Les conditions de capacité varient tout naturellement

FONCTIONNAIRE PUBLIC. — Chap. I.

d'une façon considérable avec la nature des fonctions à occuper. Très-souvent il est procédé par voie de concours ; d'autres fois par voie d'examen : dans certains cas, la production d'un diplôme ou titre universitaire dispense de toute autre justification. Certaines conditions d'aptitude sont déterminées par la loi, d'autres par des règlements, d'autres par des délibérations d'assemblées ou de corps constitués. C'est ce qui se produit notamment pour l'aptitude à certaines fonctions départementales qui sont fixées par les conseils généraux (Y. suprà, v° Conseil général). Dans nombre de cas — particulièrement pour les administrations centrales — les candidats ne sont admis au concours que sur la production d'un diplôme de licencié ou de bachelier.

90. — Lorsqu'il y a eu concours, le chef de l'administration — ministre, préfet, maire — est habituellement investi du droit Je réglementer les épreuves, de désigner les candidats autorisés à se présenter et d'établir finalement la liste des admissibles. Il se peut cependant que les conditions du concours soient réglées par décret ainsi que le nombre de candidats à admettre.

01. — Quelle est la sanction des irrégularités commises dans les concours? Tout d'abord, le refus opposé à un candidat qui demande à prendre part aux épreuves ne parait pas pouvoir faire l'objet d'un recours; ce n'est que l'application du droit que les textes réglementaires reconnaissent toujours à l'administration d'arrêter la liste des candidats. Et ce droit se justifie aisément; la capacité intellectuelle n'est pas en effet la seule garantie qui doive être exigée de l'aspirant fonctionnaire; la moralité du candidat doit aussi faire l'objet d'un sérieux examen.

02. — En restreignant la liste des admissibles à ce que paraissent commander les besoins du recrutement, l'administration n'encourt aucun reproche. — Y. Cons. d'Et., 9 août 1893, Joubert de la Motte, [S. et P. 95.3.79, D. «4.3.72]

03. — Quid, si l'ordre de classement des candidats avait été manifestement altéré? Il ne parait pas douteux que les victimes de la supercherie commise n'aient un recours direct et personnel contre les auteurs. Toutefois il faut reconnaître que ce recours ne peut s'exercer que si la falsification était le fait d'un agent subalterne. Si elle émanait du fonctionnaire supérieur appelé à juger définitivement les résultats du concours, elle pourrait trop facilement être qualifiée d'exclusion volontairement prononcée et présenterait tous les caractères d'un acte purement administratif.

04. — Tout au plus le candidat évincé au mépris d'un droit acquis, par exemple, après avoir été déclaré admissible, pourrait-il attaquer devant le Conseil d'Etat la décision qui lui ferait grief.

05. — Notons d'ailleurs qu'en règle générale, en déclarant un candidat admissible, l'administration ne prend nullement l'engagement de le nommer. — Cons. d'Et., 9 août 1893, précité. — Il sera donc fort rare qu'un droit acquis puisse se constituer en pareille matière.

06. — La liste du concours supposée régulièrement dressée, l'administration est-elle tenue d'observer rigoureusement l'ordre de classement des candidats? La négative est certaine toutes les lois qu'aucune disposition légale ou réglementaire n'a imposé l'obligation de suivre cet ordre. Il est évident que, pour se mettre ;i l'abri de tout reproche de partialité, l'administration doit chercher, dans la mesure du possible, à appeler les candidats à remplir successivement les emplois vacants en tenant compte, pour l'ordre de leur nomination, du mérite dont ils ont l'ait preuve : mais il ne saurait y avoir là de règle absolue et l'on ne peut l'aire abstraction des intérêts du service, des aptitudes particulières du candidat, des titres acquis par lui dans le grade inférieur, etc. — V. Cons. d'Et., 9 août 1893, précité.

07. — Aux conditions de capacité théorique ou pratique que doit remplir le candidat s'ajoute parfois la justification de services antérieurs dans une nature d'occupations déterminée. Ainsi les candidats contrôleurs du travail des chemins de fer doivent avoir rempli pendant quinze ans au moins les fonctions de mécanicien-conducteur do trains, de chef ou sous-chef de dépôt, etc.

08. — L'aptitude physique doit aussi être constatée avant l'admission du candidat. Les fonctions qui exigent au besoin une grande vigueur physique, comme par exemple celles des agents de répression : gardes pèche, gardes chasse, etc., ne pourraient être confiées a des individus chétifa ou malingres. Pareillement les candidats aux emplois dans le service des ponts et chaussées doivent établir que l'état de leurs yeux leur permet de se livrer assidûment au dessin.

00. — La moralité des candidats est habituellement constatée par la production d'un extrait du casier judiciaire et d'un certificat de bonne vie et de mœurs. Mais l'administration n'en reste pas moins libre d'évincer les candidats qui fourniraient ces deux pièces : certains vices ou défauts, d'ordre purement moral, seraient en effet de nature à légitimer une exclusion.

100. — Certaines condamnations entraînent interdiction pour celui qui les a encourues d'exercer soit une fonction déterminée, soit même toute fonction publique. Ainsi les lois organiques de l'instruction publique écartent du corps enseignant toute personne condamnée pour crime ou pour délit contre la probité ou les bonnes mœurs.

101. — D'un autre côté, en matière criminelle, la dégradation civique emporte destitution et exclusion de toutes fonctions, emplois ou offices publics (C. pén.,art.34). — Y. suprà, va Dégradation civique, n. 34. — En matière correctionnelle, l'art. 42, C. pén., permet aux tribunaux d'interdire au condamné d'être appelé ou nommé aux fonctions publiques ou aux emplois de l'administration ou d'exercer des fonctions ou emplois (V. suprà, v° Droits civils, civiques et de famille, n. 65). En matière de simple contravention, la loi du 23 janv. 1873 a déclaré toute personne condamnée deux fois pour ivresse publique incapable d'être appelée à des fonctions publiques. — V. infrà, v° Ivresse, n. 111.

102. — Les fonctions publiques sont, en principe, incompatibles avec d'autres professions. Toutefois, cette règle générale, édictée en vue d'empêcher les fonctionnaires de négliger leurs devoirs, n'a point la portée d'une prohibition légale. Rappelée par les administrations à leurs agents dans diverses circulaires, elle n'a guère d'autre sanction que l'application de mesures disciplinaires dont la plus grave est la démission imposée d'office. — V. cep. infrà, n. 337 et s.

103. — Il existe des textes plus formels interdisant le cumul d'emplois rétribués sur les deniers publics avec certaines fonctions électives; à dire vrai, ces prohibitions prononcent plutôt des inéligibilités qu'elles ne réglementent la situation des fonctionnaires. — V. supi-à, v° Elections.

3° Installation des fonctionnaires. Prestation de serment. Stage.

104. — A partir de quelle date est-on réputé devenu fonctionnaire? Pour les fonctionnaires de l'ordre administratif et judiciaire, l'arrêté de nomination fixe presque toujours cette date et jusqu'à ce qu'elle soit échue, la nomination peut être rapportée sans qu'on doive recourir aux formalités imposées en matière de révocation.

105. — Antérieurement à 1870, les fonctionnaires étaient astreints à prêter un serment de fidélité au chef de l'Etat. Le décret du 5 sept. 1870 a supprimé cette obligation. Déjà d'ailleurs à celte époque, on considérait que la qualité de fonctionnaire pouvait être réclamée même avant la prestation de serment quand les fonctions avaient, en fait, été exercées ostensiblement et sous l'autorité du gouvernement. — Cass., 26 juin 1851, Queyroy, [S. 51. 1.549, P. 51. 2. 697, D. ot. 1.210];— 5 janv. 1855, Lefranc, [S. 56.1.471, P. 56.2.149]

106. — Il ne faut pas confondre le serment politique aboli par le décret du 5 sept. 1870 avec le serment que les fonctionnaires et agents prêtent soit pour s'engager à conserver les secrets dont ils seraient détenteurs, soit pour exercer leurs fonctions en matière de verbalisation et de répression.

