La théorie à laquelle Bigot de Préameneu fait allusion

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dans son Exposé des motifs est la fameuse doctrine de la prestation des fautes. Cette théorie adonné lieu aux plus longuesetaux plus obscures controverses. Nous n'en parlerons que pour mémoire et par respect pour les savanls auteurs qui l'ont édifiée, car aujourd'hui, la pratique se fonde, en pareille matière, sur les éléments purement concrets du litige, pour apprécier la nature de la faute et décider de l'étendue de la responsabilité.

26. — D'après cette théorie, que les commentateurs prétendent, à tort, issue des textes romains, il y aurait trois sortes de faute : la faute lourde ou culpa lata; la faute légère ou culpa levis; la faute très-légère ou culpa levissima. — Bartole, Accurse, Alciat, sur la loi 5, § 2. Dig. 13, 6, Commodati; Cujas, Ad. leg. 23. 50, 17, Dig. :Op. Posth., t. 3, p. 2363); Pothier, Traité des oblig., n. 142.

27. — Voici comment Pothier expose la théorie de la prestation des fautes. « La faute lourde, « lata culpa », consiste à ne pas apporter aux affaires d'autrui le soin que les personnes les moins soigneuses et les plus stupides ne manquent pas d'apporter à leurs affaires. Cette faute est opposée à la bonne foi. n

"28. — « Levis culpa, la faute légère, est celle qui consiste à ne pas apporter à l'affaire d'autrui le soin que le commun des hommes apporte ordinairement à ses affaires. Elle est opposée à la diligence commune. »

29. — " Enfin, levissima culpa est la faute qui consiste à ne pas apporter le soin que les personnes les plus attentives apportent à leurs affaires. Cette faute est opposée à la diligence trèsexacte. »

30. — « Pour décider de quelle espèce de faute le débiteur est tenu dans chacun des différents contrats et quasi-contrats, j'ai, dit Pothier, suivant la doctrine commune, établi trois principes qui paraissent tirés de la loi 5, g 1 , ff. Commod. »

31. — « Le premier est que dans les contrats qui sont faits pour le seul intérêt du créancier, on n'exige du débiteur que de la bonne foi, et il n'est tenu en conséquence que de la faute lourde. Il en est ainsi pour le dépôt. Le second principe est que dans les contrats et quasi-contrats qui se font pour l'intérêt réciproque des parties, tels que sont les contrats de vente, de louage, etc., on exige pour la chose qui fait l'objet du contrat, le soin que tout homme apporte ordinairement à ses affaires; et qu'en conséquence, dans ces contrats, le débiteur est tenu de la faute légère. Le troisième principe est que, dans les contrats qui sont faits pour le seul intérêt de la partie qui a reçu et qui doit rendre la chose qui fait l'objet du contrat, tel qu'est le contrat du prêt à usage, commodatum, on exige par rapport à cette chose, le soin le plus exact, et le débiteur est tenu de la faute la plus légère ». — Pothier, Traité des obligations, appendice de la prestation des fautes. — Loi 5, § 2, Dig., XIII, 6, Commodati vel contra

Ulpien, lit». 28, ad edict.); Loi 18, Pr. eod. tit. vGaius, lib. 18, ad edict. provinc. ; Loi 1, S 4- Dig., XLIY, 7, de oblig. et action. Gaius, lib. 2, Aureor ; Loi 23, Dig., L. 17, De div. Reg. jur. Ulpien, lib. 29, ad Sabin. .

32. — Cette théorie, construite, avec un remarquable souci d'inexorable symétrie, sur le fondement de nombreux textes romains, n'était cependant pas celle du droit romain. Il parait établi aujourd'hui, à la suite des recherches de savants auteurs, que le droit romain ne connaissait que deux espèces de faute.

33. — Il y avait d'abord la faute lourde, celle qui va contre le sens commun non intelligere quod omues intelligunt), Inculpa dolo proxima. On était tenu de cette faute dans tout contrat où l'on répondait de son dol. Il y avait en second lieu la faute légère, qui s'appréciait, selon les cas, de deux manières différentes : tantôt on comparait le débiteur à un administrateur irréprochable, ou comme parlent les Romains, au père de famille le plus diligent, et, pour peu qu'il s'écartât de cet idéal, on le réputait en faute. C'était la faute in abstracto. D'autres fois, c'était à lui-même qu'on le comparait, et alors sa faute consistait à rester au-dessous du degré de diligence qui lui est familier dans ses propres affaires. C'était la faute in concreto. — V. notamment Lebrun, Essai sur la prestation des fautes.

