CHAPITRE II

DES EFFETS ATTACHÉS PAR LA JURISPRUDENCE A LA FAILLITE VIRTUELLE OU NON DÉCLARÉE.

4382. — Nous n'examinerons ces effets qu'au point de vue du droit privé, la question de la légitimité des poursuites correctionnelles ou criminelles intentées, pour banqueroute, contre un commerçant en état de cessation de paiements dont la faillite n'a pas été déclarée, ayant été étudiée, suprà, v° Banqueroute, n. 42 et s.

4383. — La thèse de la jurisprudence peut, en somme, se résumer en trois propositions : 1° les tribunaux civils ou répressifs peuvent, incidemment aux litiges portés devant eux, constater le fait de la cessation des paiements du débiteur, et en déduire certaines des conséquences légales que ce fait comporte. Ce premier point a été élucidé dans le chapitre précédent.

4384. — 2° Le droit pour les tribunaux civils de faire application, aux litiges qui leur sont soumis, de certains principes de la faillite, doit être limité au cas où la faillite pourrait être encore actuellement déclarée par le tribunal de commerce; il ne pourrait donc plus être exercé si la déclaration de faillite était dès à présent devenue impossible.— Cass., 4 déc. 18.S4, Pannier, S. . ,.1.298, P. 55.2.45, D. 55.1.20] -Lvon, 21 févr. 1851,Clary, [S. 51.2.317, P. 51.2.356, D. 51.2.194]— V.Cass., 14 avr. 1858,

FAILLITE. — Trnus VII. — Chap. IL

Raffïn et Bouzanquet, [S. 58.1.670, P. 58.580, D. 58.1.389]; — 22 janv. 1868, Huet (motifs), [S. 68.1.256, P. 68.634]; — 29 avr. 1889. Fabre, [S. 89.1.425, P. 89.1.1049, D. 90.1.19]

4385. — Ainsi, et spécialement, le tribunal ne pourrait, à l'effet de restreindre les droits d'hypothèque légale de la femme, arguer de l'état de faillite de son mari si celui-ci était décédé depuis plus d'une année avant l'instance. — Mêmes arrêts. — Sic, Fourcade, p. 122. — V. suprà, n. 97 et s.

4386. — Mais il en serait différemment si le mari était simplement retiré des affaires, alors même qu'il aurait cessé d'être commerçant plus d'un an avant l'instance. Effectivement, sous l'empire de notre législation, la faillite d'un ancien commerçant peut toujours être prononcée quand la cessation de ses paiements remonte à une époque antérieure à l'abandon de son commerce, quel que soit d'ailleurs le laps de temps qui s'est écoulé depuis cet abandon. — Cass., 29 avr. 1889, précité. — Limoges, 31 janv. 1857, Coste et Quiquandon, [S. 58.2.90, P. 58. 1010] — Paris, 24 juin 1864, Blot, [S. 64.2.156, P. 64.835, D. 64.5.176] — V. suprà, n. 104 et s.

4387. — 3° L'organisation de la procédure et l'ensemble des règles ou dispositions de fond qui se rattachent à la procédure par un lien de connexité plus ou moins étroit présupposent l'existence d'un jugement déclaratif. Les autres règles de fond doivent recevoir leur application indépendamment de toute déclaration. Les dispositions législatives du titre Des faillites peuvent ainsi se répartir en trois goupes.

4388. — A. D'abord les règles de procédure proprement dites. Il est évident que le fonctionnement du syndicat de faillite avec ses règles propres, les formalités protectrices dont il est entouré, est subordonné à une déclaration de faillite préalable. Tout ce qui touche à la nomination et aux fonctions des syndics ou du jugecommissaire, aux assemblées des créanciers, aux solutions de la faillite (lesquelles impliquent la tenue d'assemblées régulières présidées par le juge-commissaire), concordat simple ou par abandon, ou union de créanciers, échappe à la théorie des faillites non déclarées; sans un jugement déclaratif préalable aucune de ces régies légales ne se concevrait.