107. — Il existe deux natures de serments : le serment professionnel qui constitue pour l'agent une obligationdeconscience, et le serment judiciaire nécessaire pour donner aux déclarations de l'agent toute sa valeur probante. Ce n'est guère qu'à ce dernier serment qu'on l'ait allusion quand on dit qu'un fonctionnaire est assermenté.

108. — Le serment judiciaire est prêté soit devant les tribunaux, soit devant le juge de paix. — Y. infrà, v° Garde parti culier, n. 19.

100. — Lorsque le serment est prêté devant un tribunal, celui-ci n'a autre chose à faire que de recevoir la prestation et ne saurait discuter les titres et la moralité du fonctionn; ire admis au serment. S'il en était autrement, l'autorité judiciaire se trouverait en fait avoir le dernier mot dans des matières qui relèvent exclusivement de l'autorité administrative. — V. suprà, n. 68.

1 10. — Tout fonctionnaire qui entre en exercice sans avoir prêté le serment auquel il était astreint encourt, aux termes de

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l'art. 196, C. péri., une amende de 16 à 500 t'r. Cette disposition visait aussi bien le serment politique, alors en usage, que le serment professionnel ou le serment judiciaire. Elle n'a plus d'action qu'en ce qui concerne ce dernier. On admet que l'irrégularité du sermpnt ne rend pas le fonctionnaire passible de l'amende. En effet, la prestation d'un serment, même irrégulier, atteste du moins l'intention de se conformer a la loi. — Chauveau, F. Hélie et Villey, Th. du C. pén., t. 3, p. 51.

111. — Le fonctionnaire qui n'a pas prêté serment peut ne pas être habilité à faire certains actes de sa profession; il n'en est pas moins fonctionnaire à d'autres points de vue. Le serment est, en effet, une obligation de conscience indépendante de la délégation de pouvoir reçue avec la nomination.

112. — Ainsi un fonctionnaire qui n'aurait pas prêté serment serait inapte à dresser un procès-verbal; mais il n'en serait pas moins protégé, en matière de diffamation par exemple, par les textes applicables aux fonctionnaires. — Cass., 6 nov. 1896,[Gn3. Pal., 96.2.623] — Bourges, 2 juill. 1896, [Gaz. Pal., 96.2.282] — — Jugé de même en matière de coups et blessures. — Cass., 26 juin 1851 , précité ; — o janv. 1855, précité.

113. — Jugé, dans le même ordre d'idées, que le traitement d'un fonctionnaire public (un procureur général aux colonies, dans l'espèce) commence à courir du jour de son installation et non du jour de la prestation de serment. Il convient d'ajouter que, dans l'espèce, telle avait été la condition de la nomination ; l'intéressé avait été prévenu de cette nomination et y avait acquiescé. — Cons. d'Et., 27 oct. 1819, Gilbert Boucher, [S. chr., P. adm. chr.]

114. — 11 est souvent délivré aux fonctionnaires et particulièrement aux agents des services actifs des commissions destinées à leur servir de titre dans l'exercice de leurs fonctions. Ces commissions doivent être enregistrées au greffe du tribunal civil de la résidence de l'agent (LL. 22 août 1791 et 21 avr. 1818; 15 avr. 1829; Ord. 9 déc. 1814; 17 avr. 1839 '. — \. infrà, v» Garde particulier, n. 7 et s.

115. — L'enregistrement de la commission complète en quelque sorte l'assermentation de l'agent, lorsque celui-ci est appelé par ses fonctions à verbaliser. De même que pour la prestation de serment, on doit admettre que la qualité de fonctionnaire n'est pas subordonnée à la délivrance de la commission et que celle-ci ne tient en suspens que l'exercice des actes extérieurs d'autorité.

116. — La délivrance d'une commission ne pourrait conférer à un agent, qui n'y aurait pas été habilité par la loi, le droit de verbaliser.

117. — Les commissions délivrées par une autorité publique ne sont pas d'ailleurs subordonnées à l'agrément préalable de l'autorité préfectorale comme celle des gardes particuliers. — Cass., H déc. 1882, Int. de la loi, [S. 83.1.168, P. 83.1.393, D. 83.1.12]

118. — 11 arrive parfois que l'entrée en fonctions est marquée par un cérémonial particulier appelé réception ou installation; c'est ainsi que les magistrats sont reçus par leur compagnie en audience solennelle, et les professeurs des universités par leurs collègues assemblés. Mais cette cérémonie, purement extérieure, ne constitue pas un élément indispensable de l'entrée en fonctions et n'ajoute rien au droit qui résulte de l'acte de nomination (V. infrà, v° Ministère public, n. 138). Les corps qui procèdent à la réception n'ont point qualité poui vérifier la régularité du titre conféré, ni pour en apprécier le mérite. — V. suprà, n. 68, 109.

119. — L'admission définitive dans les cadres est souvent subordonnée aux résultats d'un stage de plus ou moins longue durée. Il n'y a plus que fort peu d'exemples de surnumérariat gratuit.

120. — Le stagiaire qui n'est pas titularisé n'a évidemment aucun recours contentieux contre la décision qui le licencie ; c'est tout d'abord un acte administratif inattaquable par cette voie; c'est, en même temps, la réalisation d'une condition à laquelle l'intéressé s'était éventuellement soumis en entrant dans l'administration.

121. — On peut dans une certaine mesure assimiler au stage l'obligation imposée aux candidats, dans certains cas, de passer quelque temps dans une école d'application, et celle imposée aux auditeurs de seconde classe du Conseil d'Etat de quitter cette assemblée, s'ils ne sont pas nommés à la première classe dans un délai déterminé. — Y. suprà, v° Conseil d'Etat, n. 143.

§ 2. Rétribution des fonctionnaires.

lo Traitement.

122. — Les fonctionnaires sont habituellement rétribués par un traitement fixe. Nous ne donnerons à cet égard que quelques brèves indications.

123. — Les traitements sont payables à terme échu par mois de 30 jours non divisible. Les centimes sont comptés ; mais toute fraction de centime est négligée. — Régi. min. Fin., 26 déc. 1866, art. 63.

124. — Il est peu de fonctions non rétribuées; on peut citer cependant celles déjuge suppléant. La loi de finances du 13 avr. 1900 (art. 25) a toutefois prévu l'allocation d'un traitement de 1,500 fr. applicable à 100 de ces magistrats.

125. — Le traitement court, non du jour de la nomination, ni même de la date assignée pour que cette nomination porte effet, mais du jour même de l'installation ou de la prestation de serment. — Cons. d'Et., 2~ oct. 1819, Gilbert Boucher, [S. et P. chr.] — X. infrà, v° Ministère public, n. 383. — 11 cesse d'être dû le lendemain du jour de la cessation des fonctions (Règ. min. Fin., 26 déc. 1866, art. 44 et 45).

126. — Les fonctionnaires soumis à la loi du 9 juin 1853 sur les pensions civiles subissent sur leur traitement des retenues dont la quotité a été fixée par ladite loi (L. 9 juin 1853, art. 3; Décr. 28 juill. 1897). — V. infrà, v° Pensions et retraites.

127. — Au traitement fixe s'ajoutent parfois des remises proportionnelles sur les sommes encaissées par le fonctionnaire lorsque celui-ci est chargé d'un service de perception. — V. suprà, v° Contributions directes, n. 169 et s.

128. — Enfin, pour stimuler le zèle des agents chargés de constater certains délits ou contraventions, les faits de contrebande, les fraudes pratiquées au préjudice du Trésor, la loi les admet à recevoir une part des amendes, saisies et confiscations. — V. suprà, vis Amende, n. 535 et s., Contributions indirectes, n. 1394 et s., Douanes, n. 1774 et s., et infrà, v° Pêche fluviale.

129. — C'est en général par le Trésor public que sont payés les traitements des fonctionnaires de l'Etat. Il serait contraire à la dignité des fonctionnaires de recevoir leur rémunération des mains des particuliers qui réclament leur assistance. Dans le cas même où la loi attribue au fonctionnaire une partie de la rétribution exigée des citoyens, ce n'est pas à lui, mais à la caisse de l'Etat que la somme doit êlre versée et cela afin d'éviter, quant aux intérêts pécuniaires, tout contact direct entre le particulier et l'homme public. — Vivien, Etudes administratives, p. 175.

