération ressemble au concordat simple par son effet libératoire, et à l'union en ce sens que le failli demeure dessaisi jusqu'à la clôture de la liquidation, et que la procédure se poursuit nécessairement suivant les règles de l'union.
2849. — Après la réalisation de son patrimoine, le failli est libéré envers ses créanciers de tout l'excédent de son passif sur le produit de cette réalisation. Tous les biens qu'il peut acquérir par son travail personnel, ou par tout autre mode, postérieurement à l'homologation du concordat, échappent donc & ', l'action des créanciers, et par conséquent au dessaisissement. Sa libération est aussi complète que celle résultant du concordat simple; mais le montant de la remise reste incertain, jusqu'à l'achèvement de la liquidation.
2850. — Toutefois, il arrive assez fréquemment que le débiteur garantit, par le concordat, un dividende minimum : auquel cas, si le produit de la vente des biens n'atteint pas le minimum, les créanciers auront action sur les biens que le débiteur pourra acquérir par la suite pour la différence. Cette garantie d'un dividende minimum est parfois renforcée par l'adjonction au débiteur d'une caution ou par une renonciation de la femme au bénéfice dr son hypothèque légale, ou même par l'abandon des biens de celle-ci aux créanciers jusqu'à parfait paiement. Jugé, en ce sens, que la cause par laquelle une femme, à raison du concordat par aban> don d'actif accordé h son mari, « renonce à faire valoir ses reprises vis-à-vis de la faillite, jusqu'au moment où les dividendes, reçus par la masse auront atteint 40 p. 0/0 », peut être interprétée en ce sens que la femme abandonne aux créanciers de son mari, avec le consentement de celui-ci, tous ses biens, sous la réserve de se porter seulement créancière après que tous les créanciers chirographaires auront reçu 40 p. 0/0. — Cass., 23 juill. 1878, Perthuy-Martineau, [S. 80.1.207, P. 80.489] — V. Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 755 et 756.
2851. — Le failli, étant à l'abri de toutes poursuites pour son patrimoine futur, n'était pas, même avant la loi de 1867,, exposé à la contrainte par corps après l'achèvement de la réalisation ; aussi n'y a-t-il pas lieu, comme en cas de faillite, à déli-i bération sur l'excusabilité avant la clôture des opérations. — i Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 749.
2852. — Le concordat par lequel les créanciers du failli lui ont abandonné ses biens à venir moyennant l'abandon par lui fait de ses biens présents, a pour effet de restreindre l'ohliga-i tion civile du failli envers ses créanciers chirographaires au montant de ses biens présents, et de ne laisser subsister à sa charge, en ce qui concerne ses biens à venir, qu'une simple obligation naturelle qui ne donne pas ouverture à une action en' justice. — Cass., 29 janv. 1900, d'Oliveira Varez,[S. et P. 1900. 1.337]
2853. — ... Et une telle stipulation est opposable à la femme: divorcée du failli, bien qu'elle n'ait pas pris part au concordat, lorsque, agissant dans les conditions d'un créancier chu phaire pour le recouvrement du solde de ses reprises, elle en poursuit le paiement sur les deniers du mari, qui, d'une part, ne sont pas le prix d'un immeuble touché de son hypothèque légale, et qui, d'autre part, sont advenus au mari postéi ment au concordat (dans l'espèce, le prix de licitation au profit d'un cohéritier d'un immeuble échu au mari et à d'autres pan succession après le concordat). — Même arrêt.
2854. — Si le failli concordataire est libéré pour l'avenir, en revanche il demeure dessaisi de tous ses biens prés> l'exception toutefois de ceux qu'il se serait expressément réservés pour subvenir à ses besoins immédiats et à ceux de sa famille. Cette réserve, fixée conlractuellement, remplace l'allocat secours prévue par l'art. !i30, C. comm., pour le failli en état d'union.
2855. — Mais la présomption est pour l'abandon total des biens du failli, y compris la valeur vénale du fonds de commerce antérieurement exploité par lui. exploitation qu'il ne peut con
FAILLITE. - Titre IV. — Chap. I.
tinuer étant dessaisi. — Cass., 2 déc. 1861 (motifs), [Journ. des trih. de comm , 63.2051 — ... Ou du brevet d'invention qu'il se serait fait délivrer avant la faillite. —Cass., 13 déc. 1869, Wie- ;ener. [S. 70.1.102, P. 70.250, D. 71.1.116]
2856. — Cet abandon ne confère du reste à la masse aucun droit nouveau. Avant la loi de 1 856, quelques décisions judiciaires avaient cru devoir admettre que l'abandon volontaire de ses biens consenti dans un concordat, par un failli, au profit de ses créanciers, moyennant pleine et entière libération, rendait les créanciers propriétaires des biens cédés; de telle sorte qu'au cas de vente de ces mêmes biens, à la diligence d'un mandataire par eux nommé, les créanciers étaient réputés vendeurs, et par suite non reoevables à former une surenchère. — Nancy, 9 avr. 1829, Prat, [S. et P. chr.] — Mais la place même de l'art. n41 démontre que le concordat par abandon ne confère pas aux
j créanciers d'autres droits que l'union. La propriété des biens 'continue à reposer sur la tête du débiteur; mais lesdits biens sont frappés d'indisponibilité au regard de la masse.
2857. — Du principe que le concordat par abandon laisse subsister, ou plutôt consolide contractuellement le dessaisissement, il résulte, d'une part : que le failli, nonobstant le concordat, demeure privé de l'administration de ses biens présents, ainsi que de l'exercice actif ou passif des actions qui s'y rélè rent (art. 443). — Cass., 10 févr. 1864, Galliet, [S. 64.1.144, P. 64.361 , D. 64.1 .236] - Bordeaux, 24 déc. 1866, Ferré, [S. 67. 2 83, P. 67.439] — Orléans, 20 mai 1868, de la Barbée, [S. 69. 2.48, P. 69.228, D. 68.2.211]; — l«déc. 1869, Chamberl, [S. 70. 2 309, P. 70.1160, D. 70.2.89] — Y. aussi Cass., 21 nov. 1881, Sargent, [S. 82 1.166, P. 82.1.388, et le rapp. de M. le conseiller Monod] — V. suprà, n. 716 et s., 801 et s.
2858. — ... Et d'autre part, que les art. 446 et s. continuent i s'appliquer aux actes concernant ces mêmes biens, intervenus avant le jugement déclaratif, mais depuis la cessation des paiements ou dans les dix jours précédents. — Cass., 10 févr. 1864, précité. — Rennes, 29 janv. 1861, Morberv. [S. 61.2.245, P. 6t. 317, D. 61. 2. 126] — Bordeaux, 24 déc. (866, précité. — Orléans, 20 mai 1868, précité. — Sic, Bédarride, t. 2, n. 849; Laroque- Sayssinel et Dutruc, t. 1, n. 1043; Alauzet, t. 7, n. 2753; Bravard
langeât, t. 5, p. 484; Boistel, n. 1064; Lyon-Caen et Relault, t. 8, n. 754; Ruben de Couder, v° Concordat, n. 369. — — V.suprà, n. 1113 et s. — Des doutes ont pu s'élever sur la iurvie de ces actions au concordat simple, à raison de la dissoution delà masse dans l'intérêt de laquelle elles sont instituées la jurisprudence en admet d'ailleurs la survie au profit des créanciers agissant individuellement-, mais ces hésitations ne se concevraient point en cas de concordat par abandon , puisque la nasse subsiste avec les caractères légaux qu'elle présentait ivant le vote du traité.
2859. — Pour l'avenir, au contraire, le failli échappe au lessaisissement. Il est donc libre d'entreprendre tel commerce |u'il lui plait, et ne doit aucun compte aux créanciers des béîéHces qu'il peut réaliser dans cette nouvelle entreprise, ainsi |ue des acquisitions mobilières ou immobilières qu'il peut faire,
titre d'emploi de ces bénéfices. — Cass., 10 févr. 1864, préité (motifs). — Y. suprà, n. 661 et s.
2860. — La masse des créanciers, avons-nous dit, subsiste n tant que collectivité organisée, comme s'il y avait union, usqu'à l'achèvement des opérations de la liquidation. Il convient lonc d'étendre à l'hypothèse actuelle toutes les règles du Code le commerce concernant la nomination des syndics d'union, insi que les pouvoirs de ceux-ci, et le rôle du tribunal de comnerce et du juge-commissaire. C'est ce que décide formrllement 'art. 541-3° : « La liquidation de l'actif abandonné est faite conormément aux § 2, 3 et 4 de l'art. 529, aux art. 532, 533, 534, 35 et 536, et aux § 1 et 2 de l'art. 537. »
2861. — En conséquence, l'assemblée des créanciers devra tre consultée immédiatement, sur l'initiative du juge-commisîire, sur l'utilité du maintien ou du remplacement des syndics. ;i les syndics en fonctions ne sont pas maintenus « ils devront endre leurs comptes aux nouveaux syndics, en présente du uge-commissaire, le failli dûment appelé » (art. 529).
2862. — Les règles de l'union concernant l'étendue des ; ouoirs dps syndics d'union, notamment en ce qui concerne l'aliéation des biens meubles ou immeubles et l'acquittement du pasif (art. 534), la continuation provisoire du commerce et la res- •onsabilité des créanciers qui ont voté pour cette continuation irt.532, 533), les transactions (art. 535), enfin l'exercice des
droits et actions de failli, devront être intégralement observées (V. infrà, n. 2985 et s.). Il convient d'insister sur deux de ces attributions : exercice des actions, aliénation des valeurs dépendant du patrimoine du failli concordataire.
2863. — C'est aux mains du syndic, disons-nous tout d'abord, que demeure concentré l'exercice des actions actives ou passives du failli. Jugé, en ce sens, qu'après le concordat obtenu par le failli qui a fait abandon de ses biens à ses créanciers, le bailleur ou locateur d'une chose qui a été employée pendant la faillite, dans l'intérêt de la masse, dans une usine appartenant, au failli, est sans action contre ce dernier pour le paiement des loyers de cette chose; qu'il est lié par le concordat, et n'a d'action que contre les créanciers eux-mêmes. — Cass., 1 1 févr 1845, Kœchlin, [S. 45.1.81, P. 45.1.383, D. 45.1.158] — Sic Renouard. sur l'art. 516.
