CHAPITRE

l'état de faillite peut-il, en l'absence de tout jugement déclaratif, produire certains effets juridiques?

4361. — Soit un commerçant en état de cessation de paiements. Toutes les conditions auxquelles la loi subordonne l'état de faillite sont réunies ; mais, pour une cause quelconque, aucune déclaration de faillite n'est encore intervenue. Sur ces entrefaites, une juridiction autre que le tribunal de commerce compétent pour déclarer la faillite, tribunal civil ou tribunal de commerce, est saisie d'un litige intéressant le débiteur, litige dont la solution est susceptible de varier suivant que ce dernier sera réputé failli ou in bonis. ... Ou encore, une plainte est déposée au sujet des agissements frauduleux du débiteur, agissements susceptibles d'être considérés comme constituant le délit de banqueroute simple, ou le crime de banqueroute frauduleuse, à supposer que le tribunal correctionnel ou la cour d'assises aient le droit de constater le l'ait de la faillite. Ce droit de constater, en l'absence de tout jugement déclaratif, le fait de la faillite, incidemment aune instance pendante devant une juridiction civile ou répressive, afin d'en déduire certaines conséquences pour la solution du litige, doit-il être reconnu à ces diverses juridictions?

4362. — Précisons tout d'abord le ehamp de la controverse. Il est incontestable — et sur ce point l'accord est unanime — que le tribunal de commerce du domicile du failli a seul qualité pour organiser la procédure d'ensemble dénommée faillite ou liquidation judiciaire, c'est-à-dire pour déclarer la faillite, nommer les svndics ou le juge -commissaire, ordonner l'apposition des scellés ; il n'est pas moins certain que les formalités relatives aux convocations de créanciers, à la vérification des créances, à la tenue de l'assemblée concordataire et à la réalisation d'actif après ouverture de l'union présupposent une faillite déclarée dans les formes légales.

4363. — Mais, à côté de cette partie, toute formelle et extérieure de la procédure, la loi attache à l'état de faillite certains effets qui touchent au fond du droit, et procèdent en général de la nécessité de maintenir en cas de faillite l'égalité entre les créanciers, et de faire disparaître ou de restreindre les causes de préférence acquises d'une manière plus ou moins suspecte dans la période qui avoisine la cessation des paiements. Ces effets, tels par exemple que les nullités d'actes régis par les art. 446 et s., les restrictions à l'hypothèque légale de la femme du failli ou au privilège du bailleur, la nullité des traités particuliers édictée par l'art. 597,peuventêlre envisagés comme indépendants de la procédure de faillite formelle, et comme inhérents à la faillite virtuelle, suite nécessaire et immédiate du fait de la cessation des paiements. On conçoit également que les tribunaux répressifs soient investis du droit de constater, lorsqu'ils sont saisis des faits présentant les caractères spécifiques de la banqueroute, la cessation des paiements de l'inculpé, et de prononcer la condamnation qu'impliquent les agissements coupables par eux constatés, sans être tenus d'attendre que le tribunal de commerce ait préalablement déclaré la faillite. A la question ainsi posée, une fraction importante de la doctrine répond négativement, tandis qu'une jurisprudence française presque unanime répond affirmativement.

4364. — On ne peut citer en France, dans le sens de la né-

FAILLITE. - Titre VIL - Chap. I.

gative, c'est-à-dire de l'inexistence juridique de la faillite de fait, que quelques arrêts fort anciens, notamment deux arrêts anté rieurs à la loi rie 1838. — Toulouse, 26 août 1828 (motifs), Carivenc, [S. et P. chr.] — Bourges, 27 nov. 1830 (motifs), Bernard, [S. 31.2.218, P. chr.], — et un arrêt postérieur, de la cour de Douai du 15 avr. 1840, Legenlil, [P. 44.1.724], — décidant « qu'aucune faillite n'exisle qu'autant qu'elle a été déclarée expressément par le tribunal de commerce dans les formes déterminées par la loi ».