4389. — B. En second lieu les régies de fond se rattachant à la procédure. Certains effets de la faillite, bien que découlant de plein droit de celle-ci et touchant au fond du droit, se rattachent cependant à la procédure légale d'une manière si intime, par un lien de connexité si étroit, que leur application présuppose également une déclaration de faillite préalable.

4390. — Tels sont en particulier : o) Le dessaisissement, dont l'effet essentiel est de faire passer à un syndic, agent commun de la masse des créanciers, la gestion des biens du débiteur. Le syndic et la masse n'existant que par la déclaration de faillite, on ne saurait admettre que le dessaisissement pût préexister à cette déclaration.

4391. — Jugé en ce sens que, si, en droit, la cessation de paiements constitue l'état de faillite d'un commerçant, celui-ci néanmoins n'est dessaisi de ses biens que par le jugement déclaratif de faillite. Par suite, et spécialement, un agent de change qui est en état de cessation de paiements, mais dont la faillite n'a pas été déclarée, a qualité pour poursuivre en justice le paiement des sommes qui lui sont dues. — Cass., 23 juill. 1884, Auloge, [S. 86.1.309, P. 86.1.739, D. 84.1.455] — V. sur le principe d'après lequel le dessaisissement ne date que du jugement déclaratif : Cass., 26 juin 1844, Quiquandon, [S. 44.1.483, P. 44.2.283];— 22 févr. 1888, Mairet (motifs) [S. 90.1.535, P. 90.1.1282, D. 88.1.310]

4392. — Remarquons toutefois que certains arrêts ont parfois refusé au débiteur en état de faillite virtuelle le droit de se prévaloir de la compensation légale acquise à son profit. — Cass., 8 avr. 1845, Coulon, [D. 45.1.248] — Or, si le droit de compenser conventionnellement deux créances non liquides peut être enlevé aux parties dès avant la faillite, par application de l'art. 446, on sait que la compensation légale demeure possible jusqu'au jour du jugement déclaratif (V. suprà, n 1290 et s.), c'està-dire jusqu'au dessaisissement. La décision précitée semble donc avoir admis, contrairement à l'opinion dominante, que la faillite non déclarée sulfirait à emporter dessaisissement, tout au moins au point de vue de l'impossibilité de compenser.

4393. — ... 6) La cessation du droit de poursuites individuelles. Cet effet de la faillite n'est en effet qu'un corollaire du dessaisissement et de la concentration des pouvoirs aux mains du syndic, agent commun des créanciers et du débiteur.

4394. — ... c) L'exigibilité des dettes non échues, ainsi que la cessulion du cours des intérêts. Ces deux effels, au contraire, n'ont aucun lien de connexité nécessaire avec la procédure. Sans doute, leur admission a pour résultat de simplifier et d'accélérer la liquidation, mais on concevrait fort bien qu'ils se produisent indépendamment de toute déclaration. En réalité, ici la jurisprudence est liée par un texte formel (art. 444 et 445), qui exclut toute possibilité d'assimilation, à la faillite déclarée, de la faillite virtuelle.

4395. — C. Enfin on peut ranger dans un troisième groupe les régies de fond indépendantes de la procédure. Ces règles, d'après la jurisprudence, concernent: d'une pari, certaines nullités d'actes accomplis par le failli depuis la cessation de ses paiements; d'autre part, certains droits nouveaux naissant de la faillite, ou, à l'inverse, certaines restrictions aux droits des créanciers placés en présence d'un débiteur failli. Envisageons successivement ces trois applications de la théorie de la jurisprudence.