2864. — ... Que le contrat par abandon d'actif ne fait cesser l'état de faillite que relativement à la personne du failli; qu'il le maintient quant aux biens abandonnés, qui passent sous le régime de l'union ; que, par suite, au cas d'abandon total de l'actif, les actions qui naissent de la faillite et qui font partie de- l'actif du failli, continuant de subsister, peuvent être exercées par le syndic après comme avant cet abandon. — Cass., 10 févr. 1864, précité. — ... Qu'il en est ainsi spécialement de l'action en rapport des sommes payées par le failli à un créancier depuis la faillite ou dans les dix jours de la cessation de paiements, bien que cette action n'appartienne pas au failli personnellement, mais à la masse de ses créanciers. — Même arrêt. — ... Que pareillement, après le concordat par abandon, le syndic de la faillite conserve le droit d'exiger le rapport à la masse des sommes payées par le failli à un créancier qui avait connaissance de la cessation des paiements de celui-ci ; qu'on prétendrait à tort que ce rapport ne profiterait qu'au failli, qui n'a pas lui-même ledroit de l'exiger. — Rennes, 29 janv. 1861, précité.
2865. — ... Que la résolution du bail des lieux occupés par le failli est régulièrement demandée contre le syndic de la faillite seul, alor même que le failli aurait obtenu "un concordat par abandon d'actif, ce concordat ne rendant pas au failli l'administration de ses biens. — Nancv, 16 avr. 1877, Burgause, [S. 79. 2.325, P. 79.1269, D. 79.2.205]
2866. — ...Que le concordat par abandon d'actifne fait cesser l'état de faillite que relativement à la personne du failli ; qu'il laisse subsister cet état quant aux biens abandonnés, dont la liquidation doit être faite conformément aux règles établies en matière de faillite; que, par suite, est nul, s'il n'a pas été rendu sur le rapport du juge-commissaire, le jugement qui, après abandon d'actif, condamne un créancier à rapporter à la masse une somme qui lui a été payée en temps suspect par le failli. — Orléans, 20 mai 1868, précité.
2867. — D'autre part, la réalisation des biens, meubles et immeubles, abandonnés par le failli à la masse, s'accomplit dans les ïormes de la procédure d'union. — Cass., 10 févr. 1864, précité.
— Bordeaux, 24 déc. 1866, précité. — Orléans, 20 mai 1868, précité. — I» déc. 1869, précité. — V. Alauzet, t. 7, n. 2753; Bravard- Veyrières et Démangeât, t. 5, p 484, note 2; Rivière, p. 752-753; Boistel, n. 1064 et s.; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 748; Dutruc, Diet. du content, comm ., t. 1, v° Faillite, n. 1162; Ruben de Couder, t. 3, v° Concordat, n. 369; Bédarride, t. 2, n. 849-8»; Laroque-Sayssinel et Dutruc, t. 1, n. 1043; Rousseau et Defert, p. 315, sur l'art. 541, n. 6. — V. infrà, n. 31 12
2868. — Ainsi, et spécialement, l'art. 572, C. comm., qui règle la forme des ventes des immeubles du failli en état d'union, est applicable au cas de concordat par abandon d'actif. — Rennes, 29 janv. 1801, précité. — Bordeaux, 24 déc. 1866, précité.
— ... Alors que le failli bénéficiaire d'un concordat simple jouit d'une entière liberté pour la vente de ses immeubles. — Paris, 1 1 déc. 1895, [J. I.r Droit, 4 mars 1896]; — et les immeubles du failli auquel a été concédé un concordat par abandon ne peuvent être vendus que judiciairement, comme des biens de mineur, avec surenchère du dixième dans les conditions et délais déterminés par l'art. 573. — Mêmes arrêts. — Vainement objecterait-on que l'art. 541 ne renvoie pas expressément aux art. 572 et 573. En effet, d'une part, 1 énumération des textes inscrite dans l'art. 541 n'est pas limitative, et l'on s'accorde à reconnaître que ces articles ne figurent que comme indication des formalités essentielles dont l'observation s'impose aux parties; d'autre part, l'art. 541 renvoie à l'art. 534, or ce dernier texte ne saurait se suffire a
FAILLITE. — Titre IV. — Chap. I.
lui-même, et a pour complément nécessaire les art. 572 et 573.
— Bédarride, t. 2, n. 849; Alauzet, t. 7, n. 2753; Bravard et Démangeât, t. 5, p. 484; Boistel, n 1064; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 750. — Contra, Laroque-Savssinel, t. 2, p. 761 ; Gadrat, p. 315.
2869. — En tout cas, l'autorisation donuée au syndic par les créanciers chirographaires de vendre les immeubles abandonnés sans observer les formalités prescrites par l'art. 572, ne saurait être opposable aux créanciers hypothécaires. — Bordeaux, 24 déc. 1866, précité.
2870. — Cette formule nous parait critiquable, car elle semble admettre la possibilité pour les créanciers d'éluder dans une certaine mesure l'observation des formalités protectrices de la procédure d'union. Or l'art. 541 nouveau ayant précisément été édicté par le législateur de 1856 a titre de réaction contre les abus qu'entraînait précédemment la liquidation allranchie de toutes règles impératives, ses prescriptions doivent être considérées comme des règles d'ordre public auxquelles les créanciers ne sauraient se soustraire par une clause du concordat, et que le tribunal lui-même ne saurait écarter par une clause formelle du jugement d'homologation. — Orléans, 20 mai 1868, précité.
— Paris, 24 mai 1873,'Villaux, [S. 73.2.119, P. 73.571, D. 74.5. 260]
2871. — Mon seulement, selon nous, la liquidation de l'actif doit s'effectuer dans les formes prescrites par la loi pour le cas d'union, mais la vente effectuée dans ces formes doit produire exactement les mêmes effets juridiques que la' vente après union. Il convient donc d'étendre aux ventes postérieures au concordat par abandon la règle admise par la jurisprudence pour le cas d'union, d'après laquelle l'adjudication effectuée sur les diligences du syndic entraînerait purge de plein droit des privilèges et h; pothèques inscrits sur l'immeuble, sans qu'il soit nécessaire de recourir aux formalités ordinaires des art. 2185 et s. On l'a contesté, par le motif que le concordat par abandon dérive d'un contrat, qui met fin virtuellement à la faillite, tandis que l'union est un état non contractuel qui laisse subsister le dessaisissement.
— Trib. Nantes, 21 août 1884, [Journ. des faill, 85.133]
2872. — Cette argumentation ne semble pas convaincante. Qu'importe, en effet, que le concordat par abandon ait un caractère contractuel, si d'ailleurs ce contrat a précisément pour effet de placer le failli dans une situation juridique identique à celle résultant de l'état d'union, relativement aux biens présents compris dans l'abandon? Or, cette assimilation découle et du texte et de l'esprit de l'art. 541. Au surplus, les considérations qui ont déterminé la jurisprudence à considérer l'adjudication après faillite comme opérant purge de plein droit militent avec la même force dans le cas d'union et dans celui de concordat par abandon. Dans les deux cas, en effet, le prix de l'immeuble peut être considéré comme fixé contradictoirement entre le débiteur et les créanciers représentés par le syndic ; créanciers hypothécaires ou privilégiés ont été liés à la procédure par la publicité dont toutes les opérations de la faillite sont entourées, et il peut paraître superflu de les mettre, par des notifications individuelles, en demeure de surenchérir dans les conditions déterminées par les art. 2185 et s., C. civ. — Trib. Seine, 2 oct. 1856, [Journ. des trib. de comm., 56.3871 — v- Lyon-Caen et Renault, t. 8,
2873. — En principe, le contrôle des opérations syndicales appartient au juge-commissaire; mais il est loisible aux créanciers, comme avant 1856, de nommer des commissaires qui, sans doute, ne pourront pas se substituer au syndic, mais qui auront pour mission de contrôler sa gestion. S'il a été nommé antérieurement à l'abandon des contrôleurs conformément à la faculté conférée à la masse par la loi du 4 mars 1889, c'est à eux que revieiidront normalement les fonctions de commissaire au concordat. — V. suprà, n. 1828 et s.
2874. — Si les commissaires ne peuvent se substituer au syndic, ni au juge-commissaire, ils peuvent cependant être investis, suivant les termes du concordat, de fonctions plus ou moins étendues. On leur reconnaît assez généralement le droit de représenter la masse dans les instances, concurremment avec le syndic ou à son défaut ; il en est ainsi particulièrement dans le cas où le concordat lui aurait accordé pleins pouvoirs à l'effet de recouvrer l'actif — Cass., 10 févr. 1864, Galliet, [S. 64.1.144, P. 64.361, D. 64.1.236]; — 5 juill. 1865, Guichard, [S. 65.1.402, P. 65.1057, D. 65.1.4961 - Paris, 17 juin 1896, IGaz. des Trib., 24 juill. 1896]
2875. — A plus forte raison ce droit d'ester en justice doit-il être reconnu aux commissaires dans l'inteivalle compris entre la cessation des fonctions d'un syndic et la nomination de son remplaçant. Ainsi, le commissaire nommé par les créanciers à ; l'exécution d'un concordat par abandon d'actif, a qualité pour interjeter appel d'un jugement rendu au préjudice de la masse alors représentée par un syndic qui, depuis, a cessé ses fonctions. — Cass., 5 juill. 1865, précité.
