Mais lorsque l'adjudication comprend plusieurs lots
dont les uns se sont revendus à des prix plus élevés que ceux de la première adjudication, tandis que d'autres ont été adjugés avec perte, la différence en plus qui se trouve obtenue sur un des lots doit-elle se compenser avec la différence en moins qui a lieu sur un autre? Il a été ]ugé que l'art. 740, C. proc. civ s'applique même au cas où les biens sont vendus en détail et pai articles, de manière que le délicitque présente un article ne peu pas se compenser avec l'excédent d'un autre article; qu'il y a dans ce cas autant d'adjudicalions séparées que d'articles mis en vente, à chacun desquels s'applique l'art. 740, quoique tous soient adjugés au même individu. — Rouen, 31 mai 1820, Terrier, [S. et P. chr.]
269. — Mais il en serait autrement si l'immeuble adjugée bloc au fol enchérisseur était, de son consentement, revendu pa: lots. Il est évident que dans ce cas chaque lot composant l'im meuble vendu dans l'origine devrait concourir à la formation d prix pour venir à la décharge du fol enchérisseur.
270. — Bien que l'art. 740 interdise au fol enchérisseur d réclamer l'excédent du prix, s'il y en a, sans distinguer entre le; causes de cette différence, on admet cependant que si l'adjudication sur folle enchère produit un prix supérieur à celui de I première adjudication et s'il est établi que la plus-value résulte des constructions faites sur l'immeuble par le fol enchéris seur, c'est à ce fol enchérisseur ou à ses a\ ants-droit que l'excf dent doit être attribué et non aux créanciers inscrits avant son entrée en possession. — Cass., 14 avr. 1852, Ruffat, [S. 52.1 441, P. 52.2.31] — Paris, 26 juin 1851, Ruffat, ("S. 51.2.569, P. 51.2.627, D. 51.2. 215J; — 4 mars 1858, Louchet, (S. 58.2.245, P. 58.750, D. 61.5.240] — Garsonnet, g 756, p. 420; Chauveau, sur Carré, quest. 5432, quatcr.
271. — lia été jugé que le vendeur d'un immeuble dans lequel s'exploite une usine, qui en poursuit la revente sur folle enchère après la substitution d'une autre usine par l'acquéreur, a droit de comprendre dans cette revente les machines nouvelles substituées par le fol enchérisseur aux anciens appareils, surtout si leur valeur est à peu près la même. Et, dans ce cas, l'hypothèque des créanciers, originairement inscrits sur l'immeuble s'étend aux nouvelles machines qui v ont été incorporées. — Paris, 28 juin 1843, Bouju et Collier, |S. 43.2.232, P. 43.2.175]
272. — Il a été jugé, d'autre part, que la revente sur folle enchère n'a pas pour effet de résoudre le privilège acquis aux architectes et ouvriers dans les termes de l'art. 2103, C. civ., sur la plus-value donnée à l'immeuble pour les travaux qu'ils ont faits pendant la possession du fol enchérisseur, surtout s'il s'agit de travaux utiles et nécessaires, et dont l'achèvement rentrait dans les limites d'une sage administration. — Cass., 22 juin 1837, Vastel, (P. 37.2.272] — V. infrà, vo Privilège.
273. — Si le nouvel adjudicataire ne remplit pas non plus les obligations que lui impose la vente, les créanciers peuvent-ils recourir contre l'adjudicataire primitif et dans quelles limites" Il est certain d'abord qu'il n'est pas tenu de l'excédent sur so prix, car il ne s'est obligé que jusqu'à concurrence de ce pris Mais est-il tenu de la totalité du prix primitif? Si l'on admet qu le fol enchérisseur est tenu de la différence en moins entre les deux prix à titre de dommages-intérêts, on en conclura que le fol enchérisseur est dégagé de toute obligation quand l'adjudication sur folle enchère est portée à un prix plus élevé que celui obtenu à la suite de la première adjudication. Ce serait ajouter à la sévérité de la loi de le rendre responsable du paiement du prix de la seconde folle enchère. — Chauveau, sur Carré, quest. 2432, quinquies. — V. Bioche, v" Vente sur folle enchère, n. 111.