34. — Pour exacte que paraisse aujourd'hui cette théorie, on ne s'en heurte pas moins à d'innombrables difficultés quand on cherche à se rendre compte du mode de fonctionnement de ce mécanisme juridique. « La base de la théorie contractuelle des fautes endroit romain, dit M. Fromageot (op. cit., p. 190), est l'intérêt que présente le contrat; on peut en formuler le principe de la façon suivante : quiconque veut réaliser un bénéfice, doit être sur ses gardes. Il en résulte que dans les contrats à

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titre onéreux, les deux parties répondent de la culpa levis appréciée exceptionnellement in concreto, lorsqu'existe un rapport personnel plus étroit, comme dans la société; et que dans les contrats à titre gratuit, celui qui fait un sacrifice ne doit répondre que de sa culpa lata, et le bénéficiaire de sa culpa levis. »

35. — Le bon sens et l'équité devaient faire justice de ces subtilités : « Il faut, dit Bigot de Préameneu, sur chaque faute vérifier si l'obligation du débiteur est plus stricte; quel est l'intérêt des parties; comment elles ont entendu s'obliger; quelles sont ces circonstances. Lorsque la conscience du juge a été ainsi éclairée, il n'a pas besoin de règles générales pour prononcer suivant l'équité. L'équité elle-même répugne à des idées subtiles ». — Fenet, t. 13, p. 230; Locré, LégisL, t. 12, p. 427, n. 32.

36. — La netteté du texte et des explications de Bigot de Préameneu n'éteignit cependant pas la controverse ; au contraire elle s'anima davantage encore sur le point de savoir si, oui ou non, le Code civil avait consacré le système soi-disant romain de la division des fautes. Les opinions abondent sur ce point.

37. — Selon Toullier, le Code repousse la division tripartite des fautes, et, ne faisant plus aucune distinction, rend chacun responsable de la faute même la plus légère, dans quelque circonstance que ce soit. Cet auteur appuie son opinion à la fois sur le texte de l'art. 1137 et sur celui de l'art. 1382. D'après lui, le législateur soumet chacun à la faute la plus légère, par cela même qu'il exige de chacun « tous » les soins d'un bon père de famille, fussent-ils les moins importants. Il se fonde encore sur l'art. 1382 qui contient à son avis, dans sa généralité, la règle en matière de faute, et décide qu'un l'ait quelconque peut engager la responsabilité

38^ — Le raisonnement de Toulier trouve sa condamnation dans les arguments mêmes d'où l'auteur le déduit. Invoquer l'art. 1382 pour expliquer l'art. 1137, c'est se mettre dans l'impossibilité de comprendre aucun de ces deux textes, et commettre une inextricable confusion. Répétons encore que l'art. 1382 ne se réfère qu'à la faute aquilienne, tandis que l'art. 1137 traite de la faute issue de la convention. L'opinion de Toullier est repoussée par la grande majorité des auteurs. — Laurent, t. 16, n. 229; Aubrv et Rau, t. 4, §308, note 26; Baudry-Lacantinerie, Oblig., t. 1, p. 329.

39. — Proudhon s'exprime ainsi, non sans encourir, croyonsnous, le reproche de contradiction : « Quoique l'ancienne théorie sur la responsabilité attachée par la loi civile aux diverses espèces de faute, ait été considérablement modifiée par les auteurs du Code, néanmoins il résulte des textes qu'il est constant, en fait, que la distinction des fautes en grave, moyenne et légère, se trouve encore consignée dans notre législation actuelle ». — Proudhon, Usufruit, t. 3, § 1507.