130. — Cependant, par exception aux règles qui viennent d'être indiquées, les conservateurs des hypothèques et les greffiers des cours et tribunaux perçoivent directement le prix des actes qui leur sont demandés; mais cette exception tient à la nature de leurs fonctions qui en font, particulièrement en ce qui concerne les greffiers, des officiers ministériels autant que des fonctionnaires. — V. suprà, v" Conservateur des hypothèques, n. 540 et s., et infrà , v° Greffe-greffier, n. 189 et s.

131. — Il est à noter d'ailleurs que sur les salaires des conservateurs des hypothèques l'Etat opère un prélèvement dont le montant est fixé par la loi de finances (V. notamment, L. 30 mai 1899, art. 18).

132. — C'est par une raison analogue que les chanceliers des consulats à l'étranger prélèvent directement sur les particuliers les droits qui leur sont alloués par la loi.

133. — Quels sont les droits du fonctionnaire à l'égard de son traitement V La question appelle des distinctions. Il est manifeste qu'une loi pourrait toujours, sous forme de réduction d'office ou sous l'orme d'impôt, frapper le traitement des fonctionnaires de l'Etat et en réduire le taux. Mais il ne pourrait évidemment s'agir que d'une disposition générale, et le fonctionnaire qui se verrait l'objet d'une mesure exceptionnelle lui attribuant un traitement inférieur à celui qui est prévu par les règlements organiques serait certainement en droit de se pourvoir devant le Conseil d'Etat. — Y. suprà, v° Compétence administrative, n. 1444.

134 Jugé toutefois qu'en pareil cas l'acquiescement donné

pendant un certain temps par l'intéressé fermerait toute voie à une réclamation contentieuse. — Cons. d'Et., 30 nov. 1894, Delabrousse, [S. et P. 96.3.148, D. 95.3.67]

135. — Il faut toutefois considérer comme ne donnant ouverture à aucun recours lesdiminutionsdetraitement qui seraient la conséquence d'une mesure disciplinaire, rétrogradation ou retenue, régulièrement prononcée.

130. — Il n'y aurait non plus aucun grief à invoquer si, une amélioration générale des traitements d'une catégorie de fonctionnaires étant décidée, l'administration, tenue par des nécessités financières de procéder progressivement, n'attribuait au début qu'à une partie des fonctionnaires le bénéfice de la majoration de traitement décidée.

137. — Mais il a été jugé que les fonctionnaires assimilés pour le traitement à une catégorie de fonctionnaires profitent de plein droit des augmentations de traitement accordées ultérieurement à cette catégorie d'agents. — Cons. d'Et., 3 mars 1876, d^Esmenard, [D. 76.3.73] — En l'espèce les circonstances de l'affaire étaient telles que le refus d'augmentation du traitement constituait vis-à-vis de l'agent la négation d'un droit et justifiait ainsi le recours contentieux.

138. — En toute autre hypothèse, en effet, que celle prévue suprà, n. 135 et 136, le relus de paiement d'un traitement ou la réduction indue de celui-ci constitue la négation d'un droit; à ce titre un recours peut être formé par un fonctionnaire au sujet du paiement de son traitement et la juridiction contentieuse est compétente. Il semble donc que la demande doive être portée devant l'autorité chargée de liquider la dépense, puis au contentieux devant le Conseil d'Etat. — Cons. d'Et., 21 janv. 1887, Sa-

'zerac de Forge, [Leb. chr., p. 60J — Tnb. Lyon, 11 mai 1882, [Gaz. Pal., 83.1.160] — Cette manière de procéder n'est nullement exclusive du recours direct à l'administration mieux informée, non plus que du recours hiérarchique à l'autorité supérieure.

139. — Le fonctionnaire dont la privation d'emploi a été déclarée illégale peut demander le paiement de son traitement depuis le jour de la privation d'emploi. — Cons. d'Et., 27 nov. 1891,Morton, [S. et P. 93.3.U, D. 93.3.19]

140. — Mais lorsqu'un nouvel arrêté a mis une seconde fois ce fonctionnaire en non-activité en lui accordant une allocation annuelle à titre gracieux et qu'il n'a pas déféré cet arrêté au Conseil d'Etat dans le délai légal, il n'est plus recevable à contester la régularité de la mesure prise à son égard ni la réduction de l'allocation qui lui a été accordée à titre gracieux. — Même arrêt.

141. — En principe, le recours en pareille matière, n'est admissible que s'il est formé par le ministère d'un avocat au Conseil d'Etat. — Cons. d'Et., 8 août 1888, Mollinger, [Leb. chr., p. 729]

142. — L'absence de crédit inscrit au budget pourrait être invoquée par l'autorité administrative pour refuser le paiement du traitement et aucun tribunal ne serait en droit de provoquer ou de requérir cette inscription. Nous n'avons pas besoin de dire combien serait lourde la responsabilité morale de l'administration qui se libérerait par de semblables procédés. Mais il n'en est pas moins certain qu'aucun recours contentieux ne serait possible en pareille hypothèse. — Cons. d'Et., 8 août 1892, Truchet (motils), [S. et P. 94.3.76] - En admettant que le recours pour vice de forme ou violation de la loi se trouve justifié, il ne pourrait tendre qu'à l'annulation de l'acte attaqué sans qu'il soit possible de tirer de cette annulation des conséquences financières.

143. — Les instances engagées contre l'Etat par un fonctionnaire au sujet du traitement de ce dernier ne peuvent entraîner une condamnation de l'Etat aux dépens. — Cons. d'Et., 19 nov. 1886, Gorgen, [S. 88.3.38, P. adm. chr., D. 88.3.21] — V. sur le principe, suprà, y" Dépens , n. 1737 et s.

144.— ... Non plus que l'allocation de dommages-intérêts ou même d'intérêts moratoires pour le retard apporté au paiement du traitement. — Cons. d'Et., 22 déc. 1882 et 13 avr. 1883, Basset et Bonnet de Malherbe, [D. 84.3.82] ; — 27 nov. 1891, précité, — 29 juill. 1898, Fayard, [Leb. chr., p. 601] — V. Cons. d'Et., 29 déc. 1876, Dablanc,ÏLeb. chr., p. 945] ; — 19 nov. 1886, précité. r

145. —Nous avons dit {suprà, n. 39 ets.i la nomination des tonctionnaires publics constitue un acte administratif et non contractuel. Il en est ainsi menu- pour les fonctionnaires départementaux et communaux chez lesquels le caractère contractuel parait cependant plus accentué. En conséquence, il n'y a pas lieu en cas de suppression ou de révocation d'emploi, d'accorder

des dommages-intérêts. — Trib. confl., 4 juill. 1896, Bergeon, [S. et P. 97.3.137, D. 97.3.74] — V. suprà, v° Commune, n. 421 et s. 140. — Il arrive parfois que, par suite de conventions particulières, un département ou une commune s'engage à payer tout ou partie du traitement d'un agent de l'Etat iV. suprà, n. 56). Il y a là un véritable contrat à l'exécution duquel le département ou la commune ne pourrait se soustraire en alléguant, par exemple, que la résidence assignée à l'agent n'est pas celle qui était entrée dans les prévisions primitives. — Cons. d'Et., 27 mai 1892. Comm. de. Serrières, [S. et P. 94.3.45]

147. — Les fonctionnaires seuls reçoivent des traitements; les auxiliaires touchent des salaires en général non soumis aux retenues. Les personnes étrangères à l'administration et dont le concours est accidentellement demandé, notaires, avoués, avocats, médecins, reçoivent des honoraires qui ne diffèrent pas de ceux qui leur seraient payés par des particuliers.

148. — En cas de difficultés au sujet du paiement de ces honoraires et salaires, quelle, serait la juridiction compétente'? Il semble que le débat, portant sur la quotité de la somme due, ne pourrait se dérouler que devant les tribunaux civils. Mais la décision ministérielle qui nierait le principe même de la dette nous paraîtrait pouvoir être attaquée au contentieux devant le Conseil d'Etat, comme constituant la négation d'un droit. — V. Cons. d'Et , 21 janv. 1887, Sazerac de Forge, [Leb. chr., p. 60]

149. — En ce qui concerne les auxiliaires employés momentanément par l'Etat, le recours devant, les tribunaux administratifs ne doit pas être admis en principe. Toutefois, le conseil de préfecture étant juge de tous les contrats qui touchent à l'exécution des travaux publics, les contrats de louage de services ou d'ouvrage passés par l'administration des travaux publics sont de la compétence du conseil de préfecture. Un auxiliaire employé par cette administration pourrait donc, en cas de contestation sur son salaire, s'adresser au conseil de préfecture. — V. infrà, y" Travaux publics.