4365. — Par contre, la jurisprudence belge, qui cependant applique une loi presque identique dans les termes comme dans le fond, s'est depuis longtemps prononcée contre la faillite de fait. Depuis un arrêt de la Cour de cassation belge du 21 fé\y. 1861, [Pasicr., 61.1.1421, qui a l'ait jurisprudence, les cours bel g'es s'accordent à admettre que « la loi ne reconnaît pas l'état de faillite de fait, et que la masse faillie ne prend naissance que dans le jugement qui prononce la faillite. — Cass., 27 mai 1807, [Pasicr., 67.1.316] — Bruxelles, 25 juin 1861, [Pasicr., 62.2. 210] — Gand, 25 nov. 1875, [Poster., 76.2.90]; — 2 mai 1893, Van Geert, [S. et P. 94.4.16J — Trib. comm. Anvers, 2 août 1892, Van Geert, [S. et P. 93.4.29] — V. sur cette jurisprudence, Ilumblet, Tr. des faill., p. 23; Namur, t. 3, n. 1624. — Une fraction importante de la doctrine française se prononce en laveur de la même interprétation. — V. notamment, Delamarre et Lepoitvin, t. 6, n. 26 et s.; Massé, t. 2, n. 1166 et s.; Bravard et Démangeât, t. 5, p. 66 ; Laurin, n. 958 ; Boistel, n. 898 ; P. Fourcade, Des faillites non déclarées, p. 148 et s.; L'yon-Caen et Renault, t. 7, n. 190 et s.; Trébutien, Cours élém. de dr. crim., t. 8, p. 69 ; Hoffmann, Quest. préjudic, t. i, n. 314 et s.; Tlialler,

4366. — La Cour de cassation française, et d'une manière générale la jurisprudence française, des tribunaux de commerce ou des cours d'appel, est depuis longtemps fixée dans le sens de la reconnaissance d'une faillite de fait, produisant toute une série d'effets (dont la liste exacte est parfois difficile à dresser, aussi bien au civil qu'au criminel). En d'aulres termes, pour la jurisprudence, la loi tient le commerçant pour failli, avant toute déclaration, par cela seul qu'il a cessé ses paiements, et le jugement déclaratif ne fait que proclamer V état de faillite comme nécessairement préexistante. — Cass., 13 nov. 1838, Rochon, [S. 39. 1.121, P. 39.1.22]; — 23 avr. 1841, Deleste-Letellier, [S. 42.1. 243, P. 42.1.382] ; — 4 déc. 1854, Pannier, [S. 55.1.298, P. 55. 2.45, D. 55.1.20]; — 23 juill. 1884, Auloge, [S. 86.1.309. P. 86. 1.739, D. 84.1.4551; — 22 févr. 1888, Mairet, [S. 90.1.535, P. 90. 1.1282, D. 88.1.310]; — 29 avr. 1889, Fabre, [S. 89.1.425, P. 89. 1.1049, D. 90. 1.191; - lôfévr. 1897, Jovenet et Renault, [S. et P. 97.1.233] — Grenoble, 7 juin 1834, Pourrel, [S. 34.2.438, P. chr.]; — 3 janv. 1842, Quiquandon, [S. 42.2.178. P. 42. 2.4(19] Bordeaux, 6 mai 1848, Mousson, [S. 49.2 609, P. 49. 1.240, D. 5U.2.H] — Rennes, 17 mars 1849, sous Cass., 2ii mai 1X52, Crouan, [S. 32.1.562, P. 52.1.612, D. 52.1.178] — Lyon, 21 févr. 1851, Clary, [<. 51.2.317, P. 51.2.356, D. 51.2.194] — Caen, 15 mai 1854, Pannier, [S. 54.2.699, P. 55.2.45, D. 54. 2.243] — Met/., 20 déc. 1865, Morel, fS. 66.2.281, P. 66.102'.!, D. 66.2.10] — Sic, Renouard, t. 1, sur l'art. 437; Alauzet, t. 8, n. 2798; Orillard, Compèt. des trib. de comm., n. 499 et s.; Pardessus, t. 3, n. 1 108; Bioche, Dict. deproc, v° Faill., n. 31 ; Bonniceau-Gesmon, Rev. prat. de dr. fr., 1871, t. 31, p. 7. — V. aussi, en matière criminelle, et relativement à l'inculpation de banqueroute, Cass., 8 juill. 1885, [.lourn. des faill., 85 398] — F. Ilélie, Instruction criminelle, t. 6, n, 2914; Mangin, De l'action publique, n. 169; Garraud, Traité de droit pénal français, t. 5, p. 358; Ruben de Couder, v° Banqueroute, n. 8.