2876. — Le débiteur, de son côté, quoique dessaisi, n'est pas dépourvu d'un certain droit de contrôle sur les faits et gestes du syndic. Il puise ce droit dans sa qualité de propriétaire, appelé à recueillir le reliquat à provenir de la liquidation, si l'actif abandonné et réalisable excède le passif; en admettant même que la supériorité du passif sur l'actif soit évidente au moment de l'abandon, le failli a toujours intérêt à surveiller la liquidation, puisqu'il restera, s'il veut plus tard solliciter sa réhabilitation, débiteur naturel d'une somme d'autant plus faible que la réalisation de son patrimoine se sera effectuée dans des conditions plus avantageuses. Jugé, en ce sens, que le failli qui a l'ait à ses créanciers l'abandon de ses biens a intérêt, et, par suite, qualité pour surveiller la gestion des biens abandonnés, et même pour poursuivre personnellement les recouvrements négligés par ses créanciers; sauf aux tribunaux à prescrire les mesures nécessaires pour que les sommes recouvrées par l'initiative du failli soient versées, non point entre ses mains, mais en celles de ses créanciers, en déduction de leurs droits. — Colmar, 29 déc. 1859, Pernet, [P. 60.435, D. 61.5.2221 — V. aussi Paris, 5 avr. 1834, Crépin, [S. 34.2.270, P. chr.]
2877. — A la différence du concordat ordinaire, qui restitua au failli l'administration de ses biens et oblige le syndic à lui rendre, compte de sa gestion, le concordat par abandon d'actif, tout en restituant au failli sa liberté contractuelle, et en faisant cesser, quant à sa personne, les effets de la faillite, ne l'autorise pas .< exiger la reddition d'un compte, qui intéresse principalement, sinon exclusivement, ses créanciers : c'est aux créanciers, le failli dûment appelé, que le syndic doit rendre compte. — Caen, 23 juill. 1885, Lebuffe, [S. 88.2.44, P. 88.1.233] — Sic, Dutruc, t. 1, n. 1170; Boistel, n. 1065; Rousseau et Defert, p. 316, sur, l'art. 541, n. 10 ; Ruben de Couder, v° Concordat, n. 378.
2878. — • Par suite, lorsque le syndic a rendu son compte définitif aux créanciers, en présence du failli, qui n'y a pas du reste contredit, est irrecevable, la demande en reddition de compte formée parle failli concordataire. — Même arrêt.
2879. — Le syndic, en ce cas, ne devant pas de compte au failli, celui-ci n'est pas recevable après reddition de compte aux créanciers, à réclamer la remise des pièces justificatives qui sont l'accessoire de ce compte. — Même arrêt. — Il aurait simplement le droit de les consulter entre les mains des syndics ou de celui qui les détient de leur chef. — Ruben de Couder, n. 379.
2880. — Jugé également qu'en cas de faillite d'une société, l'associé responsable auquel un concordat personnel a été accordé est non recevable à demander que les livres de la société lui soient remis ni même qu'ils soient déposés entre les mains d'un séquestre chargé de les tenir à sa disposition et à celle du syndic : alors surtout que, dans son concordat, il a abandonné à ses créanciers personnels tous les droits qu'il pouvait avoir dans la société. — Orléans, 1" déc. 1869, Chambert, [S. 70.2.309, P. 70.1160, D. 70.2.89]
2881. — Vainement invoquerait-il soit sa qualité de concordataire par abandon total d'actif, le concordat par abandon d'actif ne faisant cesser l'état de faillite que relativement à la personne du failli, et le maintenant quant aux biens abandonnés, et, d'autre part, le failli par abandon d'actif n'ayant pas plus de droits sur les registres dépendant de l'actif que le failli dont les créanciers ont été déclarés en état d'union. — Même arrêt.
2882. — ... Soit le dispositif du jugement homologatif du concordat, portant que le failli était remis à la tête, de ses affaires, cette déclaration, toute de style, ne pouvant donner au failli d'autres et plus amples droits que ceux qui découlent des stipulations du concordat. — Même arrêt.
2883. — Mais, lorsque la liquidation de l'actif est terminée, le failli peut obtenir la remise des pièces ei documents qui ont cessé d'être utiles aux créanciers. — Caen, 23 juill. 1885, précité.
2884. — ... Ou au syndic pour sa décharge. Jugé, sur ce dernier point, que l'art. 480, C. comm., disposant que l'un des doubles de l'inventaire dressé au début de la faillite restera entre
FAILLITE. — Titre IV. — Chap. 1.
les mains du syndic, celui-ci doit être également autorisé à conserver par devers lui l'un des doubles de l'état de répartition des dividendes, qui est la contre-partie de l'inventaire. — Même arrêt.
2885. — Au cas de concordat par abandon total ou partiel d'actif, le syndic conserve ses fondions jusqu'à ce que la liquidation de 1 actif soit terminée. Ainsi le syndic a qualité, même après la reddition de ses comptes, pour recevoir la signification de l'arrêt d'admission du pourvoi formé contre une décision à laquelle il a été partie avant cette reddition, et il ne saurait dès lors demander sa mise hors de cause. — Cass., 21 nov. 1881, Sargent, fS. 82.1.166, P. 82.1. 388J
2886. — Le concordat par abandon d'actif est susceptible des mêmes causes d'annulation ou de résolution que le concordat simple. Il convient toutefois de formuler à ce sujet une double réserve : l°La résolution du concordat par abandon pour inexécution des obligations du débiteur ne se comprend que lorsque celui-ci a garanti à ses créanciers un dividende minimum, car l'abandon pur et simple ne comporta à sa charge aucune obligation. Il se peut, il est vrai, que le débiteur n'abandonne qu'une fraction de son actif, alors que le concordat ne contient aucune réserve; mais une dissimulation de ce genre, qui le rend passible des peines de la banqueroute frauduleuse, est une cause de nullité, et non pas simplement de résolution du concordat (art. 518).
2887. — 2° Au cas de seconde faillite, tandis que les créanciers postérieurs au concordat simple qui a clôturé le premier ont le droit de concourir avec les créanciers de la première masse (sous réserve de l'hypothèque légale de ceux-ci), les créanciers postérieurs au concordat par abandon, au contraire, se voient nécessairement préférer les créanciers antérieurs sur tous les biens compris dans l'actif abandonné. — Rennes, 24 mai 1851, Perdreau, [D. 54.2.45]
Section III.
I Des concordats amiables, et des traités particuliers faits par le failli avec quelques-uns de ses créanciers, en dehors du concordat et comme condition de leur vote.
2888. — Le concordat que nous avons étudié jusqu'ici lie tous les créanciers, bien qu'il ne soit voté qu'aux majorités requises par la loi; il est toujours judiciaire, car il faut assurer la protection de la minorité. Il est toujours précédé d'une déclaration de faillite. Cela distingue le concordat judiciaire du concordat amiable, qui intervient en dehors de toute faillite et de toute liquidation. L'un et l'autre se ressemblent toutefois par le but recherché : replacer par cette convention le débiteur en état de cessation de paiements à la tête de ses affaires ou lui accorder des délais. Il se peut aussi qu'après la déclaration de faillite, tous les créanciers consentent un concordat au failli. Enfin, outre ces deux formes de concordat amiable, il en existe encore un, intervenu en exécution des lois provisoires de 1848 et de 1871. Celte qualification de concordat amiable est impropre, puisque ce concordat nécessitait une homologation de justice. Il est examiné infrà, v° Liquidation judiciaire, n. 10 et s. — Lyon- Caen et Renault, t. 7, n. 652; Thaller, Faill. en Dr. comp., t. 2, n. 185, et Traité, n. 1827.
§ 1. Concordats amiables antérieurs à la déclaration de faillite.
2889. — Le concordat amiable est une convention qui intervient entre un débiteur non encore dessaisi et maître de ses droits et la masse de ses créanciers. Il peut se présenter sous trois formes différentes : 1" le pacte d'atermoiement ou de sursis, s'il contient seulement des concessions de délais (V. suprà,
0 Atermoiement, n. 51 et s. ; 2° le concordat amiable proprement dit, si les créanciers rétablissent le débiteur à la tête de ses
ffaires, à condition qu'il paiera un certain dividende aux échéances convenues, moyennant quoi il sera libéré; 3° cession ie biens volontaire, ou contrat d'abandonnement, par lequel un lébiteur abandonne à ses créanciers tout ou partie de son actif présent. Kn outre, comme dans le concordat par abandon d'actif le l'art. 541, on insère une clause portant libération du débiteur )our tout l'excédent de son passif sur le prix de ses biens réalisés par ses créanciers. — V. suprà, v° Cession de biens.
2890. — Le Code de commerce ne réglemente pas ces con- •ordats. Il ne s'ensuit pas qu'ils soient illégaux. L'art. 541, ne
prohibant que la cession de biens judiciaires, implique la parfaite légitimité, soit de la cession de biens volontaire, soit, et à plus forte raison, du simple pacte d'atermoiement. — Cass., 4 juill. 1854, Danguin fils, [S. 54.1.785, P. 55.1.208, D. 54.1.405]; — 22 juin 1877, Bordellet, [S. 77.1.388, P. 77 966, D. 77.1.407] — Lyon, 20 janv. 1869, Bisson, [S. 69.2.68, P. 69.335, D. 69.2.52] — Aix, 16 juin 1870, Roche, [S. 70.2.288, P. 70.1089, D. 71.2. 107] — Paris, 5 mars 1879, Foubert, [S. 79.2.286, P. 79.1133, D. 79.2.147] — La légalité de ces accords a du reste été nettement reconnue au cours des travaux préparatoires de la loi du 4 mars 1889. Mais, le législateur n'ayant pas jugé à propos de les réglementer spécialement, on leur appliquera le droit commun des contrais. De là d'importantes différences entre le concordat antérieur à la déclaration de faillite et le concordat judiciaire, au point de vue des conditions de sa formation, de ses effets et de ses causes d'annulation ou de résolution. — Laroque- Sayssinel et Dutruc, t. 1, n. 1053 et s.; Bédarride. n. 1290; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 653; Thaller, Traité, n. 1827; Ruben de Couder, v° Concordat, n. 72.
2891. — Et tout d'abord , le concordat amiable n'oblige que ceux des créanciers qui y ont consenti. S'il n'a pas été consenti par l'unanimité des créanciers, il manquera son but, car le créancier dissident pourra poursuivre le débiteur pour l'intégralité de sa créance et le faire déclarer en faillite. Les autres créanciers pourraient parer à cet inconvénient en consentant à désintéresser les dissidents. Ces avantages particuliers seraient valables, ayant été stipulés ouvertement, dans l'intérêt de tous; les art. 597 et 598, à supposer qu'ils soient applicables aux concordats amiables, ne visent en effet que les traités clandestins, dirigés contre la masse, dont ils diminuent le gage, et non les clauses acceptées par l'ensemble des créanciers, même si elles doivent en fait profiter spécialement à l'un d'entre eux. — Cass., 13 juin 1893, Sédilles frères, [S. et P. 97.1.507, D. 94.1.46] — Paris, 14 mai 1812, Hubert, [P. chr.] — Nimes, 23 juill. et 29 août 1860, Dupuy, [D. 61.5.229] — V. Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 654.