150. — A aucun point de vue la juridiction administrative n'aurait à connaître des contestations qui s'élèveraient entre un fonctionnaire et les auxiliaires occupés par lui à titre purement personnel et dont l'administration n'aurait jamais ratifié l'emploi. — Cons. d'Et., 21 oct. 1818, Schirmer, [S. chr., P. adm. chr.] — V. suprà, n. 27 et 28.

151. — Ainsi jugé que les contestations qui s'élèvent entre le receveur des finances et son fondé de pouvoir à raison du contrat de louage de services, et spécialement la demande en dommages-intérêts formée par le fondé de pouvoir congédié, sont de la compétence, non de la juridiction administrative, mais de la juridiction civile. — Chambéry, 11 mars 1890, Roux, [S. et P. 98.2.67, D. 97.2.44]

152. — Dans le cas de vacance d'une place dans l'ordre judiciaire, et dans tous les cas où il est pourvu au service d'un magistrat privé de la totalité de son traitement, le magistrat chargé de l'intérim, s'il n'est déjà pas pourvu d'un traitement et s'il remplit cet intérim pendant plus de quinze jours, louche le traitement affecté à la fonction qu'il remplit (L. 30 mai 1899, art. 32). — V. infrà, Ministère public, n. 384 et s.

153. — Il n'est pas d'ailleurs nécessaire que la demande de délégation du traitement soit formée au cours de l'intérim. — Cons. d'Et., 29 juill. 1898, Fayard, [Leb. chr., p. 601]

154. — Les fonctionnaires de l'Etat, civils et militaires, qui ont touché deux fois leurs traitements, appointements ou salaires sont destitués et condamnés à la restitution de la somme indûment perçue et au paiement du quadruple de cette somme par forme d'amende (L. 26 frim. an VII). Cette disposition ancienne n'est guère appliquée dans toute sa rigueur; mais les agissements dolosifs au moyen desquels le fonctionnaire serait arrivé à se faire payer deux l'ois son traitement pourraient motiver la peine de la révocation.

155. — Nous croyons même que l'administration serait en droit d'agir civilement pour obtenir la restitution des sommes indûment perçues si, par suite des circonstances de l'affaire, les dispositions de la loi du 26 frim. an VII n'étaient pas suffisantes. Mais il ne semble pas qu'on puisse procéder par voie de contrainte décernée contre le fonctionnaire, celte procédure exceptionnelle étant limitée aux fournisseurs, comptables et détenteurs de deniers publics. — V.,bien qu'il ne s'agisse pas d'un fonctionnaire, Cons. d'Et., 23 nov. 1883, Evêque d'Angers, [S. 85.3.56, P. adm. chr., D. 85.3.45, et les conclusions du commissaire du gouvernement]

150. — Deux ou plusieurs traitements ne peuvent être cumulés dans leur intégralité. Aux termes de l'ordonnance du 31 mai 1838, en cas de cumul de deux traitements, le moindre est réduit de moitié ; en cas de cumul de trois traitements, le troisième est, en outre, réduit au quart et ainsi de suite. Toutefois la réduction n'a lieu que pour les traitements cumulés supérieurs à 3.000 IV. (LL. 8 juill. 1852; 27 juill. 1870; 16 févr. 1872;Décr. 31 mai 1862).

157. — Aux termes de l'art. 28 (§ 2 , L. 9 juin 1833, le cumul d'une pension de retraite et d'un traitement d'activité n'est permis que jusqu'à concurrence de 1,500 fr.

158. — La juridiction compétente pour statuer sur les questions conlentieuses relatives au cumul des traitements est précisément celle qui a compétence pour statuer sur les contestations relatives au traitement lui-même. — V. Cons. d'Et., 26 janv. 1877, de Bastard, [D. 77.3.201

159. — Auxtermesde la loi du 21 vent, an IX, et sauf l'exception indiquée au numéro suivant, les traitements des forfctionnaires ne sont saisissables que jusqu'à concurrence d'un cinquième sur les premiers 1 ,000 fr. et toutes les sommes au-dessous, du quart sur les 5,000 fr. suivants, et du tiers sur la portion excédant 6,000 fr., à quelque somme qu'elle s'élève.

100. — Toutefois la loi du 12 janv. 1895 (art. 1) a déclaré 6aisissahles jusqu'à concurrence du dixième seulement les trairaents de fonctionnaires ne dépassant pas 2,000 fr. par an.

161. — Les parts saisissables se calculent sur le traitement brut de l'emploi et non sur le traitement net, après déduction des retenues au profit de la caisse des retraites (Instr. min. Fin., 2~ août 1845).

llîl bis. — Les traitements inférieurs à 2,000 fr. ne peuvent êlre cédés que jusqu'à concurrence d'un second dixième (L. 12 janv. 1895, art. 2).

162. — Toute mesure ayant pour ellet d'augmenter le nombre ou le traitement des fonctionnaires rémunérés sur le budget de l'Etat devra faire l'objet d'un décret contresigné par le ministre des Finances. Aucune modification aux conditions d'admission à la retraite et au taux des pensions du personnel, quel qu'il soit, des diverses administrations de l'Etat, ne peut être autorisée que par une loi (L. 25 févr. 1901, art. 55).

2° Allocations accessoires.

163. — Au traitement s'ajoutent parfois des allocations accessoires. Ces indemnités sont ou rixes, ou variables.

164. — Parmi les allocations fixes, on doit citer en premier lieu les indemnités de résidence et les indemnités de logement. Les premières tendent à compen>er!es inégalités que pourraient créer entre fonctionnaires de même traitement les conditions, très-différentes, de cherté de l'existence matérielle dans les diverses localités. Elles sont indépendantes du mérite de l'agent et le taux n'en varie généralement qu'avec l'état civil du bénéficiaire (marié, célibataire, veuf avec ou sans enfants).

165. — L'indemnité de logement est attribuée aux fonctionnaires à qui des circonstances particulières ne permettent pas de réserver le logement auquel ils ont droit.

Kili. — Certains fonctionnaires reçoivent des indemnités pour frais de bureau, frais de chauffage. Les gardiens de phare reçoivent des vivres de mer.

167. — Les indemnités variables sont, en général, destinées à couvrir, suivant un tarif, forfaitaire le plus souvent, les dépenses faites par un agent ou fonctionnaire. Tels sont les frais de

js et de déplacements ; les frais de changement de résiieace; les frais de première mise ou de renouvellement de l'habillement et de l'équipement pour les agents pourvus d'un uniforme .

168. — Les fonctionnaires nouvellement appelés au service ne reçoivent habituellement pas de frais de vo\age pour aller prendre possession de leur poste.

109. — Les allocations accessoires des fonctionnaires et agents sont en général prélevées sur les fonds de personnel : les allocations fixes, sur le chapitre même qui supporte le traitement de l'agent; les allocations variables, sur des chapitres spéciaux.

170. — C'est sur cette distinction qu'il y aurait lieu, selon nous, de se fonder pour déterminer les règles de compétence en cas de réclamation de l'agent. Une allocation accessoire imputable sur les mêmes fonds que le traitement constitue, à l'égard de ce dernier, un véritable supplément, et les contestations aux-

quelles elle peut donner lieu doivent être portées devant la même juridiction que celles qui auraient le traitement pour objet.