274. — Si, au contraire, on admet la doctrine d'après laquelle le fol enchérisseur doit la différence entre le prix des deux ventes à titre de complément de son prix, on en conclura que si le prix de la seconde adjudication est supérieur au prix de la première, le fol enchérisseur est tenu de payer la totalité de son prix quand l'adjudicataire sur folle enchère ne paie pas le sien. — (jarsonnel, t. 4, § 754, p. 417; Larombière, Obligations, t. 2, sur l'art. 1 184, n. 16; Boilard, Colmet-Daage et Glasson, t. 2, n. 1005.
275. — 11 a été jugé, conformément à ce second système, que le fol enchérisseur n'est dégagé qu'autant que cette seconde adjudication sur folle enchère est elle-même sérieuse et pruduit un gage pécuniaire pour le vendeur et ses créanciers. Si l'adjudicataire nouveau manquait lui-même à ses engagements et était poursuivi par voie de folle enchère, ce serait le prix de la troisième adjudication et non celui de la seconde qui servirait à régler la différence dont le premier fol enchérisseur serait pas-
FONCTIONNAIRE PUBLIC. — Chap. I.
en matière de diffamation, l'adjudicataire de la perception des droits de pesage, mesurage et jaugeage dans une ville a été reconnu remplir un service et un mandat publics et a été, à ce litre, considéré comme fonctionnaire. — Bourges, 2 juill. 1896, [Gaz. Pal.. 96.2.282] — V. suprà, v° Diffamation, n. 917.
35. — Mais cette solution, qui se justifie par le caractère d'utilité publique d'un service destiné à assurer la lovauté des transactions commerciales, ne pourrait être étendue aux adjudicataires, soit de simples droits d'usage ou de jouissance (pèche, chasse, eaux minérales, francs-bords des cours d'eau du domaine public), soit de la perception de certaines redevances (halles, marchés, foires, etc.).
36. — On n'a pas reconnu la qualité de fonctionnaire public à un caissier de caisse d'épargne. — Cass.. 10 févr. 1883, Bonnaud, [S. 83.1.384, P. 83.1.969, D. 83.1.436] — ... non plus qu'à un secrétaire de mairie. — Angers, 25 nov. 1891, [Gaz. Pal., 91. B.629] — ... ni au receveur du prix des places dans une église.
37. — La qualité de fonctionnaire est-elle attachée au grade ou à l'emploi? Ici encore la réponse ne peut être catégorique. 11 est évident que si la question agitée met en cause l'exercice même des fonctions, la qualité de fonctionnaire ne pourra être reconnue qu'autant que les fonctions ont été effectivement exercées. On ne pourrait, par exemple, considérer comme tombant sous le coup de l'art. I/o, C. pén., un garde général en congé sans traitement qui prendrait un intérêt dans des coupes de bois de son ancienne circonscription. Par contre, la révélation de secrets professionnels pourrait attirer sur son auteur les pénalités prévues par la loi, alors même que celui-ci aurait déjà quitté le service actif.
38. — L'état du fonctionnaire, envisagé duns ses traits généraux, a été diversement apprécié. Dans une note sous les arrèts du Cons. d'Et., 6 août 1898 et 24 févr. 1899, [S. et P. 99.3. 10a . M. Hauriou en a résumé les caractères essentiels. Ses éléments principaux sont les suivants : 1" dans son ensemble, la situation du fonctionnaire est réglementaire, et elle a pour objet la concession de la fonction publique; 2° il en résulte d'abord une relation de puissance publique et un pouvoir disciplinaire de l'administration; 3° il en résulte ensuite une situation de gestion qui s'établit par la collaboration du fonctionnaire à l'action administrative. Reprenons ces trois éléments.