40. — Duranton considère l'art. 1137 comme la meilleure démonstration qui soit de la vieille théorie si chère aux vieux commentateurs. « La première disposition de cet article, dit-il, semble exclure la théorie des interprètes du droit romain. Mais la seconde disposition rappelle implicitement cette théorie, en sorte que le principe lui-même, par les restrictions qui lui sont apportées, ne serait que la base de la théorie dont nous venons de parler, loin de l'exclure, comme on l'a prétendu. » — Duranton, t. 10, §398.

il. — M. d'Hautuille pensait que la théorie du Code doit être entendue en ce sens qu'il est toujours exigé du débiteur une certaine diligence, et que la prestation n'est jamais bornée au dol. Or, il n'y a que deux espèces de diligences : la diligence in abstracto, et la diligence in concreto. Il n'y aura donc que deux degrés de prestation, que deux espèces de fautes correspondant l'une à l'omission de la diligence in abstracto, l'autre à l'omission de la diligence in concreto. — D'Hautuille, op. cit., p. 349 et s.

42. — MM. Larombiére et Aubry et Rau, se dégageant déjà de l'étreinte scolastique , ont proposé une doctrine nouvelle, d'après laquelle l'art. 1137 fixerait dans son premier alinéa le maximum des soins qu'on est en droit d'attendre du débiteur : ce sont les soins d'un bon père de famille. Le second alinéa admettrait un minimum d'après lequel la responsabilité, qui ne peut jamais dépasser le maximum, pourrait même ne pas l'atteindre. — Larombiére, Oblig., art. 1 137, n. 4.

43. — >< En supposant, disent MM. Aubry et Rau, que la diligence exigée par l'art. 1 137. al. 1, correspondît à la faute légère in abstracto des anciens interprètes, les modifications apportées

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à cet article pourraient bien avoir pourobjet, soit de ne rendre le débiteur responsable que de la faute légère in concreto (art. 1927), ou de la faute grave (art. 884), soit d'autoriser le juge à modérer les dommages-intérêts dus à raison de la faute reconnue à sa charge (art. 1374, al. 2, 1992, al 2) ; mais non de le soumettre à la prestation de la faute très-légère ». — Aubry et Rau, t. 4, p. 102, note 29.

44. — M. Colmet de Santerre rejette cette distinction comme contraire au texte de l'art. 1137 et absolument étrangère, sauf un cas exceptionnel (art. 1927), aux rédacteurs du Code civil. « Avant tout, écrit-il, il faut constater que le deuxième paragraphe de l'article, ne peut pas contredire le premier, et que, par conséquent, la mesure est toujours pour tous les contrats celle des soins qu'apporte à sa chose un bon père de famille. Seulement, comme dans l'appréciation même de la diligence du bon père de famille, c'est-à-dire, dans la détermination du point de comparaison, du type, il y a place à un large arbitraire, la loi autorise le juge à une plus grande indulgence, elle lui permet de prendre pour modèle dans certains cas un propriétaire un peu moins diligent que dans certains autres. » — Colmet de Santerre, t. a, p. 68.

45. — Aucune de ces doctrines n'est satisfaisante, parce qu'aucune ne respecte l'esprit et le texte de l'art. 1137. La vérité nous semble avoir été dite sur cette matière par Blondeau et bemolombe.

46. — « Nous croyons, dit Blondeau, que, en s'abstenant de consacrer l'ancienne division des trois degrés de fautes, le législateur a seulement voulu abandonner au juge l'appréciation des circonstances en raison desquelles on peut exiger une diligence ou supérieure ou moindre. » — Blondeau, Thémis, p.

47. — « Les rédacteurs du Code, écrit M. Demolombe, ont abrogé l'ancienne doctrine dans ce qu'elle avait de subtil et de scolastique, avec sa prétention de tarifer d'avance toutes les responsabilités diverses; c'est la première partie de l'art. 1137 qui décide que le débiteur doit apporter à la chose les soins d'un bon père de famille. Mais en même temps ils ont reconnu que l'application de ces responsabilités ne saurait être soumise à une mesure toujours identique; et ils ont laissé aux magistrats le soin d'apprécier les considérations d'après lesquelles la gradation pourrait en être mesurée ; c'est la seconde partie de l'art. 1137. ». — Demolombe, t. 24, p. 393.

48. — L'art. 1137 a ainsi résisté à la doctrine pour rester exclusivement la mature du droit prétorien. Cependant, comme la loi ne peut se désintéresser d'un sujet aussi grave, et qui donne lieu à de très-nombreuses contestations, celle-ci a posé un principe d'équité auquel elle apporte expressément et permel d'apporter un grand nombre d'exceptions.