171. — En aucun cas la suppression d'allocations accessoires facultatives ne pourrait être considérée comme une révocation déguisée de l'agent. — Cons. d'Et., 8 avr. 1892, Cons. municipal de Mauron, [S. et P. 94.3.28]

172. — Les allocations accessoires qui constituent un véritable supplément de traitement sont susceptibles d'être frappées d'opposition. Il ne semble pas d'ailleurs que les règles tracées par la loi du 12 janv. 1895 soient ici applicables puisque ces allocations ne présentent pas, quanta leur chiffre, le caractère de fixité qui commande la distinction formulée par ladite loi. On admet généralement que les allocutions représentatives, même à titre forfaitaire, d'avances faites par les agents ne sont que des remboursements et ne pourraient être saisies. — Dec. min. Fin., 22 janv. 1838, 19 oct. 1839, 27 août 1845.

§ 3. Avancement et récompenses diverses.

173. — Il est nécessaire de distinguer pour les fonctionnaires ['emploi, le grade, la classe et le poste. En général, le fonctionnaire occupe un emploi de son grade. Toutefois, pour des raisons budgétaires ou pour ménager une transition nécessaire, il arrive parfois que le fonctionnaire, tout en conservant sa situation, remplisse les fonctions afférentes au grade immédiatement supérieur (ingénieur faisant fonctions d'ingénieur en chef, sous-chef faisant fonctions de chef). C'est un aciieminement, généralement de courte durée, à la nomination définitive.

174. — Dans les emplois d'un même grade, il y a lieu de tenir compte du poste, plus ou moins avantageux, plus ou moins important.

175. — Dans un même grade, le personnel est réparti en classes dont le traitement va en s'améliorant.

176. — Les avancements de classe et de grade ne sont en général accordés qu'après un temps déterminé passé dans la classe ou le grade inférieur. Les avancements de grad»3 sont le plus, souvent donnés au choix ; les avancements de classe sont habituellement accordés, suivant une proportion déterminée d'avance, au choix et à l'ancienneté.

177. — Il n'y a généralement aucun droit à l'avancement, même quand celui-ci est conféré à l'ancienneté. Il n'est fait exception que pour les officiers de l'armée. — V. supra, v° Avancement dans l'armée, n. 44 et s.

178. — Acte de pure administration, la décision qui accorde ou refuse un avancement ne peut donc, sauf l'exception que nous venons de signaler, faire l'objet d'aucun recours contentieux.

179. — L'ancienneté se détermine habituellement d'une manière facile d'après des contrôles tenus régulièrement. Une question intéressante s'est pourtant posée. Un fonctionnaire, dont la mise à la retraite a été reconnue indue et qui a été réintégré av«c un grade supérieur à celui qu'il occupait antérieurement, doit-il prendre rang à partir de la date effective de sa nomination à ce dernier grade ou à partir de la date à laquelle il aurait été nommé si la mesure, dont l'annulation a été obtenue, n'avait pas été prise à son encontre? La seconde solution a été adoptée par le Cons. d'Et., 30 nov. 1900, Viaud, dit Pierre Loti, \.l. des Débats, 2 déc. 1900]

180. — 11 se peut que l'autorité qui accorde les avancements ne soit pas celle qui a fixé le traitement initial. Ainsi le traitement des préposés en chef d'octroi est, en cas de création de poste, fixé par le ministre des Finances sur la proposition du conseil municipal, tandis que ce sont les préfets qui statuent, après avis du directeur des contributions indirectes, sur les délibérations des conseils municipaux ayant pour objet d'augmenter le traitement des préposés en chef en fonctions (L. 28 avr. 1816, art. 155, § 2, modifié par L. 6 déc. 1897, art. 15).

181. — Certaines majorations de traitement sont la conséquence, dans des conditions réglementairement déterminées d'avance, de l'augmentation de travail ou du changement de résidence du fonctionnaire. Ainsi, le décret du 27 juin 1876 a prévu la révision du traitement des percepteurs quand les recettes se trouvent augmentées de plus du dixième depuis les cinq dernières années; ainsi encore, le décret du 17 août 1893 prévoit pour les éclusiers et gardes de navigation des classes différentes de début suivant l'importance de la voie navigable à laquelle l'agent est attaché. Dans aucun de ces cas, il n'y a avan-

FONCTIONNAIRE PUBLIC. — Chap. I.

cément à proprement parler et les conditions de temps habituellement requises ne sont plus applicables. D'autre part, l'agent peut alors se réclamer d'un véritable droit dont la violation justifierait un recours contentieux. — V. impl. Cons. d'Eu, 6 août 1888, Mollinger, [Leb. chr., p. 729]

182. — Il n'en pourrait être ainsi cependant si le règlement invoqué par l'agent émanait de l'autorité même à laquelle la mesure est imputée. Il y aurait là dérogation par voie individuelle à la règle générale formulée et cette manière de faire, peutêtre mal aisée à justifier au point de vue moral, est juridiquement correcte.

183. — Certains fonctionnaires ne peuvent être promus à une classe supérieure qu'en changeant de résidence. Ainsi en est-il pour les magistrats. C'est ce qui existait également autrefois pour les préfets qui devaient, pour obtenir la deuxième ou la première classe, être appelés à une préfecture de cet ordre.

184. — En général, l'avancement n'est conféré que sur la proposition des chefs qui, chaque année, constatent les services et Ips titres des agents dans des feuilles dites signalétiques.

185. — Certains avancements de grade ne sont accordés qu'après concours ou examen. Tel est le cas, dans les administrations centrales, pour le passage du grade d'expéditionnaire au grade de rédacteur. Parfois aussi l'avancement de grade ou de classe doit être précédé de l'inscription à un tableau d'avancement dressé d'après des formes déterminées.

186. — Enfin, dans certaines administrations les fonctionnaires sont répartis entre les diverses classes d'un même grade dans une proportion déterminée d'une façon préalable et les avancements ne peuvent être accordés qu'à condition de respecter les proportions ainsi établies.

187. — Nous ferons au sujet des violations de règles qui pourraient être relevées en pareille matière une observation analogue à celle que nous avons déjà présentée. Si la règle a été tracée par une loi ou par un décret, il est manifeste qu'aucun fonctionnaire, même du grade le plus élevé, ne peut la violer. Mais si elle émane de l'autorité même qui confère l'avancement, il est évident que celle-ci peut valablement s'en affranchir, au point de vue juridique sinon au point de vue moral. — V. Hauriou, Précis, p. 593. — V. suprà, n. 182.

188. — Des gratifications sont souvent distribuées en fin d'exercice aux fonctionnaires et agents des emplois subalternes. La cour des comptes a toujours insisté pour que ces gratifications soient exclusivement prélevées sur les reliquats disponibles des chapitres de personnel. Ces récompenses peuvent aussi, en cours d'année, être accordées à l'occasion d'un service exceptionnel rendu par l'agent.

189. — Les rétributions pour Reures supplémentaires accordées à certains agents constituent plutôt des allocations accessoires que des récompenses.

190. — Des secours peuvent parfois être attribués aux employés et agents dont la situation est momentanément gênée ou auxquels un événement de la vie privée impose des charges exceptionnelles.

191. — Dans certaines administrations, des médailles sont accordées au bout d'un cerlain temps d'exercice aux fonctionnaires méritants. — V. infrà, v» Médailles d'honneur.

192. — Enfin, pour les services d'un ordre plus relevé, les fonctionnaires peuvent être récompensés par leur nomiuation dans l'ordre de la Légion d'honneur ou par l'attribution d'autres distinctions honorifiques.

193. — On ne peut considérer comme une récompense la pension de retraite dont jouissent les fonctionnaires de l'Etat et après eux leurs femmes et leurs enfants dans certaines conditions, puisque celte retraite est en grande partie constituée par les versements du fonctionnaire lui-même (V. infrà, v° Pensions et retraites). Des bureaux de tabac sont parfois accordés aux veuves de fonctionnaires décédés sans avoir droit à pension.

§ 4. Mesures disciplinaires.

194. — Les mesures disciplinaires peuvent atteindre le fonctionnaire dans sa dignité, dans ses intérêts pécuniaires, dans sa situation même.

195. — Nous n'avons pas à insister sur les pénalités purement morales comme les blâmes et les lettres de réprimande. Ce sont là des actes d'administration contre lesquels aucun recours n'est admissible.