39. — 1° La situation de fonctionnaire est purement réglementaire; il est vis-à-vis de l'administration dans une certaine position qui est déterminée par les lois et règlements, tout comme celle des administrés ordinaires; il est lui-même un administré, mais un administré spécial pour qui la réglementation à laquelle il est soumis est spéciale. Si la situation du fonctionnaire n'était pas réglementaire, il faudrait admettre qu'elle est contractuelle, que chaque fonctionnaire a passé ou est censé avoir passé avec l'administration une sorte de contrat de louage d'ouvrage ou de contrat de service public. Au point de vue de la compétence sur les litiges qui peuvent s'élever entre l'administration et le fonctionnaire, l'une ou l'autre doctrine produisent des effets différents. Si la situation du fonctionnaire était contractuelle, on pourrait admettre la compétence judiciaire, car on se rapprocherait des relations de la vie civile entre patrons et employés; si elle est réglementaire, il y a plus d'arguments en faveur de la juridiction administrative, car on s'éloigne des relations de la vie civile.
40. — La doctrine d'après laquelle la situation du fonctionnaire serait contractuelle a été autrefois très-soutenue en France et dans le sens d'une assimilation avec le droit privé (Dareste, La justice administrative, 2" éd., p. 388: Perriquet, Les contrats île l'Elal, p. 433 et s.); elle l'est encore en Allemagne dans le sens d'un contrat de service public (Kammerer, La fonction publique d'après la législation allemande, p. 76 et s., et les auteurs qu'il cite). Elle est condamné? actuellement par la jurisprudence administrative française depuis les décisions du tribunal des conflits des 27 déc. 1879, Guidet, [S. 81.3.36, P. adm. chr., D. 80. 3.91 J et 7 août 1S80. Le Goff, [S. 82.3.U, P. adm. chr., 0. 82.3.
41. — Il y a contre la théorie contractuelle trois arguments très-forts. Le premier est que le contrat est une opération essentiellement individuelle, que partout où il y a à régler la situation d'une masse d'hommes d'une certaine façon uniforme, d'elle-même la réglementation apparaît. Le second est qu'en effet, il n'existe point d'échange contractuel du consentement entre l'administration et le fonctionnaire au moment de la nomination
Répbbtoire. — Tome XXII.
de celui-ci; la nomination est essentiellement un acte de puissance publique unilatéral, sans doute, le fonctionnaire accepte sa nomination et souvent il l'a sollicitée, mais il l'accepte comme une loi ou une ordonnance et non pas comme la pollicitation d'un contrat. Enfin, le troisième argument est que, dans le fait, et au point de vue des effets, la situation du fonctionnaire n'est point contractuelle, en ce sens que les avantages de sa fonction ne constituent pas pour lui des droits acquis, à la manière des droits contractuels; c'est ainsi que le traitement attaché à la fonction ne lui est point acquis pour une certaine durée, mais seulement pour les services faits et peut être modifié pour l'avenir par des dispositions nouvelles. — Cons. d'Et., 16 déc. 1881, Baude, [S. 83.3.40, P. adm. chr., D. 83.3.17] — Hauriou, Prine. de dr. adm., p. 588 et 589.
42. — Il ne suffit pas de qualifier de réglementaire la situation du fonctionnaire. Encore faut-il déterminer son essence spéciale et savoir quel est l'objet de la réglementation. La situation de l'administré ordinaire est d'être administré, c'est-à-dire d'être passible du service public; la situation du fonctionnaire est, à notre avis, d'être concessionnaire d'une fonction publique ; l'objet de la réglementation est cette concession. Les fonctions publiques sont des dépendances du domaine public incorporel; elles sont concédées de façon temporaire au fonctionnaire par la nomination de celui-ci; elles peuvent en principe lui être retirées à volonté par la révocation; le fonctionnaire n'a qu'une possession précaire de la fonction, à moins que les lois et règlements ne lui aient constitué des garanties contre la révocation ou contre le déplacement, auquel cas le fonctionnaire a une possession plus forte au moins de certains éléments de la fonction; cette possession peut même, pour des fonctionnaires privilégiés, devenir une sorte le propriété spéciale et temporaire, propriété de la chaire pour le professeur, du grade pour l'officier de l'armée, de l'office pour l'officier ministériel; en aucun cas cette propriété ne peut tomber dans le commerce, ni devenir héréditaire ; il y a cependant à signaler à ce point de vue la législation très particulière des offices ministériels, par laquelle la théorie contemporaine se rattache à celle de l'ancien régime par une sorte de rétablissement de la vénalité de ces offices.