4396. — On peut citer des arrêts, en petit nombre il est vrai, qui considèrent les art. 446 et s. comme applicables à la faillite non déclarée. Ainsi jugé que le commerçant qui cesse ses paiements est en état de faillite, par le seul fait de cette cessation, et sans qu'il soit besoin d'un jugement déclaratif ; de telle sorte que, dès l'instant que la cessation de paiements est un fait certain et notoire, il ne peut être obtenu contre le commerçant aucuns jugements ayant pour effet de conférer une hypothèque judiciaire ou autre droit de préférence. — Grenoble, 3 janv. 1842, Quiquandon, [S. 42.2.178, P. 42.2.499] — V. aussi Lyon, 7 mars 1871, [Rec. des arr. de la Cour de Lyon, 71.95]

4397. — Toutefois, la jurisprudence est tort hésitante, et ces hésitations se conçoivent aisément en présence de textes qui, comme les art. 446 et s., font positivement allusion à l'existence d'un jugement déclaratif, et semblent bien considérer la période suspecte comme une conséquence de la déclaration judiciaire de la faillite et de la formation de la masse, intéressée à contester les actes suspects intervenus dans la période qui a voisine le jugement déclaratif. — Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 190 ; Fourcade, p. 162 et s.; Thaller, n. 1505.

4398. — Par contre, la jurisprudence peut être considérée comme fixée dans le sens de l'extension, à la faillite non déclarée, des art. 597 et 398, C. comm. Ainsi, et spécialement, les avantages particuliers stipulés par un créancier à raison de son vote dans un concordat amiable sont nuls au même titre que les avantages stipulés à l'occasion d'un concordat après faillite. — Cass., 8 janv. 1855, Leriche, [S. 56.1.801, P. 57.91]; — 22 août 1866, Mar ot, [S. 66.1.389, P. 66.1061, D. 65.1.443]; — 26 juin 1888, [Mon. jud. de Lyon, 30 mars 1888] — Lyon, 20 janv. 1869, Bisson, [S. 69.2.68, P. 69.335, D. 69.2.52] — Aix, 12 déc. 1883, \Joum. des faill., 81.483] — Il est permis d'émettre des doutes sur la légitimité de cette extension, étant donné que ces dispositions très-rigoureuses ont eu pour but essentiel de sauvegarder les droits de la masse et le principe d'égalité, et que la masse n'existe légalement qu'à dater du jugement déclaratif. — Fourcade, p. 176 et s.

4399. — La faillite donne naissance à certains droits de préférence. Tel est, en particulier, le privilège des ouvriers ou commis, institué par l'art. 549. Logiquement, la jurisprudence devrait admettre l'existence de ce privilège, même au profit des salariés d'un failli non déclaré, et ce, bien que le texte de l'art. 549, déclarant privilégiés les salaires acquis pendant les trois mois ou les six mois qui ont précède la faillite, paraisse bien subordonner l'existence du droit de préférence qu'il édicté à une déclaration. Mais, en fait, nous ne connaissons aucune décision judiciaire intervenue sur la question.

4400. — Tel est, également, le droit pour les créanciers de la masse, de se payer, par préférence, sur le patrimoine composant l'actif de la faillite, des avances par eux faites dans l'intérêt de la réalisation du gage. Peut-il y avoir des créanciers de la masse alors qu'il n'y a pas encore faillite déclarée? Les tiers devenus créanciers en vertu de contrats passés avec le liquidateur amiable ne peuvent-ils pas exiger une collocation privilégiée? L'iffirmative parait difficile à justifier, en dehors des cas où les conditions requises pour l'existence du privilège des frais de justice, lequel ne suppose aucune faillite, seraient réunies en fait; en effet, des tiers ne peuvent se dire créanciers de la masse que s'il y a une masse, et celle-ci n'existe que par le fait de la déclaration. — Douai, 24 nov. 1886, [Journ. des soc, 87.651] - Cependant la jurisprudence est hésitante et semble favorable à la colloca-

FAILLITE

Titre VIII.

tion par préférence, sinon de tous les tiers qui auraient contracté avec un liquidateur amiable, tout au moins de ceux qui auraient préparé la faillite en exposant des frais pour la réalisation du gage, frais dont la masse, une fois la faillite déclarée, a tiré profit.