196. — Mais c'est à la condition toutefois que la mesure émane de l'autorité compétente. Jugé, en conséquence, que doit être annulée, comme étrangère à ses attributions, la délibération par laquelle un conseil municipal émet un vote de blâme contre un fonctionnaire ou agent qui n'est pas placé sous son autorité. — Cons. d'Et., 27 juin 1890, Ville d'Apt, [ S. et P. 92.3.123, D. 92. 3.6];— 15 juin 1894, Comm. d'Argentré, [D. 95.3.471 — V.aussi Cass., 27 déc. 1886, Renard et autres, [S. 87.1.110, P. 87.1.263, D. 87.1.312]

197. — 11 en est de même des simples menaces, avertissements ou mises en demeure. Il n'y a pas là décision contentieuse susceptible de recours. — Cons. d'Et., 29 déc. 1876, Pomel, [Leb. chr., p. 941] ; — 12 t'évr. 1892, Rigoutat, [D. 93.3.56] — Jugé de même à l'égard des instructions envoyées, eussent-elles même un caractère comminatoire. — Cons. d'Et., 29 déc. 1876, précité.

198. — Parmi les pénalités qui atteignent les fonctionnaire dans leurs intérêts pécuniaires, on peut citer d'abord la suspen sion (appelée également, suivant les administrations, mise en re trait d'emploi, mise en réforme) par laquelle l'agent perd momentanément le droit d'exercer ses fonctions et ne reçoit plus de traitement ou reçoit seulement une partie du traitement auquel il av;iit droit.

199. — Dans le même ordre d'idées, nous signalerons la retenue de traitement. Le principe de celte pénalité a été posé par la loi du 9 juin 1853 qui prévoit le versement des retenues disciplinaires ainsi opérées à la caisse des pensions civiles. Par application de cette loi, le décret du 9 nov. 1853 édicté (art. 17) contre le fonctionnaire qui s'est absenté indûment une retenue de traitement correspondant au double du temps de l'absence irrégulière. Le même article dispose qu'une retenue maxima de deux mois de traitement peut être inlligée dans le cas d'inconduite, de négligence ou de manquement au service. Lorsque l'ab'senC' illégale se prolonge, certains textes permettent même de consi dérer le fonctionnaire comme démissionnaire. — V. infrà, v Ministère public, n. 360 et s.

200. — Dans la rigueur des principes, la retenue du traite ment ne peut être prononcée que contre les fonctionnaires et agents soumis aux dispositions de la loi du 9 juin 1853 (Laferrière, Juriil. adm., t. 2, p. 188). Certaines administrations en ont même supprimé le principe. C'est la mesure qui a été réalisée à l'égard des agents inférieurs de la navigation par une circulaire du ministre des Travaux publics de décembre 1900.

201. — L'art. 17, précité, du décret du 9 nov. 1853 n'est d'ailleurs applicable ni aux magistrats, ni aux membres du corps enseignant, ai aux ingénieurs des ponts et chaussées et des mines, qui restent soumis aux dispositions de leurs règlements organiques.

202. — Les fonctionnaires et agents peuvent être soit abaissés de classe ou de grade si le règlement le permet, soit déplacés avec envoi dans un poste moins agréable ou moins avantageux.

203. — La peine la plus grave atteignant les fonctionnaires dans leur situation, c'est la révocation ou destitution qui les fait disparaître des cadres de l'administration et leur fait perdre leurs droits à pension. Elle est habituellement prononcée par l'autorité à qui appartient le droit de nomination et sous la même forme.

204. — Le règlement propre à chaque administration édicté les règles auxquelles est subordonnée l'application des peines disciplinaires. Nous n'avons à rechercher ici que les voies de recours qui peuvent être ouvertes aux intéressés.

205. — Nous signalerons tout d'abord le recours hiérarchique au supérieur du fonctionnaire qui a prononcé la peine. Ce recours est ouvert dans tous les cas et permet au supérieur hiérarchique de rapporter la décision prise par son inférieur.

206. — En principe, les mesures disciplinaires ne peuvent faire l'objet d'un recours contentieux devant le Conseil d'Etat. Ce sont en effet des actes de pure administration et la discussion ne peut porter en pareille matière, fait remarquer M. Laferrière, que sur le terrain de la violation des droits acquis. Ces droits consistent en garanties accordées aux fonctionnaires contre les mesures arbitraires, garanties qui varient avec chaque catégorie de personnel et peuvent même ne pas avoir été expressément édictées.

207. — En vain a-t-on cherché pourjustifier le recours contentieux à arguer de ce que la révocation entraîne pour le fonctionnaire perte du droit à pension. — Cons. d'Et., 30 déc. 1858, Vaissié, [S. 59.2.571, P. adm. chr., D. 71.5.92]

FOLLE ENCHÈRE. — Chap. VII.

sible, le tout sans préjudice des poursuites auxquelles le deuxième fol enchérisseur resterait lui-même exposé. — Cass., 26 févr. 1835, Dedlet, [S. 35.1.571, P. chr.] — Paris, 6 déc. 1877, Pinguet, [S. 78.2.161, P. 78.705, D. 78.2.81]

276. — Jugé, de même, que lorsque, après une première adjudication sur folle enchère pour un prix supérieur à celui de radjudicationprimitive, une secondeadjudication sur folle enchère a lieu pour un prix inférieur, l'adjudicataire primitif est tenu de la différence. — Cass., 22 déc. 1879. Pinguet, [S. 80.1.125, P. 80.271, D. 80.1.112]

277. — Non seulement le fol enchérisseur reste tenu après la folle enchère de l'excédent de son prix sur celui du nouvel adjudicataire, mais il doit encore les intérêts de la totalité de son prix jusqu'au jour de la nouvelle adjudication, à titre de compensation des fruits qu'il a perçus et les intérêts de la différence.

— Riom, 12 juill. 1838, Bavaud, [S. 39.2.338] — Bourges, 25 mars 1872, Alelenier, [S. 73.2.218, P. 73.1113, i). 73.2.151]

278. — Les créanciers peuvent introduire dans le cahier des charges en vertu duquel la vente se poursuit une clause qui stipule que l'adjudicataire devra payer les intérêts de son prix à compter du jour où l'adjudicataire primitif en était tenu, sauf à poursuivre contre ce dernier, à ses risques et périls, le recouvrement des fruits et des revenus à compter de la même époque. Le fol enchérisseur alléguerait en vain qu'il ne doit rien au nouvel adjudicataire et que le paiement intégral des intérêts était mis à la charge de celui-ci. Il a été jugé que le fol enchérisseur est sans intérêt pour se plaindre de l'insertion d'une pareille clause, qui ne saurait aggraver sa position. — Cass., 17 août 1833, Mounier, [S. 54.1.777, P. 55.2 186, D. 54.1.382]

— Bourges, 25 mars 1872, précité.

279. — Le nouvel adjudicataire non plus ne saurait se plaindre de cette clause. Il a été jugé qu'il peut être condamné à effectuer le paiement, ainsi mis à sa charge, sans déduction des sommes versées par l'adjudicataire primitif, alors qu'il est constaté : 1° que tel est le vœu précis et formel du cahier des charges; 2° et que d'ailleurs le recours qui lui est réservé ne peut nullement souffrir des versements ainsi faits par cet adjudicataire; et que l'arrêt qui le décide de la sorte par interprétation tant du cahier des charges que des faits de la cause, ne viole aucune loi. — Cass., 23 juin 1873, Vaisy. [S. 74.1.64, P. 74.139]

280. — Quand la revente n'atteint pas le prix de la première adjudication, le fol enchérisseur doit-il de plein droit les intérêts de la différence restant à sa charge, ou les doit-il seulement à partir du jour de la demande qui en est faite en justice? Si l'on considère qu'il doit la différence en moins à titre de dommages-intérêts, ou dira que les intérêts ne courront que du jour de la demande. — Paris, 1 1 juill. 18J9, Bachelier, [S. chr.] - Chauveau, sur Carré, quest. 2432, sexies. — Si l'on ne voit dans cette somme laissée à la charge du fol enchérisseur qu'une partie de l'ancien piix dont il reste personnellement tenu, les intérêts continueront à courir de plein droit pour cette partie du prix dans les conditions où ils couraient pour la totalité du prix avant la revente.

Section III.

Frais et remboursements qui peuvent être réclamés par le fol enchérisseur.