43. — 2° De la concession de la fonction publique découlent des rapports de puissance publique entre l'administration et le fonctionnaire et à proprement parler une police, car il y a une police des fonctions publiques, de même qu'il y a une police detoutes les dépendances domaniales. La police des fonctions publiques comporte : 1° le pouvoir hiérarchique ; 2" le pouvoir disciplinaire, l'ar le premier, l'activité du fonctionnaire est dirigée et le service public s'exécute sous l'impulsion ou sous le contrôle du pouvoir central ; par le second, les fautes et les manquements du lonclionnaire suit réprimés. Il est à remarquer que, vis-à-vis des fonctionnaires qui n'ont pas d'état, c'est-à-dire pas de garanties contre la révocation ou le déplacement, toutes les mesures disciplinaires sont valables, de quelque appellation qu'on les dénomme, puisqu'elles ne peuvent jamais aboutir à rien de plus grave que la révocation ou le déplacement. 11 n'en est pas de même vis-à-vis des fonctionnaires qui ont un état. — Cons. d'Et., 24 févr. 1899, précité. — Il faut observer aussi que même les fonctionnaires qui ont un état, lorsqu'ils ont été l'objet de mesures disciplinaires qui lèsent leur droit, sont obligés, avant de faire valoir ces droits, de faire annuler au préalable la mesure ; de sorte que l'exécution provisoire appartient toujours à la puissance publique tant que l'acte n'a pas été annulé.
44. — 3° De la concession de la fonction publique découlent aussi des rapports de gestion entre l'administration et le fonctionnaire. Cela tient à ce que le fonctionnaire n'exploite pas sa concession à son propre profit, mais pour le profit du service public; il collabore donc avec l'administration, et cette collaboration est de nature à lui donner des droits, car, de même que l'administration compte sur lui, il compte sur elle et il se lie aux situations de fait et de droit qui s'établissent à son avantage. C'est sur cette idée que se fonde le droit au traitement pour les services faits, le droit à pension lorsque les conditions sont réalisées, et aussi, dans une certaine opinion, le droit à une indemnité en cas de révocation ou de déplacement intempestifs (Hauriou, La gestion administrative, p. 22). Le même fondement explique l'état du fonctionnaire, c'est-à-dire la possession forte ou même la propriété qu'il peut acquérir sur certains éléments de sa fonction , par suite des garanties qui sont établies pour le protéger contre le déplacement ou contre la révocation. En effet,
FONCTIONNAIRE PUBLIC. — Chap. I.
ces protections de fait se traduisent invinciblement à l'esprit sous la forme d'un droit sur la fonction, et ce droit, on peut se l'expliquer comme une concession de l'administration faite en vue de la collaboration du fonctionnaire. Il peut y avoir droit au litre, ou droit à l'emploi. Quelquefois il est créé un élément spécial de la fonction qui est une particularité du titre, comme le grade de l'olficier. ou de l'emploi, comme la chaire du professeur, etc. A cet élément principal peuvent être attachés d'ailleurs des éléments accessoires de traitement, de droit à l'avancement, des dignités, etc.
45. — A cùté de la théorie que nous venons d'exposer il convient de placer une autre doctrine (Berthelemy, TV. Éléfh. de dr. adm., p. 54 et s.\ d'après laquelle la fonction publique ne constituerait ni un mandat, ni un louage de services, ni un contrat de droit public d'une façon absolue; il y aurait heu de distinguer entre les o fonctions d'autorité » et les « fonctions de gestion », distinction basée sur l'idée que les administrateurs font deux sortes d'actes, des actes d'autorité ou des actes de gestion. La mission de faire des actes d'autorité n'aurait rien de contractuel, tandis qu'au contraire la fonction consistant à accomplir des actes de gestion pourrait être regardée comme un louage de services. En ce qui concerne les très-nombreuses fonctions comportant les deux sortes d'actes, le caractère de fonction d'autorité devrait d'ailleurs l'emporter.