2892. — A ce point de vue, le concordat amiable du droit français se différencie nettement du concordat préventif de certaines législations étrangères (LL. luxembourg., 14 avr. 1886, belge, 29 juin 1887; C. comm. portug., art. 730). Ce concordat préventif, assujetti à l'homologation judiciaire, oblige tous les créanciers, pourvu qu'il soit voté dans les conditions de majorité déterminées par la loi; il se rapproche donc beaucoup plus du concordat consécutif à la déclaration de liquidation judiciaire du droit français, que du concordat amiable. — Lyon-Caen et Renault, t. 7, p. 533, note 3.
2893. — II y a, dans une certaine mesure, indivisibilité entre les adhésions de tous les créanciers. En d'autres termes, chacun n'est censé adhérer au traité que sous la condition que tous les autres adhéreront, et peut dès lors se considérer comme dégagé si le débiteur ne lui apporte pas, dans un certain délai, la preuve de l'adhésion de tous les créanciers connus. Il en est ainsi, tout au moins, lorsque le délai, passé lequel les signataires du traité entendent recouvrer leur liberté d'action, est expressément fixé par la convention elle-même. — Tnb. comm. Marseille, 10 mars 1874. [Journ. de Marseille, 74.1.141]
2894. — Jugé, en ce sens, que lorsqu'un contrat d'atermoiement, portant la remise partielle des créances, a été accepté par plusieurs des créanciers d'un négociant, sous la condition qu'il serait signé par tous les autres dans un certain délai, les premiers adhérents peuvent demander en justice la rétractation de leur consentement, au cas où toutes les signatures n'arrivent pas à être obtenues, sans qu'on puisse repousser cette, demande en rétractation par ce motif que les non-signataires ont ratifié la condition d'atermoiement, en recevant les paiements partiels faits sur leurs créances, l'acceptation de paiements partiels par un créancier ne pouvant pas impliquer, à elle seule, son adhésion à un contrat d'atermoiement. — Cass., 20 mars 1889, liarang et consorts, [S. 91.1.386, P. 91.1.958, D. 89.1.416]
2895. — De ce que le concordat amiable n'oblige que les créanciers qui y ont adhéré, il s'ensuit que l'homologation judiciaire, qui a pour but principal de protéger les intérêts de la minorité, n'est pas nécessaire. Les tribunaux ne pourraient
même pas l'accorder, car ils n'ont pas mission de donner leur approbation aux accords intervenus entre particuliers; et ils ne pourraient ainsi obliger les dissidents. — Paris, 15 déc. 1863, Caucby-Fournier, [D. 63.5.178]; — 12 juill. 1872, Delettrée,
FAILLITE. — Titre IV. - Chap. I.
[D. 74.2.9] — Sic, Lyon-Caen et Renault, Traité, t. 7, n. 654; Ruben de Couder, bict. de <lr. comm., SuppL, v<> Concordat, n. 7-2. — V. cependant Lyon, 20 août 1849, Sornay, [S. 50.2.19, P. 50.1.345, D. 50.2.38] — Alauzet, t. 7, n. 2726 ; Pardessus, t. 3, n. 1268.
2896. — Le concordat amiable, lorsqu'il émane de l'unanimité des créanciers, a pour conséquence de mettre fin à l'état de cessation de paiements du débiteur. Ainsi jugé que le concordat amiable souscrit par tous les créanciers, assurant à tous une situation identique et libérant le débiteur d'une manière complète moyennant un dividende payé comptant contre la remise des titres de chacun d'eux, ne saurait être annulé par application des art. 446 et 447, dans le cas où le débiteur viendrait par la suite à être déclaré en faillite; alors même que, par le jugement déclaratif, le tribunal aurait cru devoir fixer au jour dudit concordat le point de départ de la cessation des paiements. — Bordeaux, 5 avr. 1870, Brousse, [S. 70.2.311, P. 70.1163] — V. suprà, v° Atermoiement, n. 101 et s.
2897. — Jugé également que le créancier qui a fait à. son débiteur remise d'une partie de la dette à la condition de payer le surplus à des époques déterminées, ne peut, en cas de faillite de celui-ci après le paiement de divers acomptes, être admis au passif de la faillite que dans les termes de l'art. 526, C. comm., c'est-à-dire pour la portion de sa créance primitive correspondant à la portion de dividende promise et non payée. — Paris, 12 nov. 1859, Laron, [P. 60.45]
2898. — Une telle convention présente, en effet, tous les caractères d'un concordat amiable, à l'égard duquel il y a lieu de statuer, par assimilation, suivant les règles établies en matière de concordat judiciaire. Il en est ainsi, alors même que la convention d'atermoiement porterait que si le débiteur ne paie pas aux échéances fixées, le créancier rentrera dans la plénitude de ses droits pour la totalité de sa créance, déduction faite des acomptes reçus. — Même arrêt.
2899. — N'étant pas en faillite, le bénéficiaire d'un concordat amiable n'est pas dessaisi de la gestion de ses biens ni de l'exercice de ses actions. Le liquidateur choisi par les créanciers pour procéder à la réalisation des biens abandonnés en exécution du pacte n'est donc point, à la différence du syndic de faillite, le représentant légal du débiteur. Jugé en ce sens que, lorsqu'à la suite d'accords intervenus entre un commerçant et ses créancirrs, un liquidateur a été nommé exclusivement pour assurer l'exécution de ces engagements, le débiteur peut être considéré comme n'étant pas dessaisi de l'administration de ses biens, et comme conservant son droit d'action en justice, sans qu'il ait besoin de se faire assister du liquidateur ou même de le mettre en cause. — Cass., 18 nov. 1885, Moussy et C'0, [S. 88.1.245, P. 88.1.599, D. 86.1.88] — On peut, à cet égard, établir une antithèse entre le concordat par abandon postérieur à la faillite, lequel, au moins depuis la loi de 1856, imp.ique survie du dessaisissement et des pouvoirs du Byddic(V. sttprà,n. 2854 et s.), et le concordat amiable portant abandon volontaire del'actif, dont les conditions sont librement discutées entre les parties, et dont l'effet est au contraire, s'il est loyalement exécuté, d'affranchir le débiteur des conséquences légales de l'état de cessation de paiements où il se trouvait lors du traité.
2900. — Il y a par contre analogie entre le concordat amiable et le concordat improprement qualifié aussi d'amiable (bien qu'en réalité judiciaire) régi par la loi du 22 avr. 1871. Le débiteur admis au bénéfice de la liquidation judiciaire institué par cette dernière loi était en effet affranchi du dessaisissement, et procédait en personne à la liquidation, avec le concours des syndics et sous la surveillance du juge-commissaire. La jurisprudence en avait justement, conclu que le débiteur, demeuré à la tête de ses affaires, pouvait procéder à la réalisation de ses immeubles sans avoir à observer les formalités édictées par les art. 572 et 573, C. comm. — Cass., 29 juin 1891, Toche frères, [S. 91.1.320, P; 91.1.773]
2901. — Convient-il d'appliquer au concordat amiable les dispositions des art. :>97 et 598, C. comm. (annulation des avantages consentis aux créanciers), écrites pour le concordat judiciaire? La question est vivement controversée (V. suprà, v° Atermoiement, n. 84 et s.). Dans une première opinion, consacrée par la presque unanimité de la jurisprudence, il y aurait lieu à l'application de ces articles, toutes les fois que. même avant la déclaration de faillite, mais depuis la cessation des paiements, une convention particulière aurait eu pour effet, par suite d'un concert
coupable, d'assurer à tel ou tel créancier un avantage préjudiciable aux intérêts de la faillite. — Cass., 4 juill. 1854, Danguin, [S. 54. 1.785, P. 55.1.208, D. 54.1.405] ; — 8janv. 1855, Leriche, [S. 56, 1.801, P. 57.91]; — 22aoùt 1866, Marrot, [S. 66.1. 389, P. 66.1061, D. 66.1.442];— 17 nov. 1870, Rattier, [S .71.1.62, P. 71.181, D. 70.1.377 ; — 22 juin 1877, Bordellet, [S. 77.1.388, P. 77.966, D. 77.1.407]; —26 mars 1888, Terpereau, [S. 88.1.461, P. 88.1. 1141, D. 89.1. 258] — Douai, 3 avr. 1843, D..., [S. 43.2.419]- Nimes, 6 janv. 1852, Serre, [S. 52.2.38, P. 52.1 .424, D. 52.2.1 58] - Lyon,20janv. 1869, Bisson, [S 69.2.68, P. 69.335, D. 69.2.52] — Aix, 10 juin 1870, Rochf-Abram, [S. 70.2.288, P. 70.1089, D. 71. 2.107] — Poitiers, 2 juill. 1872, Maître, [S. 73.2.112, P. 73.474, D. 72.2.166] — Paris, 5 mars 1879, Foubert, [S. 79.2.286, P. 79. M33, H. 79.2.147] — Bordeaux, 1er déc. 1887, Destample, |S. 90. 2.165, P. 90.1.903, D. 88.2.185] — Trib. comm. Lyon, 16 avr. 1896, [ftec. de jurispr. du trib. comm. de Lyon, 96.451] — Sic, Bédarride, n. 1290; Renouard, t. 2, sur l'art. 597, n. 2; Fabreguettes, Rev. crit., 79.328. — Il faudrait d'ailleurs qu'il y eût fraude au détriment de la masse, c'est-à-dire que le créancier avantagé ùt eu connaissance de la cessation des paiements. — Nancy, 7 avr. 1880, sous Cass., o août 1881, Bouillard-Menesson, [S. 82. 1.209, P. 82.1.640]; — et qu'il eût voulu se créer une situation privilégiée en se faisant consentir un avantage constituant une aggravation de charges pour la masse. — V. Cass., 10 janv. 1883, Bore, [S. 85.1.63, P. 85.1.137]
2902. — Ce premier système est un corollaire naturel delà thèsede la jurisprudence d'après laquelle la cessation de paiements produit en principe les effets attachés au jugement déclaratif, alors même qu'aucune déclaration de faillite n'est prononcée, (sur les faillites non déclarées, V. infrà, n. 4360 et s.). — Mais les nombreux auteurs qui repoussent cette jurisprudence en rejettent nécessairement les conséquences, et sont ainsi induits è< exiger logiquement, pour l'application des art. 597 et 598, un jugement déclaratif. Ces articles, disent-ils, parlent de faillite et de failli, et sont compris dans un chapitre intitulé : « Des crimes et des délits commis dans les faillites par d'autres que par les faillis. » — Bravard et Démangeât, t. 6, p. 3 et s., 125 et s. ; Lyon- Caen et Renault, t. 7, n. 656.