281. — Le fol enchérisseur doit supporter définitivement les frais personnels de son adjudication, et par conséquent, le coût de la grosse, la signification et la transcription du jugement. — Bioche, v° Vente sur folle enchère, n. 114.

282. — Les frais de commandement et de poursuites nécessités par l'inexécution du cahier des charges incombent également au fol enchérisseur, puisque c'est lui qui les a nécessités. On considère ces frais, lors même qu'ils sont payables en sus du prix, comme en faisant partie, de telle sorte que la différence en moins entre les deux adjudications doit s'accroître du chiffre de cet accessoire. — Paris, 1er mai 1810, Adam, [S. chr.]; — 25 juill. 1825, Grubert, [S. et P. chr.]

283. — Mais le fol enchérisseur a droit au remboursement des dépenses utiles qu'il a faites pour conserver l'immeuble pendant qu'il l'avait en sa possession, pourvu que l'amélioration qui en est résultée dure au moment de la seconde adjudication. Et, dans le cas où le prix de vente sur folle enchère excéderait celui de la première adjudication, il aurait le droit de réclamer au nouvel adjudicataire le remboursement des acomptes qu'il au-

Rkpkbtoire — Tome XXII

rait payés sur le prix. — Garsonnet, t. 4, § 756. — V. suprà, n. 270.

284. — L'adjudicataire devra rendre enfin au fol enchérisseur les droits de mutation et de transcription payés sur la première vente, déduction faite de ceux qui ont été perçus sur la différence en moins entre le prix de la première ail|u<iication et celui de la seconde ; car si l'art. 740, C. proc. civ., meta la charge de ce dernier la différence entre ces deux prix, il est juste qu'il supporte parla même raison les droits afférents à cette différence. — Cass., 6 juin 1811, Baudoin, [S. et P. chr.]; — 21 juin 1811, N..., [S. et P. chr.] — Paris, 25 juin 1813, Poirot-Dogeron, [S. et P. chr.] ; — 12 juill. 1813, Gràndecourt, [S. et P. chr.]; — 26 nov. 1816, Chaperon [S. et P. chr.]; — 29 nov. 1836, B..., [P. 37.1. 554]— Riom, 12 juill 1838. Barjaud, [S. 39.2.338] — Caen, 3 févr. 1840, Beaucire, [S. 40.2.452] — Garsonnet, loc. cit.

285. — Le montant de ces restitutions doit d'ailleurs être versé dans les mains des créanciers inscrits, et subsidiairement dans celles de la partie saisie, à valoir sur la différence entre le prix de la première adjudication et celui de l'adjudication sur folle enchère, due par le fol enchérisseur. — Caen, 3 lévr.1840, précité.

286. — Pour écarter des difficultés pratiques qui peuvent se présenter, par exemple dans le cas où certains immeubles qui avaient été compris dans la première ad|udication ne le sont pas dans la folle enchère, le cahier des charges renferme souvent une clause d'après laquelle « dans aucun cas le fol enchérisseur ne pourra répéter, soit contre le nouvel adjudicataire, soit contre la partie saisie, à laquelle ils demeureront acquis à titre de dommages-intérêts, les frais de poursuite, de vente, ni ceux d'enregistrement, de greffe et d'hypothèque qu'il aurait payés et qui profiteront au nouvel adjudicataire ». Cette clause si claire a c-pendant donné lieu à des dilficultés. Une cour en a absolument méconnu le but en décidant qu'elle ne doit pas être entendue en ce sens que le nouvel adjudicataire sera déchargé, jusqu'à concurrence, des frais de son adjudication, mais seulement que les frais dont il s'agit ne sont pas exigibles contre lui de la part du fol enchérisseur : il doit donc, en ce cas, les rembourser à la partie saisie ou à ses créanciers. — Rennes, 3 août 1863, Deligny, [S. 64.2.79, P. 64.30]

287. — Il a été jugé, d'autre part, que le tiers qui, agissant de bonne foi, a payé, à l'acquit du premier adjudicataire, entre les mains de l'avoué du poursuivant, le montant des frais de poursuites, a pu, antérieurement à l'adjudication sur folle enchère, être subrogé aux droits et privilège de cet avoué et être colloque par privilège dans l'ordre des créanciers du débiteur exproprié, alors même qu'il aurait été stipulé dans le cahier deschar-

' ges qu'en cas de revente sur folle enchère, le fol enchérisseur ne pourrait répéter les frais de poursuites qu'il aurait payés, et

i que ces frais profiteraient, a titre de dommages-intérêts, au vendeur ou à ses créanciers. — Cass., 11 août 1846, Gestat, [S. 47. 1 524, P. 46.2.452]

288. — On rencontre parfois dans les cahiers des charges une clause plus rigoureuse. La Cour de cassation a décidé qu'on peut stipuler valablement que l'adjudicataire n'aura pas, dans le cas de revente par suite de folle enchère, le droit de répéter les sommes qui auraient été payées par lui à valoir sur le prix de son adjudication. — Cass., 24 févr. 1846, Caisse hypothécaire, [P. 46.1.488, D. 46.1.280]

289. — Lorsque celui qui s'était rendu adjudicataire d'un immeuble l'a revendu, si le sous-acquéreur n'a pas pa\é son prix dans les délais qui avaient été fixés par le contrat et si ce défaut de paiement adonné lieu à des poursuites en folle enchère, l'adjudicataire fol enchéri a le droit de demander des dommagesintérêts au sous-acquéreur, encore bien que ce dernier n'ait pas été partie dans Ihs poursuites en folle enchère. Les dommagesintérêts dont le sous-acquéreur est tenu doivent comprendre non seulement les intérêts du prix de son acquisition, mais encore toute la différence de ce prix à celui de la seconde adjudication ainsi que les intérêts de cette différence. Le droit de propriété du dernier adjudicataire remontant au jour de la première ad]udication, il en résulte qu'il peut de son chef, en sus des dommages-intérêts ci-dessus, réclamer du sous-acquéreur une indemnité pour lui tenir compte des fruits qu'il a perçus pendant qu'il a conservé l'immeuble. — Rouen, 16 janv. 1843, Quillou et Picard, [P. 43.2.277]

290. — Sur la question de savoir si la nouvelle adjudication qui intervient sur la poursuite de folle enchère peut être suivie d'une surenchère, V. infrà, v° Surenchère.

FOLLE ENCHÈRE. — Chap. VU.

Section IV.

Effets de la lolle enchère sur l'ordre ouvert à la suile de la première adjudication.

291. — Le Code de procédure ancien ne s'était pas expliqué sur les efï'ets que pouvait produire la revente sur lolle enchère intervenant dans le cours de l'ordre et même après le règlement définitif et la délivrance des bordereaux. Il n'avait pas dit si la différence dans le prix en plus ou en moins devait donner lieu à une nouvelle procédure. L'art. 779, C. proc. civ., modifié par la loi du 21 mai 1858, a répondu négativement. Il suffit que le juge-commissaire modifie l'état de collocalion suivant les résultats de l'adjudication et rende les bordereaux exécutoires contre le nouvel adjudicataire. Cette loi n'a fait d'ailleurs que confirmer la jurisprudence antérieurement établie.

292. — L'art. 779 distingue deux cas : il suppose d'abord que l'adjudication sur folle enchère a lieu pendant le cours de l'ordre; et en second lieu qu'elle suit la clôture des opérations.

293. — Si l'adjudicataire n'ayant pas satisfait aux clauses du cahier des charges qui n'ont pas trait au paiement du prix, la folle enchère est poursuivie contre lui pendant la procédure d'ordre, on peut encore distinguer : l'adjudication a lieu pendant l'essai d'ordre amiable, ou, après qu'il a échoué, pendant l'ordre judiciaire ou l'instance en attribution. Le poursuivant ou la partie la plus diligente mentionne au procès-verbal de l'adjudication sur folle enchère la date du jugement qui l'a prononcée, le nom du nouvel adjudicataire et les conditions de la nouvelle adjudication. En même temps, il requiert lejuge, par un dire, de donner a la procédure une direction appropriée au\ circonstances. Quant au nouvel adjudicataire, il n'est pas tenu de signifier son titre au poursuivant; c'est à celui-ci de veiller à l'exécution des obligations de l'adjudicataire, de prévoir la folle enchère et de s'inlormer de l'adjudication qui en est résultée. — Garsonnet, t. i. S 856.