Section II.
Nomination, rétribution, avancement des fonctionnaires. Récompenses et mesures disciplinaires.
§ ) . Nomination des fonctionnaires publics.
1" Autorités de qui émane la nomination.
46. — Sous l'ancien régime, c'était au roi, dépositaire suprême du pouvoir, qu'appartenait le droit de nommer les fonctionnaires publics. La Constitution du 25 févr. 1875 reconnaît les mêmes droits au Président de la République qui nomme à tous les emplois civils et militaires de l'Etat. En fait et de tout temps, le droit du chef de l'Etat s'est souvent exercé par délégation, en pareille •matière, et cette tendance ne pouvait que s'accentuer avec les principes de décentralisation de plus en plus en faveur.
47. — La nomination directe par le Président de la République est donc l'exception ; elle n'a lieu, en général, que pour de hautes fonctions. Les ministres, les préfets, certains directeurs généraux ou fonctionnaires similaires effectuent en réalité la majeure partie des nominations.
48. — Dans l'intérieur d'une même administration, les plus hauts postes ou emplois ne sont en général attribués que par décret alors même que le nouveau titulaire était déjà pourvu d'un grade auquel il avait été nommé par le Président de la République. C'est ce qui arrive pour les directeurs des écoles supérieures : école normale , écoles des ponts et chaussées et des mines ; école forestière; école des beaux-arts; écoles de Rome et d'Athènes ; conservatoire de musique; école centrale ; conservatoire des arts et métiers; écoles vétérinaires et des arts et métiers; écoles d'agriculture: les directeurs des manufactures nationales de Sèvres, Beauvais et les Gobelins ; les directeurs de l'observatoire et du bureau des longitudes ; les professeurs du collège de France, du muséum et de l'école des langues orientales vivantes.
49. — Les membres des grandes commissions permanentes sont en général nommés au moins en partie par le Président de la République : conseil supérieur de l'instruction publique; conseil supérieur du commerce; comité consultatif des chemins de 1er; commission supérieure de la pêche lluviale ou maritime. La question de savoir si tous les membres de ces commissions sont fonctionnaires ne laisse pas cependant que d'être douteuse; elle devrait être résolue d'après les distinctions indiquées cidessus. — V. suprà, n. 30.
50. — Certaines fonctions ne peuvent être attribuées que par décret rendu en conseil des ministres ; tel est le cas du viceprésident du Conseil d'Etat et des conseillers d'Etat en service ordinaire.
51. — La nomination par le chef de l'Etat s'étend même parfois a des fonctions qui ne sont point rétribuées par l'Etat. Ainsi, bien que la Banque de France et le Crédit Foncier soient pour le
surplus, complètement indépendants quant au recrutement et à l'organisation de leur personnel, les gouverneurs et sous-gouverneurs de ces établissements n'en sont pas moins nommés par décret.
52. — L'Etat n'a actuellement aucun droit quant à la nomination du personnel des compagnies de chemins de fer.
53. — Bien qu'il ne s'agisse pas ici de fonctionnaires, rappelons que tous les officiers de l'armée active de terre et de mer, de tous les officiers de l'armée territoriale sont nommés par décret du Président de la République.
54. — Les olficiers ministériels sont aussi nommés par décret.
55. — Les ministres nomment, en général, les fonctionnaires d'ordre subalterne sans qu'il y ait lieu de tenir grand compte du rang plus ou moins élevé qu'ils occupent dans la hiérarchie sociale. Ainsi en est-il des fonctionnaires des administrations centrales, des professeurs de lycée, des conducteurs et commis des ponts et chaussées, des contrôleurs et commis des mines, des inspecteurs des régies financières, des vérificateurs des poids et mesures, des gardes généraux et inspecteurs des eaux et forêts, des éclusiers, des gardes de navigation, des gardiens de phare, etc.