2903. — Pour les auteurs précités, les conventions particuliè res dont il s'agit ne pourraient être annulées que par application; du droit commun, c'est-à-dire comme contraires à l'ordre publi<
Art,', art. 6 et 1131, C. civ.). — Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 65t in fuie. — Il en sérail ainsi, par exemple, d'accords entachés d'un, doi caractérisé à l'égard de la masse des créanciers, auquel cas du reste le concordat tout entier pourrait lui-même être déclart nul. Les deux systèmes, opposés en apparence, ne se différencient donc dans la pratique que par des nuances assez légères, du; moins au point de vue des sanctions civiles, mais ils diffèrôlll essentiellement en ce sens que le premier seul autorise les sanc lions pénales de l'art. 597.
2904. — Uuoi qu'il en soit de la controverse précédente, un traité amiable passé antérieurement à la déclaration de faillite et1 dans lequel on s'interdirait même de la provoquer, n'est pas ur vote susceptible d'être annulé par application de l'art. 598, sui; la demande des créanciers autres que le signataire dudit traité alors du moins qu'il ne contient ni explicitement ni implicitement la promesse de voter dans tel ou tel sens. — Cass., 10 janv 1883, précité. — Bordeaux, 1er déc. 1887, précité.
2905. — Lorsque le concordat amiable contient une remise, de dette, les cautions et les coobligés du débiteur qui l'a obtenue sont libérés dans la même mesure que lui. L'art. 12S7, C. civ. qui forme la règle de droit commun, doit l'emporter sur les dis-: positions des art. 541 et 545, C. comm., qui, relatives au con-1 cordât par abandon d'actif, supposent la faillite déclarée. - Cass., 8 avr. 1868, Bacqué, [S. 68.1.260, P. 68.641];— 30 uiar? 1869, Lachinaci, [S. 69.1.343, P. 69.875, D. 69.1.572] — Dijon, ! mars 1883, [Journ. des faill., 83.312] — Grenoble, 14 janv. 1884 [Journ. des faill., 84.565] — Sic, Lyon-Caen et Renault, t. 7 n. 657.
2906. — Toutefois, les cautions et coobligés resteraient tenui pour le tout, nonobstant la libération partielle du débiteur, s par une stipulation expresse le créancier signataire du concordat avait eu soin de réserver ses droits contre les coobligés Mais cette réserve doit être formelle. Ainsi la libération serai! acquise aux endosseurs d'un effet de commerce souscrit par U failli vis-à-vis des tiers porteurs qui n'ont pas expressémen1 réservé leurs droits contre eux. — Cass., 8 avr. 1868, précité
Ri
tt, RS
FAILLITE. - Titrb IV. - Chap. 1.
— Caen, il» juin i868, Hauvel, [S. 68.2.231, P. 68.984, D. 68.2.
2907. — i.erlains arrêts semblent même exiger, pour que la réserve, fût-elle expresse, produise effet au regard des débiteurs accessoires, le consentement formel de ces derniers. On argue en ce sens des termes de l'art. 1285, C. civ., lequel autorise le créancier qui fait une remise à l'un des débiteurs solidaires à réserver son recours contre les autres, et ne dit rien au contraire des débiteurs accessoires. — Cass., 30 mars 1869, précité (motifs). — Caen, 10 juin 1868, précité. — Mais nous estimons avec MM. Lyon-Caen et Renauli (t. 7, n. 6571 que cette opinion ne peut se justifier par aucune considération logique; la situation est identique dans les deux cas, et par conséquent les réserves du créancier doivent avoir un égal effet vis-à-vis de tous les coobligés.
21)08. — Les remises contenues dans un concordat amiable ne constituent pas des libéralités, comme telles rapportables et réductibles, car les créanciers, qui ont surtout voulu réduire leurs pertes, n'avaient assurément pas Vanimus donandi. — L\on Caen et Renault, Traitd, t. 7, n. 658; Bravard et Démangeât, t. 5, p. 686; Thaller, Traité, n. 1861. — Il n'y aurait pas lieu davantage au rapport des dettes pour la portion remise. — Mêmes auteurs.
2909. — Il a été jugé que le contrat d'atermoiement qui intervient entre un débiteur et ses créanciers emporte novation et a par suite pour effet de substituer la prescription trentenaire à la prescription quinquennale applicable en matière de lettre de change. — Trib. comm. Havre, 18 janv. 1893, [Journ. des faill., 93.484] — Mais cette solution nous parait difficilement conciliable avec le principe d'après lequel la novation ne se présume pas; et nous croyons plus juridique de refuser tout effet novatoire, aussi bien au concordat amiable qu'au concordat judiciaire.
2910. — En l'absence de texte spécial, il convient d'appliquer au concordat amiable les principes généraux sur la nullité et sur la résolution des contrats. — Bordeaux, 4 août 1868, Synd. Pintaui. [S. 70.2.311, P. 70.1163, D. 71.2.104]
2911. — Par conséquent, un concordat amiable peut être annulé pour cause de dol du débiteur, alors même que le dol ne consisterait pas dans la diminution de l'actif ou dans l'exagération du passif (V. suprà, n. 2722 et s.). — Lyon-Caen et Renault. t. 7, n. 659.
2912. — Le concordat peut encore êlre annulé pour cause d'erreur, dans les conditions du droit commun, telles que les détermine l'art. 1109, C. civ.
2913. — La résolution peut être demandée, pour inexécution nditions (C. civ., art. 1184), par l'un quelconque des
créanciers. Si elle est prononcée par jugement, le contrai va se trouver anéanti ergà omnes. Car le concordat amiable n'est valable qu'autant qu'il réunit l'unanimité des créanciers et il n'a d'utilité qu'autant qu'il fait obstacle à la déclaration de faillite, que chacun peut demander désormais. « On peut dire que chaque créancier n'adhère au concordat amiable que sous la condition qu'il aura l'adhésion des autres. Quand le concordat est annulé ou résolu sur la demande d'un créancier, cette condition étant défaillie, le concordat amiable n'existe plus légalement à l'égard d'aucun créancier, » (Lvon-Caen et Renault, t. 7, n. 661). — Toulouse, 30 juin 1886, [Journ. des faill., 86.498] — V. suprà, n. 2801. — Vainement objecterait-on que celte solution est contraire au principe de l'effet relatif de la chose jugée. La contrariété n'est qu'apparente; si nous attribuons au jugement de résolution ou au jugement d'annulation pour cause de dol par identité de motifs) un effet absolu en apparence, c'est à raison de ce lait que le jugement même rendu à la requête d'un seul créancier fait dé'aillir la condition commune sous laquelle tous les créanciers avaient traité, à savoir la condition d'unanimité.
2914. — Le concordat amiable disparaissant, les cautions que le débiteur avait fournies pour garantir l'exécution du traité sont de plein droit libérées. Ici ne s'applique pas la disposition exceptionnelle de l'art. 520 in fine, aux termes de laquelle la résolution du concordat judiciaire, à la différence de l'annulation, ne libère point les cautions dudit concordat (V. suprà, a. 2770 . — Même arrêt. — Toutefois, les juges du fond pourraient décider, par interprétation de la volonté des parties, que les cautions ont entendu garantir l'exécution du traité à tout événement, même en cas de résolution prononcée contre le débiteur principal. — Même arrêt.
2915. — Quelques auteurs appliquent cependant l'art. 520 au concordat amiable. .< La libération de la caution, écrivent MM. Lvon-Caen et Renault (t. 7, n. 660), serait bien rigoureuse pour les créanciers. Ils ont dû considérer le cautionnement comme un moyen de se protéger contre la non-exécution du concordat par le débiteur. Il est préférable de maintenir l'obligation de la caution malgré la résolution du concordat amiable, comme le Code de commerce maintient l'obligation de la caution qui a garanti l'exécution d'un concordat judiciaire. »
§ 2. Concordais amiables postérieurs à la déclaration de faillite.
2916. — Avant la loi du 4 mars 1889, la jurisprudence admettait que les créanciers pouvaient, par une délibération prise à l'unanimité, accorder au failli un concordat amiable, postérieurement au jugement déclaratif, et ce, soit avant la vérification des créances.... — Angers. 2 févr. 1849, Faillite C...,[§. 49.2.275, P. 49.2.433, D. 49.2.136] — ... Soit au cours de l'union, par la raison que cet arrangement doit avoir la même efficacité qu'un paiement du passif social. — Lyon, 29 août 1849, Sorna\,[S 50. 2.19, D. 50.2.38] — Agen, 23 juin 1859, Trimoulière, [S. 59.2. 408, P. 59.1021, D. 59.2.1751 — Nimes, 23 juill. 1860, Bernard [S. 61.2.229, P. 62.597, D. 61.5.229]; — 29 août 1860, Dupuy. [Ibid.] — Paris, 15 déc. 1863, Cauchv, [S. 64.2.39, P. 64.413, D. 63.5.17s] ; — 12 juill. 1872, Delettréê, [D. 74.2.9]— Toulouse, 24 mars 1883, [Journ. des faill., 83.452] — Trib. civ. La Réole, 18 juin 1891, [J. La Loi, 16 juill. 1891; Journ. des faill., 91.462] — Boistel, n. 1068; Alauzet, 1. 7, n 2726; Bravard et Démangeât, t. 5, p. 654; Laroque-Sayssinel et Dutruc, n. 942; Rousseau et Defert, art. 537, n. 24.