49. — Ce principe c'est la vigilance du bon père de famille. « Le projet de loi, dit Favard, en écartant toutes ces distinctions (du droit romain), dont les règles étaient si difficiles à appliquer, s'attache à un principe simple du droit naturel, qui veut que l'on fasse pour les autres ce que nous voudrions qu'ils fissent pour nous-mêmes. De quelque nature que soit le contrat qui remet au débiteur la conservation d'une chose qui appartient à celui auquel il la doit, le soin de conserver doit être le même : aussi longtemps qu'elle est dans la possession du débiteur, ce dernier doit se considérer comme s'il en était le propriétaire ». — Locré, t. 12, p. 432, n. 32.

50. — Qu'est-ce que l'on entend par un bon père de famille? Cette question ne saurait soulever de difficulté sérieuse. Il suffit de faire observer que, dans la langue juridique, cette expression a été prise comme la traduction du « bonus paterfamilias », et qu'on doit par conséquent lui donner le même sens. Les Romains disaient d'un pareil homme qu'il était « homo diligens et studiosus paterfamilias » (L. 25, Dig., Deprob. ctprœst., XXII, 3). 11 s'agit donc d'un homme qui par sa conduite, sa raison, son souci des affaires de sa famille, son soin dans les travaux journaliers, son ordre et sa méthode, représente le juste milieu entre l'homme négligent et paresseux, et l'homme qui apporte aux choses une extraordinaire vigilance et une attention exceptionnelle.

51. — En ce qui touche le terme do comparaison choisi pour déterminer ce degré de responsabilité conventionnel, le droit civil allemand contient une disposition intéressante. Le type n'est plus le bon père de famille, c'est le loyal commerçant.

52. — H y a une différence très-grande entre ces deux types. Le bon père de famille reste une conception individualiste; on ne se place qu'au point de vue des soins qu'd donne, ou plutôt qu'il est censé donnera ses propres affaires. Le type du loyal commerçant est une conception qui sort du cercle des préoccupations unilatérales pour tenir compte de l'intérêt d'autrui pris sous sa forme concrète. — Saleilles, Bull, de la soc, de lég. comp., t. 26, p. 759.

53. — Tout en empruntant au droit romain l'expression de « bon père de famille », le législateur n'a pas entendu par là faire passer dans le Code civil l'ancienne théorie des fautes. Le bon père de famille, dont la présomption de vigilance sert à mesurer l'étendue des fautes, constitue d'ailleurs un type abstrait en ce sens que, pour savoir si un débiteur est en faute, on ne doit pas rechercher ce qu'il était en mesure de faire d'après ses habitudes personnelles, mais s'il s'est conformé à ce qu'on pouvait attendre d'un homme sain d'esprit, administrant ses affaires, avec des lumières et une vigilance moyennes. — V. sur ces questions, Bigot de Préameneu, Exposé des motifs (Locré, t. 12, p. 316); Favard de Langlade, Rapport au tribunal ^Locré, t. 12, p. 431); Colmet de Santerre, t. 5, n. 54 et 54 bis; Aubry et Rau, t. 4, p. 400, § 308, note 26; Laurent, t. 16, n. 217 et s.; Demolombe, t. 24, n. 402 et s.; Baudry-Lacantinerie, t. 2, n. 865 et 866; Proudhon, Usufruit, t. 3, n. 1494 et s.; Duranlon, t. 10, n. 397; Touiller, t. 26, n. 230 et s. ; Larombière, sur l'art. 1137, n. 3.

5rl. — Le principe posé dans l'art. 1137 s'applique sans distinguer, comme on le faisait autrefois, si le contrat est conclu dans l'intérêt du créancier seulement, du débiteur seulement ou de tous deux. Cette distinction est expressément supprimée par la lettre de l'art. U37.

55. — Les exceptions au principe (V. suprà, n. 48) se tirent de la nature du contrat, des circonstances de fait qui l'accompagnent et aussi, dans une certaine mesure, de la nature des contractants. Ces exceptions se rapportent aux matières suivantes : 1° Aux termes de l'art. 804, C. civ., l'héritier bénéficiaire n'est tenu que des fautes graves dans l'administration dont il est chargé. — V. à cet égard, suprà, v° Bénéfice d'inventaire, n. 761 et s.