4367. — Ainsi.il appartient aux tribunaux civils déjuger, ini iih'mment aux contestations dont ils sont saisis (par exemple, au sujet du règlement d'un ordre), si la cessation de paiement, existe, et d'appliquer les effets légaux de cette situation aux contestations qui leur sont soumises. En d'autres termes, et plus généralement, si la constatation judiciaire de la faillite appartient exclusivement aux tribunaux de commerce, l'existence de la faillitp, c'est-à-dire la cessation générale des paiements d'un commerçant étant un fait, tous les tribunaux saisis d'une contestation où ce fait est impliqué ont le pouvoir de le reconnaître, de le constater, et d'en appliquer les conséquences aux litiges dont ils sont compétemment saisis. — Mêmes arrêts et auteurs.

4368. — Sur quels arguments se fonde lajurisprudence, pour asseoir sa théorie de la faillite de fait ? Laissant de côté les

arguments spéciaux susceptibles d'être invoqués en faveur de l'admission des peines de la banqueroute pour le cas de faillite virtuelle (V. suprà, v° Banqueroute, n. 42 et s.), nous classerons sous quatre chefs les arguments invoqués : arguments de texte, arguments tirés de la tradition, arguments de pure logique, arguments déduits des principes généraux de la procédure.

4369. — On invoque tout d'abord l'art. 437, C. comm. « Tout commerçant qui cesse ses paiements, dit cet article, est en état de faillite. » Qu'est-ce à dire, sinon qu'il y a, en quelque sorte, dans la faillite, deux degrés : l'état de faillite, inhérent à la cessation des paiements, et la faillite déclarée, laquelle n'existe que par et depuis le jugement déclaratif? N'est-il pas rationnel, dès lors, de distinguer dans la faillite deux catégories de règles : d'une part, celles qui se rattachent à la procédure, et supposent pour s'appliquer une déclaration préalable, et d'autre part, celles qui touchent au fond du droit, et qu'il est logique et équitable de considérer comme applicables à toute faillite virtuelle? Cette interprétation, ajoute-t-on, a été en quelque sorte législativement confirmée parla loi du 4 mars 1889 sur la liquidation judiciaire. En effet, l'art. 19-4° présuppose la possibilité pour un débiteur en état de cessation de paiements, d'être condamné comme banqueroutier frauduleux, alors cependant qu'aucune déclaration de faillite n'est intervenue. — Garraud, Tr. de dr. pén., t. 5, p. 359, note 9.

4370. — 11 est, d'autre part, incontestable que, dans l'ancien droit, les effets de la faillite étaient indépendants de toute déclaration judiciaire; or il semble bien que les rédacteurs du Code de commerce, voire même les rédacteurs de la loi de 1838, aient entendu rester sur ce point fidèles à la tradition. Le témoignage des commentateurs, contemporains de la revision de 1838, spécialement de Renouard, est décisif à cet égard.

4371. — La faillite, ajoute-t-on, est un pur fait matériel, se traduisant par un ensemble de signes extérieurs qualifiés par la loi de cessation de paiements : ce fait, — l'art. 437 d'ailleurs, le démontre, — est préexistant à la déclaration. N'est-il pas logique, dès lors, de décider que tous les tribunaux devant lesquels ce fait est invoqué peuvent en constater l'existence pour la solution du litige qui leur est déféré? Presque tous les arrêts, depuis l'arrêt de cassation du 13 nov. 1838 jusqu'aux arrêts précités des 22 févr. 1888 et 29 avr. 1889, insistent sur cette idée. — V. aussi, Renouard, t. 1, p. 229.

4372. — Enfin les principes généraux du Code de procédure conduisent à cette solution. En effet : 1° la compétence des tribunaux de commerce est exceptionnelle; les tribunaux civils, au contraire, juges de droit commun, ont, en vertu de la plénitude de juridiction qui leur appartient, le droit de déduire du fait de la faillite invoqué devant eux, les conséquences civiles quecefait comporte. — Cass., 13 nov. 1838, précité. — Bordeaux, 6 mai 1848, précité. — Lyon, 21 lévr. 1851, précité. — Metz, 20 déc. 1865, précité. — 2° Le juge de l'action est juge de l'exception. Lors donc qu'un tribunal est compétent pour connaître d'un litige, il doit pouvoir connaître de tous les faits incidents invoqués devant lui. lorsque la constatation de ces faits, générateurs de droits ou d'obligations, est de nature à influer sur la solution du litige. — Mêmes arrêts.