56. — Les préfets, agissant comme représentants du département, nomment tous les fonctionnaires départementaux. Toutefois il se peut que certains fonctionnaires, bien que payés par le département en vertu de conventions particulières, fassent en réalité partie des cadres d'un personnel relevant de l'administration supérieure. Dans ce cas, le mode d'imputation du traitement ne fait pas obstacle à ce que la nomination du fonctionnaire soit prononcée par le ministre comme celle des fonctionnaires similaires. C'est ce qui arrive pour les conducteurs et commis des ponts et chaussées appartenant à un département dans lequel le service vicinal est confié au personnel des ponts et chaussées. Ceux de ces agents qui sont rétribués sur les fonds départementaux n'en sont pas moins nommés par le ministre des Travaux publics.
57. — Les préfets nomment aussi à certains emplois de l'Etat d'ordre peu relevé ou bien pour lesquels les incessants mouvements de personnel s'accommoderaient mal des délais résultant d'une désignation ministérielle. Tel est le cas pour les emplois de facteur, de cantonnier, et même, en raison du second motif indiqué ci-dessus, pour les emplois d'instituteur.
58. — Les directeurs généraux des régies financières nomment aux emplois de sous-inspecteurs, receveur-rédacteur, agent du cadre auxiliaire (Ord., 17 déc. 1844; Décr. 8 févr. 1882).
59. — Les employés des bureaux des assemblées législative! et du Conseil d'Etat sont nommés par les présidents de ces assemblées.
60. — Le grand chancelier de la Légion d'honneur nomme le personnel des bureaux de la chancellerie et des maisons d'éducation de la Légion d'honneur.
61. — Le maire nomme les fonctionnaires communaux pour lesquels la loi ne prescrit pas un mode spécial de nomination (L. 5 avr. 1884, art. 88'.
62. — Il est à peine besoin de dire que la nomination ne peut émaner d'une autorité subalterne qu'autant que celle-ci y a été explicitement autorisée par une disposition légale. Dans le cas contraire, la nomination pourrait être attaquée devant le Conseil d'Etat pour vice de forme. Il en serait de même si la nomination émanait bien de l'autorité compétente, mais n'avait pas été entourée des formalités réglementaires, ou bien si la personne nommée se trouvait dans un cas d'incapacité légale.
63. — D'autre part, et en vue d assurer le respect rigoureux des droits que certaines dispositions légales et réglementaires attribuent aux sous-officiers rengagés, la loi du 23 juill. 1897 déclare nulles les nominations qui seraient faites en violation du droit de préférence et du tour de roulement institués en faveur de ces anciens militaires.
64. — La nomination doit, dans certains cas, être faite sur une liste de présentation. Si cette formalité est obligatoirement prescrite par un texte légal ou réglementaire, il n'est pas permis de la méconnaître. — Cons. d'Et., 17 févr. 1882, Oranger, [S. 84.3.11, P. adm. chr., D. 83.3.53] — V. infrà. n. 72.
65. — En dehors de ces hypothèses, la nomination d'un fonctionnaire, acte purement administratif, ne peut donner lieu à aucun recours contentieux. — Cass., 13 juill. 1885, Fautras, [S. 86.1.59, P. 86.1.130, D. 85.1.276]: — 23 déc 1 890, Proc. gén. & la Cour de Cass., [S. 91.2.249, P. 91.1.606] — Cons. d'Et.)
FONCTIONNAIRE PUBLIC. — Chap. I.
9 aoùl 1893. Joubert de la Motte, [S. et P. 95.3.79, D. 94.3.72] — Sic, Hauriou, Précis, p. 392.
6G. — Et l'on ne pourrait faire échec à ce principe en essayant de faire intervenir les tribunaux ordinaires sous prétexte que les pourparlers qui ont précédé la nomination du fonctionnaire ont attribué au lien qui le rattache à l'administration le caractère de contrai de louage de service. — Cass., 7 j ui 11. 18S0, de Narbonne Lara, [D. 80.1.368] — Limoges, 26 juin 1888, Wotling, [D. 90. 2.441 — Trib conil., 27 déc. 1879, Guidet, [S. 81.3.36, P. adm. chr., D. 80.3.91]
67. — Pour le même motif, l'autorité judiciaire ne peut s'immiscerdans l'examen d'une nomination régulièrement émanée de l'autorité administrative compétente. — Cass., 13juill. 1885, précité. — Trib. confl., 27 déc. 1879, précité.