56. — 2° En principe, le mandataire n'est tenu d'apporter à la gestion dont il est chargé que les soins d'un bon père de famille. Toutefois, l'appréciation de la gestion du mandataire doit être faite avec plus de rigueur lorsque le mandat est salarié que quand il est gratuit (art. 1992, C. civ.). — V. infrà, v° Mandat, a. 331 et s.

57. — Il ne faut pas d'ailleurs exagérer l'importance, dans la théorie des fautes, de la distinction qui vient d'être rappelée. En effet, la seule différence existant en,tre les deux hypothèses est celle-ci : au cas de mandat salarié, les juges violeraient les art. 1137 et 1992, et encourraient la censure de la Cour de cassation, si, tout en reconnaissant que le mandataire ne s'est pas conduit en bon père de famille, ils se dispensaient de le condamner à l'entière réparation du dommage causé; au contraire, le mandat est-il gratuit, les juges, tout en reconnaissant que le mandataire n'a pas fait ce qu'aurait fait à sa place un bon père de famille, peuvent, sans aller jusqu'à l'affranchir de toute responsabilité, ne pas le condamner à l'entière réparation du dommage causé par sa faute.

58. — Au surplus, la faculté de modérer l'importance des dommages-intérêts n'est qu'un droit dont l'exercice rentre dans les limites du pouvoir souverain d'appréciation des jugîs du fond. Si donc ceux-ci estiment qu'il convient de mettre la responsabilité de la faute d'un mandataire gratuit totalement à sa charge, ils peuvent le décider ainsi sans violer aucune loi. Aussi, a-t-il pu être décidé que le juge du fait peut, en vertu de son pouvoir souverain d'appréciation, condamner à une part égale de réparation du préjudice causé deux mandataires responsables d'une faute par eux commise, bien que le mandat de l'un fût gratuit et celui de l'autre salarié. — Cass., 2 mars 1891, Duprat, [S. et P. 95.1.493, D. 92.1.31]

59. — Cette distinction entre le mandat gratuit et le mandat salarié offre un intérêt tout particulier à l'égard des mandataires légaux, comme les tuteurs, subrogés tuteurs, maires, etc. Jugé, à cet égard, qu'une ville doit être déclarée responsable du préjudice causé aux personnes qui ont souscrit à un emprunt présenté mensongèrement par un banquier comme émis par elle, alors que les manœuvres frauduleuses du banquier ont été con-

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nues du maire, représentant légal de la commune, et que celui-ci, au lieu de veiller à l'observation de la loi autorisant l'emprunt de la ville, a laissé continuer les publications mensongères sans protester par une contre-publicité; qu'il s'est borné à prendre des mesures tardives et insignifiantes, et que, par son omission et sa négligence, il a déterminé l'erreur de ceux qui ont apporté leurs fonds avec la conviction qu'ils les apportaient en toute sécurité à l'emprunt de la ville; que la responsabilité du maire doit être appréciée, non d'après les règles des obligations délictuelles ou quasi-délictuelles, mais d'après les règles du mandat, le maire ayant agi en qualité de représentant légal de la commune; qu'en conséquence, dans l'appréciation de la responsabilité du maire au regard de la commune, il y a lieu de tenir compte de la bonne foi du maire, de la gratuité de son mandat, et des circonstances dans lesquelles il s'est trouvé. — Dijon, 12 avr. 1894, Gacon, [S. et P. 96.2.137, D. 95.2.467]

60. — 3° Le gérant d'affaires répond de la culpa levis in abstracto. Or il n'est pas salarié, et le mandataire non salarié n'est tenu que de la culpa levis in concreto. Cette différence de traitement tient à ce que le gérant n'a pas été, comme le mandataire, sollicité de se charger de l'affaire. Il l'a fait spontanément et se trouve dans un cas analogue à celui du dépositaire qui s'est offert lui-même, et dont la responsabilité est plus lourde (art. 1928).

61. — Mais la loi, consacrant une fois de plus ici la prédominance du droit prétorien sur le droit strict, en matière de faute, laisse au juge un très-large pouvoir d'appréciation. Celui-ci, en tenant compte des circonstances de fait qui accompagnent la situation de droit dans laquelle s'est placé le gérant d'affaires, pourra, à son gré, établir un heureux équilibre entre la faute et la responsabilité du gérant. — Baudry-Lacantinerie, Oblig., t. 1, p. 332, note 1; Laurent, t. 16, n. 225. — V. infrà, v° Gestion d'affaires, n. 109 et s.