4373. — Examinons tout d'abord la valeur des arguments invoqués par la jurisprudence. La jurisprudence se prévaut de l'art. 437; or ce texte ne prend sa signification exacte que par son rapprochement avec l'art. 440, lequel démontre péremptoirement que, si l'état de faillite résulte de la cessation de paiements, la faillite légale n'existe que lorsque cet étata été dûment constaté par une déclaration émanée du juge compétent, c'està-dire du tribunal de commerce du domicile du débiteur. Ce raisonnement acquiert encore plus de force si l'on se reporte aux travaux préparatoires, dans lesquels nous relevons la déclaration suivante du rapporteur : « Le système de la commission a été d'exiger, pour constituer la faillite, ce qu'on appelle la cessation des paiements, c'est-à-dire de ne plus s'attacher à un fait isolé tel qu'un ou deux protêts, ... mais d'exiger un ensemble de circonstances et d'en laisser l'appréciation au tribunal commercial qui, éclairé par la connaissance et l'habitude des affaires commerciales, peut prononcer avec connaissance sur cet ensemble de circonstances » (Duvergier, Collect.des lois, 1838, note sous l'art. 437). 11 est impossible de dire plus nettement qu'il n'appartient pas à n'importe quelle juridiction de constater le fait de la cessation des paiements, mais qu'il s'agit là d'un lait complexe impliquant une graude connaissance des usages et pratiques du

FAILLITE. - Titre Vil. - Chap. II.

commerce, et que pour ce motif il a paru préférable d'en réserver exclusivement la connaissance aux juges consulaires. — Lvon-Caen et Renault, t. 7, n. 189; Thaller, n. 1504; Fourcade, p! 100 et s.

4374. — L'argument de texte tiré de la loi de 1889 ne parait pas plus probant. Sans doute, depuis cette loi, la cessation des paiements n'entraîne pas nécessairement la faillite, elle peut aboutir, sur la requête du débiteur reconnue de bonne foi et présentée en temps utile, à la liquidation judiciaire qui est une faillite atténuée; mais cette circonstance, bien loin de fortifier la thèse de la jurisprudence, la contredit plutôt. « Depuis la loi du 4 mars 1889, font observer MM. Goirand et Périer, dans leur commentaire de cette loi (p. 45 et s.}, la faillite n'est plus attachée nécessairement au fait de la cessation des paiements; donc le tribunal civil ou correctionnel qui la prononcerait ne se bornerait plus à constater simplement l'existence d'un fait préexistant, il rendrait en réalité un véritable jugement, créerait un état nouveau et outrepasserait les limites de sa compétence » (V. Thaller, n. 1505). Supposons en effet que le tribunal civil, avant toute déclaration, tienue la faillite pour établie, et que par la suite le débiteur obtienne du tribunal de commerce le bénéfice de la liquidation judiciaire; il y aura évidemment contradiction entre les deux décisions, et l'on ne peut reconnaître effet qu'à celle émanée de la juridiction commerciale.

4375. — La tradition ne saurait fournir un arguaient utile à l'appui de la théorie de la jurisprudence, par cette raison décisive que le système moderne de la faillite, ayant pour point de départ une décision judiciaire ou déclaration en forme, offre un contraste frappant avec le concept de la laillite dans les statuts italiens ou dans l'ordonnance de Louis XIV. — Delamarre et Lepoitvin, t. 6, n. 28; Lyon Caen et Renault, t.", n. 189, in fine; Fourcade, p. 116 et s.

4376. — La jurisprudence part de ce postulat que la faillite est un pur fait matériel, dont il appartient à toute juridiction de constater l'existence accessoirement au litige dont elle est compétemment saisie. Or, rien n'est plus inexact que cette conception : la cessation de paiements n'est pas un pur fait matériel, mais un fait essentiellement complexe, dont la constatation implique l'appréciation, souvent délicate, de points de droit multiples. Or cette appréciation, nous l'avons démontré, le législateur a entendu la réserver au tribunal de commerce du domicile du débiteur, à l'exclusion de tous autres, précisément à raison des difficultés et des nuances qu'elle comporte. — V. Gand, 25 nov. 1875 (motifs), [Pasicr., 76.2.90] — Fourcade, p. 99; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 190.