2917. — Et cette délibération é lait affranchie de la nécessité de l'homologation du tribunal : formalité inutile, dès l'instant que le concordat dont il s'agit était, comme le concordat antérieur au jugement déclaratif, subordonné pour sa validité à l'adhésion unanime des créanciers. — Mêmes arrêts (motifs). — V. Orléans, 9 avr. 1878, Michau, [S. 78.2.183, P. 78.824] — V. aussi Lyon- Caen et Renault, t. 7, n. 663. —Contra, Lyon, 29 août 1849, précité — Pardessus, t. 3, n. 1268.
2918. — Si le concordai amiable intervenait avant que le jugement déclaratif eût acquis force de chose jugée, le tribunal de commerce devait rapporter ce jugement sur opposition ou sur appel. Si le concordat intervenait après que le jugement déclaratif avait acquis force de chose jugée, les effets de ce jugement cessaient ipso facto, le dessaisissement prenait fin et les créanciers recouvraient leur droit de poursuite individuelle. — V. les décisions citées, suprà, n. 2916.
2919. — Cette jurisprudence prêtait le liane à de graves critiques; et il semblait plus juridique d'admettre que le concordat amiable conclu après le jugement déclaratif laissait subsister ce jugement avec tous ses effets. Il y avait contradiction de la part de la jurisprudence à décider qu'un concordat amiable exigeait le concours de tous les créanciers et à le valider cependant, alors qu'on n'avait pas la certitude que tous les créanciers du failli fussent connus et eussent consenti au concordat. Il était arbitraire d'ajouter aux dispositions du Code une solution de la faillite qu'il ne mentionne pas. — Lyon-Caen et Renault, Traité, t. 7, n. 666; Thaller Faill., t. 2, n. 185. — V. Paris, 23 mars 1877, Lévy, [S. 79.2.184, P. 79.822, D. 80.2.21]— Paris, 3 juill. 1880, Deueubouru-Ligier, [D. 82.2.62] — « Même la vérification des créances faite, dit M. Thaller [op. cit.), il faut se montrer réfraclaire à tout concordat que la justice n'aurait pas estampillé. . Quand les créanciers signent l'arrangement, savent-ils s'ils se trouvent bien au complet'.' Un retardataire a toujours le droit de se joindre à la masse en cas de faillite et de participer aux distributions nonencoie faites. Or, que répondrait le syndic à un de ces tard-venus, lui reprochant d'avoir clôturé les opéralions, sous prétexte d'un accord unanime et sans avoir suivi les énonciations delà loi ? L'événement démoatre que l'accord n'était pas unanime du tout, et le syndic, par sa complaisance envers les présents, a causé à un absent un tort dont il est pour le moins difficile d'exonérer sa responsabilité. En conséquence, j'estime que le projet de revision parlementaire (devenu la loi du 4 mars 1889) pose la véritable règle, en prohibant le traité improprement désigné du nom de concordat amiable. »
2920. — A ces considérations, applicables à tout concordat postérieur au jugement déclaratif, s'en ajoutaient de spéciales
FAILLITE
Titbe IV. — Chap. I.
au concordat intervenant au cours de la procédure d'union, après rejet ou homologation du concordat ordinaire. Dans le sens de la nullité, on faisait observer que la constitution régulière de l'union des créanciers après refus d'homologation du concordat, emporte la dévolution absolue des biens du débiteur, au profit de la masse des créanciers ; et qu'un failli n'a plus le droit de modifier celte situation, par des arrangements ultérieurs. Lui reconnaître ce droit, c'est dénaturer le caractère de la procédure d'union, qui légalement doit se dérouler sans arrêt jusqu'à l'achèvement de la liquidation — Paris, 3 juill. 1880, précité. — Sic, Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 666; Ruben de Couder, Suppl., v° Concordat, n. 76.
2921. — Depuis la loi du 4 mars 1889, la question a pris une face nouvelle. Son art. 15 dispose : Sont nuls et sans effets, tant à l'égard des parties intéressées qu'à l'égard des tiers, tous traités ou concordats qui, après l'ouverture de la liquidation judiciaire, n'auraient pas été souscrits dans les formes ci-dessus prescrites. Le texte ne vise que les concordats après liquidation judiciaire. Mais on ne voit pas pourquoi les concordats amiables conclus après la faillite ne seraient pas également nuls. S'il en était autrement, on aboutirait à ce résultat bizarre que le concordat amiable intervenu au profit d'un liquidé judiciairement, nul aux termes de l'art. 16, devrait êlre tenu pour régulier, en vertu d'une sorte de rétroactivité, quand la liquidation judiciaire serait convertie en faillite par application de l'art. 19. En réalité, le législateur de 1889 a voulu rendre plus rares, sans cependant les prohiber, les concordats amiables avant faillite, et prohiber toute convention postérieure à la liquidation judiciaire ou à la faillite, qui ne serait pas entourée des formalités qu'il édicté. Cette solution est justifiée par l'historique de l'art. 16. Cet article est la reproduction de l'art. 463 du projet . Laroze, qui s'occupait à la fois de la faillite et de la liquidation judiciaire. Mais il n'avait pas parlé du concordat amiable après faillite pour le proscrire, par la raison que le projet n'admettait même pas le concordai judiciaire après faillite; exclusion qui ne fut pas maintenue dans le vote de la loi. Il eut donc été nécessaire de modifier en ce sens l'art. 16 et d'y ajouter les mots ou de la faillite. Mais on omit de faire subir au texte les modifications exigées par la logique. La signification du texte n'en demeure pas moins parfaitement claire. — Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 667. — V. infrà, v° Liquidation judiciaire, n. 524 et s.
§ 3. Traites particuliers conclus par le failli avec certains créanciers, en dehors du concordat.
2922. — Le Code de commerce, dans le chap. 3 du titre Des banqueroutes, intitulé « Des crimes et des délits commis dans les faillites par d'autres que par les faillis », prévoit trois catégories d'infractions : 1° des inlractions commises par des tiers, n'ayant ni la qualité de syndics, ni celle de créanciers (art. 593 et s.); 2" des infractions commises par les syndics ;art. 596) ; 3° des infractions commises par les créanciers (art. 597 à 599). Les deux premières catégories ayant été suffisamment étudiées, suprà, v° Banqueroute, n. 341 et s., 371 et s., il ne sera question ici que de la troisième, c'est-à-dire des traités particuliers conclus par le failli avec certains de ses créanciers.
2923. — Il se peut que le failli passe avec ses créanciers des traités qui, par l'appât d'une rémunération, nuiraient soit à la sincérité de leurs votes, soit à leur égalité dans la faillite. Or, la loi, en vue d'empêcher ce double résultat, a édicté contre les conventions de cette nature, une prohibition rigoureuse, sanctionnée pénalement et civilement. Examinons tout d'abord les caractères constitutifs de chacune des deux infractions prévues au texte : avantages particuliers stipulés par un créancier comme condition de son vole dans l'une des délibérations de la faillite; avantages particuliers à la charge de l'actif de la faillite.
2924. — I . En premier lieu, l'art. 397 prohibe tout traité par lequel un créancier stipule soit avec le failli, soit avec toutes autres personnes, des avantages particuliers à raison de son vote dans les délibérations de la faillite. Ainsi, vendre son vote, voilà ce que la loi entend atteindre. Peu importe que le vote soit favorable ou défavorable au failli, qu'il soit conforme ou non à l'intérêt du créancier, que le vote soit resté sans effet par suite du refus d'homologation du tribunal. — Cass., 22 juin 1877, Bordellet, [S. 77.1.388, P. 77.966, D. 77.1.407) — Trib. comm. Marseille, 12 nov. 1895, [Journ. des faill., 97.38]
2925. — Peu importe également que le créancier ait voté
dans le sens de la majorité, si d'ailleurs les négociations enga gées avec lui ont eu lieu clandestinement ; dès l'instant que « pou voter, il ne s'est plus guidé sur des raisons d'intérêt collectif mais qu'il a reçu un pot-de-vin » (Thaller, n. 1942), ie déli existe. — Mêmes arrêt et jugement (motifs1. — V. aussi Cass.
4 févr. 1843 Cavelan, [S. 43.1.661, P. 43.2.465] — Un créancie peut, au contraire, dans un concordat amiable, ainsi que nou, l'avons fait observer suprà (n. 2891) refuser publiquement soi adhésion et mettre les autres créanciers dans la nécessité rli s'entendre pour lui racheter sa créance. — Thaller, loc. cit.' Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 962.
2926. — Le traité par lequel un créancier renonce, moyen nant certains avantages, à l'opposition par lui formée à l'homo logation du concordat, devra donc être assimilé au traité pa lequel un créancier stipule des avantages particuliers à raisoi de son vole dans les délibérations de la faillite, et annulé de c chef, s'il est clandestin. — Aux auteurs précités, adde : Boulay Paty, t. 2, n. 1142; Renouard, t. 2, p. 487; Bédarride, t. '3 n. 1286, p. 356; Gadrat, p. 615; Alauzet, t. 8, n. 2877, p. 219 Ruben de Couder, t. 3, v° Concordat, n. 321. — Il sera au con traire maintenu, et exécuté comme une clause accessoire di concordat amiable, s'il fait partie intégrante du traité général et a été publiquement discuté entre tous les intéressés.
2927. — Peu importe même qu'en fait le créancier n'ai pas volé, car le délit est consommé dès la convention passé' (Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 960). Sur ce dernier point cepen dant, il y a controverse, et la Cour de cassation exige au con traire, pour que le délit existe, que le vote à raison duquel I créancier s'est l'ait remettre une somme d'argent ou consentir ui avantage clandestin quelconque pécuniairement évaluable ai réellement eu lieu; la lettre de l'art. 597 semble en effet exige qu'un vote soit intervenu, or les dispositions pénales doiven être interprétées restrictivement. — Cass., 9 août 1862, Aymé [S. 63.1.220, P. 63.288, D. 63.1.107]; — 22 juin 1877, pré cité.