294. — Si l'essai d'ordre amiable est encore pendant, lejuge y convoque le nouvel adjudicataire sur folle enchère, conformément à l'art. 751, sans que l'oubli de cette formalité en soit une cause de nullité. Si le juge-commissaire n'a pas encore dressé l'état provisoire de collocation, il y procédera exactement comme si l'ordre eût été ouvert sur la seconde adjudication. Enfin, si l'adjudication sur folle enchère n'a lieu qu'après la dénonciation du règlement provisoire, l'art. 779 prescrit simplement au juge de conformer le règlement définitif au résultat de la nouvelle adjudication. Les créanciers sont alors colloques, quel que soit leur nombre, suivant les rangs qui leur appartiennent, sansavoir égard au chiffre de la somme à distribuer. Si cette somme, à la suite de la revente, est plus ou moins élevée que le prix de la première adjudication, il arrivera que des créanciers jusqu'alors exclus se trouveront colloques en ordre utile, ou, à l'inverse, que des créanciers jusqu'alors utilement colloques se trouveront finalement exclus.

295. — Si la première adjudication a été transcrite, ces changements peuvent être faits avant la transcription de la seconde, car le cours des inscriptions qui pouvaient être prises du chef du saisi et des précédents propriétaires est désormais arrêté, et les droits du fol enchérisseur étant résolus sans que ceux du saisi revivent, nul n'a pu prendre inscription du chef de ce dernier. — Garsonnet, /oc. cit. — Contra, Chauveau, sur Carré, quest. 2620.

2i)<>. — L'adjudicataire n'ayant pas payé les bordereaux trois jours après qu'ils lui ont été signifiés, la lolle enchère est poursuivie contre lui après la clôture de l'ordre, soit que l'essai d'ordre amiable ait abouti, soit que l'ordonnance qui clôt l'ordre judiciaire ait été rendue, soit que le tribunal ait prononcé sur l'ordre réglé par voie d'instance. L'art. 779 défend alors de recommencer la procédure : il prescrit de rendre les bordereaux exécutoires contre le nouvel adjudicataire, par une simple mention mise au bas par le juge nu par le greffier en les modifiant, s'il y a lieu, par suite de la différence qui peut exister entre les deux adjudications. — Garsonnet, /oc. cit.; Chauveau, sur Carré, quest. 2620 bis.

297. — Si la revente produit une somme supérieure au prix de la première adjudication la totalité du prix de la seconde adjudication appartient aux créanciers inscrits jusqu'à leur complel désintéressement. Il y a heu simplement à un supplément d'ordre pour l'aire délivrer des bordereaux à des créanciers qui

n'avaient pu venir en rang utile pour en obtenir contre le premier adjudicataire. Si après que tous les créanciers seront payés il existe un reliquat, il sera attribué au saisi.

298. — Quand la revente n'atteint pas le chiffre de l'adjudication primitive, les créanciers qui ne se trouvent plus colloques en ordre utile ne reçoivent pas de bordereaux contre le nouvel adjudicataire; mais à qui sera dévolue la différence en moins dont le fol enchérisseur est tenu en vertu de l'art. 740. — V. à cet égard, suprà, n. 259 et s. — V. aussi Grenoble, 2 mai 1851, Laulelme, [S. 51.2.603, P. 51.2.600. D. 52.2.253]

299. — Nous avons vu isuprà, n. 254 et s.) que lorsque le fol enchérisseur propriétaire sous condition résolutoire est en même temps créancier hypothécaire, ses droits ne sont pas éteints par la confusion ou la compensation et qu'il lui est délivré un bordereau de collocation. Mais si la folle enchère laisse une différence en moins à sa charge, celte somme doit être imputée sur sa collocation. Et cette imputation a pour effet d'éteindre, jusqu'à due concurrence, les collocations en sous-ordre des créanciers chirographaires du fol enchérisseur, comme la collocation principale elle-même. Vainement objecterait-on que ces collocations en sous-ordre résultent d'un règlement définitif passé en force de chose jugée, le règlement devant toujours être modifié, en cas de surenchère, suivant les résultats de la seconde ad|udication. — Cass., 23 janv. 1878, Anthonioz, [S. 79.1.75, P. 79.156, D. 78. 1.3691 — Grenoble, 14 juin 1880, Anthonioz, [S. 81.2.34, P. 81. 1.209," D. 80.2.222]

300. — Mais l'ordre ouvert sur le prix d'un immeuble revendu aux enchères après la mort de l'adjudicataire ne peut anéantir les droits résultant pour les créanciers d'un ordre clôturé avant la mise aux enchères. Dès lors, on ne peut opposer aux créanciers utilement colloques dans l'ordre primitif, et qui poursuivent la folle enchère, le règlement d'un second ordre comme ayant contre leur poursuite l'autorité de la chose jugée. — Bourges, 12 janv. 1876, Aladane de Paraize, [S. 77.2.101, P. 77.456]

301. — La production, par les créanciers, dans le second ordre n'entraîne pas renonciation aux droits résultant pour eux de leur collocation dans le premier. — .Même arrêt.

Section V.

Filets de la folle enchère relativement à la transcription.

302. — Si l'adjudication sur folle enchère a lieu à une époque où le jugement qui a prononcé la première adjudication n'a pas été transcrit, le nouvel adjudicataire devra faire transcrire sa propre adjudication, et il demeurera exposé jusque-là aux inscriptions et transcriptions qui pourront se produire du chel'du saisi ou des précédents propriétaires.

303. — .Mais si la folle enchère ne se produit qu'après la transcription du premier jugement, les uns exigent la mention marginale prescrite par l'art. 4, L. 23 mars 1855, et la transcription dont parle l'art. 1-4°, de la même loi, car la propriété du nouvel adjudicataire ne date que du jour de l'adjudication sur folle enchère, et le saisi est redevenu propriétaire à partir de la première adjudication, comme si elle n'avait jamais eu lieu. — Cass., 14 d'éc. 1896, Comm. de Saint-Paul, [D. 97.1.153] — Troplong, Privilèges et hypothèques, t. 3, n.72l ; Chauveau, sur Carré, quest. 2420; Rodière, t. 2, n. 301.

304. — D'après d'autres autorités, au contraire, la seconde adjudication n'aura pas besoin d'être transcrite, et l'adjudicataire sur folle enchère pourra se contenter de faire mentionner en marge de la première transcription le jugement d'adjudication rendu à son profit. Une double transcription serait inutile; la propriété du nouvel adjudicataire remonte, en elfet, au jour de la première adjudication, en sorte qu'il est réputé avoir succédé au premier sans interruption et sans que le saisi eût recouvré à un seul moment la propriété. — Garsonnet, t. 4, § 755; Aubry et Rau, t. 2, p. 296; Seligmann, n. 704 et 705; Larombière," t. 2, sur l'ait. 1184, n. 16.

305. — Comme le fait remarquer M. Garsonnet : « Uneorocédure qui a pour but de procurer aux créanciers la réalisation de leur gage ne doit ni modifier leur situation respective en rendant de nouveau sujettes à la péremption des inscriptions qui n'y étaient plus soumises, ni surtout rendre au saisi, à ses ayantscause, et à ceux des précédents propriétaires les droits que la première adjudication leur avait enlevés. » — Garsonnet, loc. cit.

FOLLE ENCHÈRE. — Chap. VIII.

306. — L'art. 779, C. proc. civ., fournit, depuis la loi du 21 mai 1858, un puissant argument à l'appui de ce système, en disposant que l'adjudication sur folle enchère, intervenant dans le cours de l'ordre et même après le règlement déBnitii et la délivrance des bordereaux, ne donne pas lieu à une nouvelle procédure. Or, le but delà transcription étant d'arrêter les inscriptions si on transcrivait une seconde fois, il faudrait comprendre dans le nouvel ordre les inscriptions prisps jusqu'au jour de la seconde transcription, c'est-à-dire du chef du fol enchérisseur, ce qui est contraire à l'art. 779.