68. — En l'absence de toute cause d'incapacité légale, un tribunal ne pourrait donc, en recevant le serment d'un agent nouvellement nommé, prétendre retarder ou entraver les effets de la nomination prononcée. — Cass., 23 déc. 1890, précité. — V. infrà, vls Garde particulier, n. 21, Ministère public, n. 127.
69. — Il va de soi que le recours direct est toujours possible à l'autorité de qui émane la nomination ou à l'autorité hiérarchiquement supérieure.
70. — Certaines fonctions sont attribuées par une disposition de la loi elle-même; c'est ainsi qu'à défaut de désignation par le conseil municipal, les fonctions de maire sont, en cas d'empêchement du maire ou des adjoints, exercées par le conseiller municipal le premier dans l'ordre du tableau (L. 5 avr. 1884, art. 8+ .
71. — De même, dan3 le tribunal des conflits, trois conseillers d'Etat en service ordinaire et trois conseillers à la Cour de cassation sont élus par leurs collègues pour trois ans. Les deux autres membres et les deux suppléants sont élus par la majorité des auires juges.
72. — Il y a d'ailleurs, notamment pour certaines chaires du haut enseignement, des cas de nominations faites sur une liste de présentation dressée par un conseil ou un corps déterminé. Les présentations ainsi faites sont consultatives en ce sens que l'autorité à qui il appartient de prononcer la nomination n'est point tenue d'observer l'ordre de présentation; mais si la constitution de la liste est prescrite par un règlement émanant d'une autorité supérieure, la désignation d'un candidat non présenté serait certainement annulable pour vice de forme. — V. suprà, n. 64.
2° Conditions à remplir pour être nommé.
73. — La Déclaration des droits de l'homme pose en principe l'égale admissibilité de tous les Français aux emplois publics. Toutefois, on comprend que le choix de l'administration ne se porte que sur des candidats offrant toutes les garanties désirables pour le bon accomplissement du service dont ils auront à s'acquitter. Les principes de notre droit public s'opposent à toute exigence ou à toute restriction qui ne serait pas strictement fondée sur cette justification de capacité.
74. — Les fonctions publiques ne sont jamais héréditaires (L. 27 mai 1791). Mais en fait les fils de fonctionnaires sont souvent choisis de préférence dans les carrières qui ne sont pas accessibles au concours seulement.
75. — Des prescriptions, trop peu observées, ont prohibé les recommandations émanant de personnes étrangères à l'administration. — V. Cire. min. fin., n. 1900.
76. — La première garantie exigée de ceux qui veulent entrer dans l'administration française, c'est la preuve de leur nationalité. Toutefois comme certaines nominations avaient pu être prononcées par surprise au bénéfice de personnes dont la qualité de Français paraissait insuffisamment établie, diverses propositions de lois ont été récemment déposées en vue de renforcer les prescriptions générales en vigueur.
77. — La perte de la nationalité française entraine donc destitution de l'emploi précédemment occupé. Il en est de même de l'acceptation de fonctions à l'étranger, puisqu'une telle acceptation emporte perte de la qualité de citoyen français. — Aix, 18 févr. 1873, Préf. des Alpes-Maritimes, [S. 73.2.204, P. 73.863, D. 73 2.108]
78. — Il ne faudrait pas assimiler à des fonctions publiques les missions qui peuvent être confiées à des savants étrangers en raison de leur compétence spéciale.
79. — Il n'est point d priori indispensable que le candidat à un emploi public jouisse de ses droits civiques. Le cas peut se présenter tout d'abord pour une femme ou pour un mineur; et en dehors de cette hypothèse, d'une façon générale, l'administration, dans l'examen auquel elle doit se livrer des titres et de la moralité de l'impétrant, appréciera si les motifs qui lui ont fait perdre la capacité civique, sont de nature à faire rejeter définitivement sa nomination. C'est ainsi qu'il est manifeste qu'un commerçant failli, sur le compte duquel on aurait par ailleurs de bons renseignements, pourrait parfaitement être nommé éclusier ou gardien de phare.