2928. — Peu importe, d'autre part, que les avantages aien été promis par un tiers et ne soient pas a la charge de l'actif di la faillite. — Cass., 9 août 1862, précité; — 2 avril 1863, Léo nard,[S. 63.1.266, P. 03.1021, D. 63.1.326]; — 11 févr. 18751 Trotignon, [S. 75.1.440, P. 75.1088] — Lyon, 20janv. 1869, Bis son, [S. 69.2.68 P. 09.333, D. 69.2.52]'- Aix, 16 juin 1870 Roche-Abram, [S. 70.2.288, P. 70.1089, D. 71.2.107] — Paris
5 mars 1879, Foubert. [S. 79.2.286, P. 79.1133, D. 79.2.147]; - 17 juin 1887, Gombault et Terré, [S. 89.2.126, P. 89.1.699, D[ 88.-2.121J — Bordeaux, 1" déc. 1887, Destample, [S. 90.2.165' P. 90.1.903, D. 88.2.185]
2929. — La loi n'a pas spécifié de quels votes il s'agissait La formule est aussi générale que possible, et englobe toutes le: hypothèses dans lesquelles les créanciers sont appelés à voter sans qu'il y ait lieu de distinguer entre le cas où la décision d( l'assemblée des créanciers est obligatoire par elle-même, le cas où elle est subordonnée pour son exécution à une homologation de justice, celui où elle est la condition préalable et nécessain d'une décision du tribunal, et celui enfin où elle a le caractère d'un simple avis, dont le tribunal doit prendre connaissance, mais avec faculté de ne point s'y conformer. — Cass., 20 mars 1852, Duval, [S. 52.1.587, P. 53.1.102, D. 52.5.265]
2930. — Encore faut-il que les créanciers soient appelée à voter. Ainsi jugé que la disposition de l'art. 597, C. comm. qui interdit toute convention au moyen de laquelle un créanciei stipulerait un avantage particulier, « à raison de sou vote danf les délibérations de la faillite », n'est pas applicable à la pro messe d'une somme faite par un parent du failli à un créancier en vue d'obtenir le consentement de celui-ci au rapport de la faillite déclarée, ce rapport étant l'œuvreexclusive des tribunaux.1 et ne comportant de la part des créanciers ni délibération n vote. — Cass., 30 déc. 1889, Mathieu, [S. et P. 92.1.388] — V aussi Cass., lOjanv. 1883, Bore, [S. S5.1.63, P. 85.1.137, D., 83.1.358] — Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 960.
2931. — IL En second lieu l'art. 597 prohibe le caso'; un créancier a fait un traité particulier, duquel résulte en sa faveur un! avantage à la charge de l'actif du failli. Pour tomber sous l( coup de la loi, il laut donc : 1" qu'en stipulant à son profit M! avantage particulier, le créancier ait eu connaissance de la cessation des paiements et ait eu ainsi l'intention de frauder la faillite; 2° que l'avantage résultant du traité soit à la charge de la faillite. — Cass., 26 mars 1888, Terpereau, [S. 88.1.461, P. 88
FAILLITE. — Titre IV. - Chap. I.
1.1 14 l,D. 89.1. 258] — Bordeaux, l»rdéc. 1887, précité ; — 29 févr. 1888, Grégoire, rS. 89.2.125, P. 89.1.697]
2932. — En conséquence, le cautionnement donné par la femme du failli, avant la déclaration de la faillite, à une dette de son mari pour éviter la continuation des poursuites, au profit d'un créancier qui a stipulé ce cautionnement en pleine connaissance de l'état de cessation de paiements du mari, ne tombe pas sous l'application de l'art. 598, C. comm., alors, d'une part, que le créancier cautionné n'a pas produit à la faillite, et alors, d'autre part, que le mari n'ayant pas d'immeubles, le recours de la femme, à raison de son cautionnement, n'était pas garanti par l'hypothèque légale, et ne pouvait aboutir qu'à une simple participation aux dividendes de la faillite, aux lieu et place du créancier cautionné. — Bordeaux, 29 févr. 1888, précité.
2933. — De la première condition (connaissance de la cessation des paiements1, découle, comme un corollaire nécessaire, cette conséquence que les conventions ou traités particuliers antérieurs à la date de la cessation des paiements ne tombent pas sous le coup de l'art. 597, C. comm., car ils sont passés à une époque où la fraude que la loi prohibe n'est pas possible. Mais la jurisprudence n'exige point que cet état de cessation de paiements ait été juridiquement constaté par un jugement déclaratil de faillite émané du tribunal de commerce; même en l'absence de toute fadlite déclarée, la juridiction de répression pourrait reconnaître la cessation des paiements, qui est l'état de faillite exigé par l'art. 597. — Pour la critique de cette jurisprudence, V. Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 968 bis; Thaller, t. 2, n. 195. — Sur les faillites virtuelles ou non déclarées, V. infrà, n. 4360 et s., et suprà, v° Banqueroute , n. 43 et s.
2934. — Aussi la jurisprudence, appliquant la règle de la faillite virtuelle, étend-elle les art. 597 et 598 même au cas où des avantages particuliers ont été consentis en présence d'un concordat amiable, en dehors de toute faillite déclarée. — ■ V. en ce sens, outre les arrêts rapportés, suprà, n. 2901. — Cass., 5 août 1881, Bouillard-Mennesson, [S. 82.1.269. P. 82.1.640] — Paris, 24 nov. 1847, Jam, [S. 48.2.12, P. 47.2.756]; — 21 avr. 1845, Savignac, [S. 48. 2.12, ad notam, P. 45.2.44, D. 45.2.138] — Trib. comm. Marseille, 19 juin 1890, [Journ. des faill., 1891, art. 14951 — Sic, Renouard, t. 2, sur l'art. 597, n. 2; Bédarride, n. 1290.
2935. — Il ne suffit pas, avons-nous dit, que le créancier reçoive un avantage qui n'est pas accordé aux autres créanciers, il faut en outre qu'il soit à la charge de l'actif du failli.
2936. — Ainsi, les « avantages particuliers » doivent s'entendre d'une concession pécuniaire ou autre, obtenue du failli ou d'une tierce personne, qui mette le créancier stipulant dans une condition autre ou meilleure que celle des autres créanciers. — Cass., 26 mars 1888, précité; — 28 avr. 1891, Svnd. Bouvier, [S. et P. 95.1.494 — Paris, 17 juin 1887, précité."
2937. — Aussi, le cautionnement fourni par un tiers à un créancier du failli n'ayant d'autre conséquence que de substituer la caution au créancier originaire, sans rien enlever à l'actif du failli, ne tombe-t-il pas sous l'application des art. 597 et 598, C. comm., qui interdit les traités particuliers constituant au profit d'un créancier un avantage à la charge de la masse. — Cass., 10 janv. 1883, Bore, [S. 85.1.63, P. 85.1.137, D. 83 1. 3581 — Aix, 28 févr. 1868, Guivet, [S. 68.2. 144, P. 68.676] — V. Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 962; Ruben de Couder, Dict. de dr. comm., indus tr. et marit., t. 3, v° Concordat, n. 336. — V. Poitiers, 20 avr. 1885, sous Cass., 18 avr. 1887, Babut, [S. 87. 1.17!, P. 87.1.4Ù0J
2938. — ■ Spécialement, le traité par lequel un créancier, qui avait pour codébiteurs solidaires le failli et sa femme, après avoir saisi-arrêté le dividende de cette dernière, dans la faillite, et lait opposition au concordat, donne mainlevée de la saisie-arrêt et de l'opposition, sous la double condition que la femme lui cédera et transportera les sommes à elles promises par le mari dans le concordat, et le subrogera, pour sûreté de cette cession, dans ■son hypothèque légale, ne tombe pas sous l'application des art. 597 et 598, C. comm., alors que les garanties ainsi stipulées n'ont pas pour résultat de rendre meilleure la situation du créancier, mais constituent un simple dédommagement aux renonciations qu'il consent, en tant que créancier de la femme, pour faciliter le concordat. — Paris, 17 juin 1887, précité.
2939. — III. Il faut, en dernier lieu, que le traité soit intervenu clandestinement. Les avantages prohibés par les art. 597 et 598 sont ceux dont on convient subrepticement, qui se dissimulent et dont on s'abstient de faire l'aveu a la masse. Mais le
RépKUToiBB. — Tome XXII.
traité intervenu entre le failli et l'unanimité de ses créanciers est valable encore bien qu'il contienne des avantages particuliers au profit de certains créanciers, si ces avantages ont été faits publiquement et du consentement de tous. — Agen, 23juin 1859, Trémouillère, [S. 59.2.408, P. 59.1021, D. 59.2.175]— Sic, Alauzet, t. 7, n. 2655 ; Dutruc, V Faillite, n. 863 ; Ruben de Couder, v° Concordat, n. 329; Laroque-Savssinel et Dutruc, t. 1, n. 743, et t. 2, n. 1981; Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 961; Thaller, Des faill. en dr. cornp., t. 2, n. 195. — Contra, Bédarride, t. 2, n. 526 et 526 bis.