62. — 4" Par exception à la règle de droit commun de l'art. 1137, le dépositaire n'est tenu d'apporter, du moins en général, dans la garde de la chose déposée, que les soins qu'il a l'habitude d'apporter dans la garde des choses qui lui appartiennent ; en d'autres termes, sa responsabilité doit s'apprécier d'après le type du bon père de famille pris non plus in abstraeto, mais in eoncreto; il n'en est autrement, en vertu de l'art. 1928, que lorsqu'il s'agit soit d'un dépôt salarié, d'un dépôt sollicité, etc.. : cas auxquels la responsabilité du dépositaire est la même que celle d'un débiteur ordinaire, et par conséquent, s'apprécie d'après le tvpe, pris in abstraeto, du bon père de famille. — V. suprà, v° Dépôt, n. 266 et s.

63. — 5° La loi réglé d'une façon particulière la responsabilité de l'emprunteur à usage. L'art. 1880 commence par consacrer, en matière de commodat, le principe de l'art. 1137. Mais l'art. 1882 aggrave cette responsabilité dans un cas particulier ; il décide en effet que « si la chose prêtée périt par cas fortuit dont l'emprunteur aurait pu la garantir en employant la sienne propre, ou si, ne pouvant conserver que l'une des deux, il a préféré la sienne, il est tenu de la perte de l'autre ».

64. — Cette disposition se rattache à l'ancienne division des contrats d'après l'intérêt que les contractants avaient à la convention. La loi, interprète de la volonté des parties, présume que l'emprunteur a assumé une responsabilité plusrigoureuse, '.parce que le prêt à usage est un contrat de bienfaisance, permettant de supposer que l'emprunteur a promis de n'en profiter qu'avec délicatesse. — Fromageot, loc. cit., p. 261 ; Aubry et Rau, t. 4, p. 102, note 30; Colmet de Santerre, t. 5, n. 54 6is-II: Pothier, n. 142. — V. infrà, v° Prêt.

65. — Telles sont les exceptions admises par le Code au principe de l'art. 1137. En matière d'exception la loi doit s'interpréter strictement; par conséquent les règles de l'art. 1137 devront s'appliquer : 1" à l'usufruitier ;art. 601). Il est tenu de gérer en bon père de. famille, et par là, il faut entendre que l'usufruitier est tenu de la vigilance telle que la pratique le plus grand nombre et non pas de l'attention plus ou moins grande qu'il apporte à la gestion de ses propres affaires. — Demolombe, t. 10, n. 627. — V. infrà, v° Usufruit.

66. — ... A l'usager. L'art. 627 dispose en effet que l'usager, et celui quia un droit d'habitation doivent jouir en bons pères de famille. — V. infrà, vls Habitation, a. 94 et s., Usage.

67. — ... Au créancier-gagiste qui « répond, selon les règles établies au titre des contrats ou des obligations conventionnelles en général, de la perte ou détérioration du gage qui serait sur-

venu par sa négligence ». — V. infrà, v° Gage, n. 387 et s.

68. — ... Aux associés. L'art. 18 iO, C. civ., dit, en effet, que chaque associé est tenu envers la société des dommages qu'il lui a causés par sa faute, sans pouvoir compenser avec ces dommages les profits que son industrie lui aurait procurés dans d'autres affaires. Le Code, du reste, ne fixe pas précisément quelle diligence ils doivent apporter aux affaires de la société; il résulte seulement des art. 1848 et 1849, ainsi que le fait remarquer M. d'Hautuille (loc. cit., p. 354), qu'ils doivent tenir la balance égale entre leurs intérêts particuliers et les intérêts sociaux. — V. suprà, v° Bénéfice d'inventaire , n. 761 et s., et infrà, v° Société.

69. — ... A l'héritier qui administre une succession indivise. A défaut de texte qui lui soit applicable, les principes généraux suffiront à décider si c'est la diligence in abstraeto, ou in concreto, qu'on est en droit d'exiger de cet administrateur. — V. infrà, v° Succession.