80. — La majeure partie des fonctions publiques et la totalité des fonctions électives sont réservées aux hommes. Les femmes occupent cependant certains emplois dans les postes et télégraphes et dans quelques administrations centrales; elles forment une partie importante du personnel enseignant. Quelques emplois d'éclusier et de pontier leur sont attribués sur les voies navigables de peu d'importance.
81. — En général, aucune condition de fortune personnelle n'est imposée à ceux qui sollicitent un emploi public. Toutefois il pourrait être dérogé à ce principe pour les fonctions dont la rétribution est manifestement très-modique. On ne doit pas considérer comme constituant une obligation de cette nature, la nécessité imposée à certains fonctionnaires de fournir un cautionnement lequel peut très-bien d'ailleurs leur avoir été avancé par des particuliers ou des institutions de crédit.
82. — L'âge requis des candidats varie naturellement suivant • les fonctions à remplir. Pour certains emplois, sédentaires ou actifs, qui n'exigent pas de grandes connaissances et sont exercés sous une incessante surveillance, des mineurs peuvent parfaitement être admis : tel est le cas des commis des ponts et chaussées, des expéditionnaires de certaines administrations centrales. Parfois, il est vrai, la titularisation définitive n'est prononcée qu'à vingt et un ans et après accomplissement du service militaire; mais le plus souvent, elle est accordée après un stage d'une durée déterminée et fait ainsi entrer l'employé dans les cadres parfois plusieurs années avant sa majorité; c'est ce qui arrive, par exemple, pour les commis des ponts et chaussées.
83. — Les âges minima'qui sont imposés le plus souvent dans les différentes carrières sont ceux de dix-huit, vingt et un et vingt-cinq ans. Ce dernier âge est notamment exigé pour remplir les fonctions de juge dans un tribunal, et il l'est d'une manière plus générale pour l'exercice d'une autorité répressive entraînant obligation de dresser des procès-verbaux.
84. — Habituellement, la limite extrême imposée aux candidats aux emplois dépendant des administrations de l'Etat est l'âge de trente ans, de façon que les fonctionnaires puissent compter trente ans de services à soixante ans d'âge et soient dès lors susceptibles d'être retraités à cette époque par ancienneté. Toutefois, on admet souvent que la limite d'âge soit reculée d'un nombre d'années égal au nombre d'années de services civils et militaires, admissibles pour la retraite, que le candidat compte d'autre part.
85. — L'inobservation des prescriptions réglementaires en matière d'âge est-elle une cause de nullité de la nomination? Au point de vue des principes, oui, sans nul doute; mais la question est plus douteuse si l'on se place sur le terrain pratique, et dans ce cas une distinction semble devoir être observée. Si la limite d'âge a été fixée par un acle émanant de la personne même qui a fait la nomination, on peut considérer que la décision d'espèce a emporté dérogation au règlement général et dès lors la nomination est valable en droit strict. Si, au contraire, la limite résultait d'un texte de loi ou d'une disposition réglementaire générale, la nomination faite en violation de la règle ainsi tracée serait annulable pour vice de forme. — V. Cons. d'Et., 21 mars 1873, Trulert, [S. 75.2.121, P. adm. chr., D. 73.3.85]
86. — On n'est d'ailleurs là en présence que d'une nullité relative, et c'est en ce sens qu'il a été jugé que l'employé des postes, qui aurait prêté serment, devait être considéré comme agent de l'administration, bien que n'ayant pas l'âge fixé parles règlements. — Cass., 12 oct. 1849, Lemonnier, [D. 49.5.312]
87. — Jugé de même à l'égard d'un juge qui avait un titre légal et croyait remplir les conditions d'âge. — Cass., 28 vend. an VII, [D. Hép., v° Fonctionnaire public, n. 66]
88. — Pour un grand nombre de fonctions, le candidat doit établir qu'il a satisfait à la loi sur le recrutement.