4401. — ^ugé en ce sens que, la loi tenant le commerçant pour failli avant toute déclaration, par cela seul qu'il a cessé ses paiements, celui qui a géré l'affaire du failli avant le jugement déclaratif, mais postérieurement à la date à laquelle ce jugement fait remonter la cessation des paiements, doit être réputé avoir géré l'affaire de la faillite; et il a, de ce chef, contre la masse des créanciers, les droits qu'il aurait vis-à-vis du failli, si celuici était resté inbonts. — Gass., 22 févr. 1888, Mairet, [S. 90.1. 535, P. 1)0.1.1282, D. 88.1.310]

4402. — Spécialement, lorsqu'un banquier a payé, dans la période suspecte, pour le compte du failli, une somme due à un tiers, auquel un warrant de marchandises avait été remis en garantie, ledit banquier peut, après avoir fait vendre les marchandises dont un nouveau warrant lui avait été délivré, retenir sur le montant de la vente, au regard de la masse des créanciers, la somme totale par lui payée utilement en l'acquit du failli. — Même arrêt.

4403. — En Belgique, au contraire, la loi ne reconnaît pas la faillite de fait, et la masse faillie ne prend naissance que dans le jugement qui prononce la faillite. En conséquence, la masse faillie ne saurait être tenue des engagements pris par le liquidateur du commerçant en état de cessation de paiements et non déclaré en faillite, et ces engagements ne constituent pas une dette de la masse devant être payée par voie de prélèvement. —

C. d'app. de Bruxelles, 2 mai 1893, Van Geert, [S. et P. 94.4. 16] confirmant un jugement du tribunal de commerce d'Anvers du 2 avr. 1892, [S. et P. 93.4.29]

4404. — La jurisprudence française considère presque unanimement les dispositions restrictives des droits de la femme comme applicables, même au cas de faillite non déclarée. D'où la faculté pour le tribunal civil, saisi des difficultés relatives au règlement d'un ordre, d'écarter la demande de collocation hypothécaire de la femme par application des art. 563 et s.

4405. — Ainsi, et spécialement, le tribunal civil, devant lequel est invoqué, à l'occasion d'une contestation dont il est saisi, le fait qu'un ancien commerçant se trouvait en état de cessation de paiements à l'époque où il a abandonné son commerce, aie droit, en vertu du pouvoir d'appréciation qui lui appartient, de constater ce fait, et d'en appliquer les effets légaux, en décidant spécialement que la femme de ce dernier, lequel était commerçant à l'époque de son mariage, n'a pas hypothèque légale pour sa dot sur l'immeuble acheté par son mari durant le mariage. — Cass., 13 nov. 1838, Rochon, [S. 39.1.121, P. 39.1. 22]; —29 avr. 1889, Fabre, [S. 89.1.425, P. 89.1.1049, D. 90.1. 19] — Grenoble, 7 juin 1834, Pourret. [S. 34.2.438, P. chr.] — Bordeaux, 6 mai 1848, Mousson, [S. 49.2.609, P. 49.1 .240,

D. 50.2.11] — Metz, 20 déc. 1865, Morel, [S. 66.2.281, P. 66. 1029, D. 66.2.10]— Lyon, 4 août 1 887, [Joum. des faill., 87.481]

4406. — La loi de 1872 restreint notablement le privilège du bailleur; mais les termes de cette loi impliquent nettement l'existence d'une faillite déclarée. Non seulement cette loi se place exclusivement dans l'hypothèse d'une masse organisée et représentée par un syndic; mais le jugement déclaratif sert de point de départ, soit en remontant dans le passé, soit pour l'avenir, à toute une série de délais, dont la limitation légale et la localisation présupposent l'existence d'une déclaration en forme. — Fourcade, p 201.

4407. — On sait que le privilège du vendeur est radicalement supprimé en cas de faillite (art. 550, in fine; V. suprà, n. 3403 et s.). Cette suppression se produirait-elle même en cas de faillite non déclarée? Aucune décision judiciaire n'est intervenue, à notre connaissance, sur ce point; mais la jurisprudence serait logique en appliquant ici sa théorie des faillites virtuelles.

TITRE V1I1