4377. — Les tribunaux civils, dit-on, ont la plénitude de juridiction. Mais que signifie au juste cette formule quelque peu vague?Elle signifie simplement, croyons-nous, que les tribunaux civils, juges de droit commun, sont compétents pour connaître de tous les litiges qu'aucun texte ne réserve à une autre juridiction, mais nullement que ces tribunaux puissent, sans excès de pouvoirs empiéter sur les attributions expressément conférées à un tribunal d'exception par un texte formel. Une telle interprétation ne tendrait à rien moins qu'à faire disparaître le principal avantage de l'attribution, aux juridictions consulaires, de la connaissance de certaines catégories d'affaires. — Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 189; Thaller, n. 1504; Fourcade, p. 106. — V. aussi Garsonnel, Cours de procédure, t. 1, p. 633 ; Glasson, De l incompétence absolue (fier, crit., t. 16, p. 233).

4378. — L'argument tiré du principe d'après lequel le juge de l'action est juge de l'exception n'est pas plus probant. Ce principe, en effet, n'a pas une portée absolue, et cesse de recevoir son application dans le cas où le juge de l'action est radicalement incompétent pour connaître delà question incidemment posée ; or précisément nous croyons avoir établi que le tribunal civil est radicalement incompétent pour connaître, sinon de toutes les questions rentrant dans la compétence des tribunaux de commerce tout au moins des questions de faillite. — Massé, t. 2, p. 340; Delamarre et Lepoitvin, t. 6, n. 40; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 189; Fourcade, p. til.

4379. — La thèse d'après laquelle la faillite n'existe légalement que comme conséquence du jugement déclaratif, peut d'ailleurs se prévaloir de deux arguments. D'abord, la jurisprudence est dans l'impossibilité absolue de tracer une ligne de démarcation certaine entre les etfets attachés à l'état de faillite et ceux ne pouvant découler que du jugement déclaratif. Elle a cru pouvoir résoudre la difficulté en établissant une distinction essen-

tielle entre les effets se rattachant à l'idée de liquidation collective et impliquant la préexistence d'une déclaration en forme, et les effets se rattachant au fond du droit et n'impliquant aucune connexité avec la procédure. Or, non seulement ce critérium est souvent en défaut, mais il est démenti formellement par certains textes, qui subordonnent expressément certains effets de la faillite à l'existence d'une déclaration, bien qu'en eux-mêmes ces effets ne présentent aucun lien de connexité avec le jugement déclaratif. Tel est le cas, pour ne citer qu'un exemple topique, de l'exigibilité anticipée des créances, que l'art. 444 fait découler formellement du jugement déclaratif (Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. (87; Fourcade, p. 124 et s.). Le même raisonnement pourrait être reproduit pour des textes, tels que les art. 446 et s., que cependant la jurisprudence considère comme applicables à la faillite non déclarée.

4380. — En second lieu, la faillite est, par définition même, une procédure une et indivisible, produisant effet ergd omnes précisément à raison de cette indivisibilité. Cette uni.é est voulue ; elle a pour but essentiel de sauvegarder concurremment les intérêts du débiteur et des créanciers : du débiteur, qui a moins de frais à supporter du fait d'une procédure unique, dirigée par un agent responsable sous le contrôle de la justice, que de poursuites multiples engagées individuellement par chacun de ses créanciers; des créanciers, dont les droits respectifs ne peuvent être efficacement sauvegardés que par l'ouverture d'une procédure unique, dans laquelle le principe d'égalité devant le gage soit rigoureusement respecté. Pour peu que l'on reconnaisse à la faillite non déclarée certains etfets légaux, le but même poursuivi par le législateur en organisant cette procédure spéciale est fatalement méconnu. Les décisions rendues par les tribunaux civils ou répressifs, à l'effet de constater incidemment l'état de faillite d'un débiteur, ne participeront évidemment pas du caractère absolu de la déclaration de faillite; elles n'auront qu'un effet relatif, restreint aux parties entre lesquelles elles sont intervenues, d'où l'éventualité d'une contrariété de décision entre la justice civile ou répressive etjla justice commerciale, susceptible d'entraîner des difficultés insolubles, et de faciliter latraude.

4381. — Pour ces différents motifs, nous estimons, avec la majorité des auteurs, qu'il n'existe pas dans notre droit deux faillites, une faillite dûment déclarée et publiée, produisant tous les effets déterminés par le Code de commerce, et une faillite de fait, quasi-clandestine, susceptible d'être constatée par toute juridiction civile ou répressive, ne produisant que certains des effets déterminés par la loi, et n'ayant d'existence légale que dans les rapports des parties en cause. Les contradictions qu'implique fatalement le système des faillites de fait apparaîtront plus nettement encore, lorsque nous aurons cherché à déterminer avec plus de précision les etfets reconnus à la faillite non déclarée par la jurisprudence française.