2940. — La prohibition de l'art. 597, C. comm., comporte une double sanction, l'une pénale, l'autre civile, la nullité de la convention illicite (C. comm., art. 598). La sanction pénale ayant été étudiée suprà, v° Banqueroute (n. 341 et s.), il ne sera traité ici que de la sanction civile, édictée par les art. 598 et 599, ainsi conçus: — Art. 598: «Les conventions seront, en outre, déclarées nulles à l'égard de toutes personnes, et même à l'égard du failli. Le créancier sera tenu de rapporter à qui de droit les sommes ou valeurs qu'il aura reçues en vertu des conventions annulées. » — Art. 599: « Dans le cas où l'annulation des conventions serait poursuivie par la voie civile, l'action sera portée devant les tribunaux de commerce. »
2941. — L'art. 598, tranchant une controverse pendante avant la loi de 1838, édicté une nullité absolue, pouvant être invoquée même par le failli et ayant effet à l'égard de tous les intéressés. C'est une différence essentielle avec la nullité relative des actes antérieurs au jugement déclaratif de faillite (art. 446 et s.), ou des actes postérieurs à ce même jugement (art. 443). La nullité soit des actes accomplis par le failli au cours de la période suspecte, .soit des actes postérieurs au jugement déclaratif et nuls à raison du dessaisissement, n'existe en effet qu'au regard de la masse, et ne saurait être invoquée par le failli personnellement ^V. suprà, n. 1129 et s.). — Sur le caractère absolu de la nullité édictée par l'art. 598, V. notamment, Cass., 23 mars 1864, Journ. des trib. de comm., 65.39]; — 6 nov. 1866, Ricard, [D. 66.1.441] — Paris, 28 juill. 1896, [J. Le Droit, 8 oct. 1896]
2942. — Il y a donc un grand intérêt à déterminer le champ d'application respective, soit de la nullité relative des art. 443, 446 et s., soit de la nullité absolue de l'art. 598. Si le créancier a reçu une rémunération pour son vote d'une personne autre que le failli, l'art. 598 est seul applicable, attendu que les art. 445 et 446 et s., présupposent des actes émanant du failli personnellement. — ■ Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 967.
2943. — Tomberont au contraire sous le coup de l'art. 446 les paiements faits ou les garanties données au créancier dans les dix jours qui auront précédé la cessation des paiements. Il n'y a doute que pour les actes intervenus depuis la cessation des paiements. En l'absence de texte établissant ici une ligne de démarcation bien nette entre les deux dispositions, il conviendra de leur appliquer plutôt les art. 446 et s., à moins qu'il n'y ait eu avantage stipulé comme prix du vote des créanciers ou fraude caractérisée, auquel cas on appliquerait l'art. 598. — ■ Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 967. — V. cepend. Thaller, p. 1056, note 1.
2944. — Jugé, en ce sens, qu'à supposer qu'un traité d'atermoiement puisse être assimilé au concordat judiciaire dûment homologué dont parle l'art. 525, C. comm., cet article, qui n'annule qu'en cas de fraude les actes faits par le failli postérieurement au jugement d'homologation et antérieurement à l'annulation et à la résolution du concordat, régirait seulement les actes nouveaux faits par le failli après le contrat d'atermoiement ; que l'art. 525 serait inapplicable aux actes dérivant de faits antérieurs au contrat d'atermoiement et se rattachant à son exécution, lesquels actes restent régis par les art. 446 et 447, C. comm. — Nancy, 7 avr. 1880, sous Cass., 5 août 1881, Bouillard-Mennesson, [S. 82.1.269, P. 82.1.640, D. 82.1.29J
2945. — Si la convention illicite a été annulée, il y a lieu à restitution, faite à qui de droit, c'est-à-dire soit au failli concordataire, soit à la masse, soit aux tiers dont le patrimoine a fait les frais de l'avantage particulier. En prescrivant à tout événement le rapport des sommes reçues par le créancier au mépris de la prohibition légale, l'art. 598 condamne nettement, au moins pour l'hypothèse actuelle, l'adage romain, jadis considéré comme toujours en vigueur sous l'empire du Code civil : « in pari causa turpitudinis, melior est causa possidenlis. » L'opinion dominante actuellement, fondée sur le texte des art. 1131 et 1235, C. civ., est d'ailleurs conforme à la règle de l'art. 598, d'après laquelle
FAILLITE. — Titre IV. — Chap. II.
toute prestation faite sans cause ou sur cause illicite est sujette à répétition. — V. Cass., 25 janv. 1887, Montfort, [S. 87.1.224, P. 87.1.533,0. 87.1.465] — Lyon-Caen et Renault, t. 8. n. 968. 2940. — La restitution doit comprendre toutes les sommes reçues indûment, sans aucune déduction. Jugé, en ce sens, qu'en cas d'annulation du traité secret par lequel le créancier d'un failli s'est fait garantir, en échange de son vote au concordat, le paiement intégral de sa créance, ce créancier est tenu de rapporter à la masse toutes les sommes par lui reçues en vertu du traité annulé, sans pouvoir déduire, par voie de compensation, le dividende promis par le concordat, alors d'ailleurs que sa créance n'a pas été vérifiée. — Cass., 13 mars 1893, Gatouillat, [S. et P. 97.1.511, D. 94.1.400]
2947. — La restitution ne doit pas seulement comprendre le capital, mais aussi les intérêts des sommes ou valeurs reçues par le créancier et cela à daterde l'indue réception, et non à compter de la demande (C. civ., arg. art. 1378). — Cass., 13 mai 1893, précité. — Paris, 16 avr. 1872, [Journ. des trib. de comm., 72. 422]
2948. — Le tribunal correctionnel a compétence, lorsqu'il est appelé à reconnaître l'existence d'un des faits prévus par les art. 597 et 598, pour prononcer la nullité de la convention, et pour ordonner, s'il y a lieu, la restitution, et ce, non seulement lorsqu'il v a eu constitution de partie civile, mais même d'office.
— Cass., 23 mai 1846, Robart, [S. 46.1.793] — Ce droit pour le tribunal répressif de statuer d'office découle, en ce qui concerne l'annulation de l'acte incriminé, du texte même de l'art. 598, qui semble bien considérer l'application de la peine et l'annulation comme indissolublement liées. Quant à la restitution des sommes acquises ex delicto, il est constant qu'elle doit être prononcée en toute occurrence, par le tribunal répressif, même si la partie lésée s'est abstenue de déposer des conclusions à cet effet (C. pén., art. SI). — Garraud, Tr. de dr. pén. fr., t. 2, p. 20 ; Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 970.
2949. — Mais l'annulation peut également être prononcée et la restitution ordonnée par le tribunal de commerce, auquel l'art. 599 attribue spécialement compétence : soit que l'action publique ne puisse plus être exercée pour une cause quelconque (décès du prévenu, par exemple, ou prescription, sauf controverse. V. infrà, n. 2953 et s.), soit qu'en fait le ministère public n'ait pas jut-'é opportun de l'exercer ni les intéressés de la mettre en mouvement par voie d'action directe, soit que l'action publique étant pendante devant le tribunal correctionnel, les parties lésées, au lieu de saisir ce même tribunal de l'action civile, croient préférable de la soumettre au tribunal de commerce. Toutefois, dans cette dernière hypothèse, le tribunal de commerce pourrait se voir obligé de surseoir à statuer sur l'action civile, par application de la règle « le criminel tient le civil en état », jusqu'à ce qu'il ait été statué sur l'action publique par le tribunal correctionnel. — Lyon-Caen et Renault, t. 8,
2950. — Le tribunal de commerce est compétent pour statuer sur cette action en nullité, même si la convention attaquée est constatée par un acte notarié. — Trib. comm. Seine, 6 janv. 1870, sous Cass., 29 juin 1874, Bouchot, [D. 75.1.172]
2951. — Le tribunal de commerce compétent n'est pas celui du domicile du défendeur, mais celui qui a déclaré la faillite et a pris, depuis ce moment, la direction exclusive de la procédure. L'action de l'art. 598 est en effet de celles qui n'auraient pas pris naissance sans la faillite (C. comm., art. 635; C. proc. civ., art. 59, § 7) ; à supposer, bien entendu, qu'il y ait eu jugement déclaratif prononcé. — Lson-Caen et Renault, lue. cit.; Geoffroy, n. 173; Alauzet, t. 8, n. 2883; Durand, Fr. ]'ud., 13.1. 125. —Contra. Renouard, t. 2, p. 469.— V. Bastia, 11 févr. 1852, Castellini motifs), [S. 52.2.106, P. 52.1.476, D. 52.2.202]
— L\on, 17 juin 1882, [Mon.jud. Lyon, 6 sept. 1882] 2952. — Prononcée par le tribunal correctionnel, l'annulation existe crgii omnes, et toute personne peut s'en prévaloir. Prononcée par le tribunal de commerce, il en va autrement et le principe de la relativité de la chose jugée s'applique. — Cass., 4 juill. 1854, Danguin, [S. 54.1.785, P. 55.1.208, D. 54.1.4051 — Sic, L\on-Caen et Renault, t. 8, n.971.
2953. — L'action civile intentée par le syndic au nom des créanciers en restitution ries sommes payées par le failli à un de ses créanciers concordataires en dehors des sommes déterminées par le concordat, constitue une action en répétition de l'indu, qui ne se prescrit que par trente ans : peu importe que
ces sommes aient été payées en vertu d'un traité particulier constituant un délit, si d'ailleurs la demande en restitution se fonde principalement sur l'indu paiement. Dans ce cas l'action civile en répétition de ce qui a été indûment pa\é n'est pas soumise à la prescription de trois ans, comme l'action criminelle à laquelle donnerait lieu le délit résultant d'un traité particulier. — Cass., 28 août 1855, Clercy, [S. 56.1.37, P. 56.2.474, D. 55.1. 407]; — 5 mai 1863, Bouiller, [S. 63.1.301, P. 64.603, D. 63.1, 195]— Dijon, 17 juin 1864, sous Cass., 6 nov. 1866, Ricard, [D. 66.1.441] — Sic, Dutruc, v° Banqueroute, n. 98; Laroque-Sa\ ssinel et Dutruc, t. 2, n. 1990; Alauzet, t. 8, n. 2883; Rubeu de Couder, v» Faillite, n. 1187; Bravard et Démangeât, t. 6, p. 145
2954. — Jugé, au contraire, que cette action se prescrit par trois ans, comme l'action criminelle. — Grenoble, 17 mai 1853, Clercy, [S. 54.2.301, P. 56.1 396, D. 55.2.65] — Bédarride, t. 3, n. 1298.
2955. — Quelques auteurs proposent une solution intermédiaire. « Les actions en nullité ou en rapport fondées sur les art. 597 et s., ne peu vent, suivant M M. Lyon-Caen et Renault (t. 8, n. 972), être considérées comme des actions civiles, c'est-à-dire en réparation du dommage causé. Aussi se prescrivent-elles par trois ans comme l'action publique, à moins que l'action en rapport ou en répétition puisse être justifiée, sans que cela implique un délit de la part du créancier. » — V. aussi Brun de Villeret, De la prescription en matière criminelle, n. 327.
