DE L ETAT DE FONCTIONNAIRE

A quelles personnes appartient la qualité de fonctionnaire public.

1. — L'expression fonctionnaire public n'a pas un sens précis et absolu. Un arrêt de cassation (29 mai 1886,Ratazzi et autres, [S. 88.1.489, P. 88.1.1188, D. 87.1.238) a déclaré fonctionnaires publics « les citoyens qui, investis d'un mandat public, soit par une élection régulière, soit par une délégation du pouvoir exécutif, puispnt dans ce mandat le droit de concourir à la gesliou des affaires de l'Etat, des départements ou des communes ». Quelques mois après, un autre arrêt de cassation (30 oct. 1886, Rogat, S. 86.1.493, P. 86.1.1195, D. 87.1.507), appliquait l'appellation de fonctionnaires à « tous lescitoyens qui, sousunedénomination quelconque, ont été investis d'un mandat dont l'exécution se lie à un intérêt d'ordre public et qui, à ce titre, sont soumis à l'autorité du gouvernement ». Ces exemples ne sont pas les seuls et l'on pourrait citer nombre d'arrêts dans lesquels le sens du mot fonctionnaire est, implicitement ou explicitement, défini.

2. — D'une façon générale, on peut dire que le mot fonctionnaire public reçoit une triple acception : tantôt i! comprend tous ceux qui concourent, dans une sphère plus ou moins étendue, à l'action de la puissance publique ; tantôt il vise plus spécialement ceux qui prennent part à l'exercice du pouvoir administratif, par opposition aux militaires, aux magistrats et aux membres du Parlement; tantôt enfin, dans un sens encore plus restreint, il ne s'applique qu'à ceux qui sont aptes à prendre des décisions administratives, à l'exclusion des employés qui collaborent à la préparation des décisions et des agents qui sont chargés d'en assurer l'exécution.

3. — Ainsi, pris dans son sens le plus large, le mot fonctionnaire public embrasse les agents de l'autorité publique, les agents de la force publique, les officiers de police judiciaire, les agents de l'administration, les officiers ministériels et les citoyens chargés de l'exercice d'un mandat ou d'un service public. Dans le second sens, il comprend seulement les membres de l'administration civile chargée du pouvoir exécutif; dans le troisième sens, il ne vise plus que ceux de ces membres armés d'un pouvoir propre de décision, et se trouverait ainsi restreint aux ministres, préfets, sous-préfets et maires.

4. — Il faut reconnaître qu'aucune raison ne peut exister de faire un choix absolu entre ces diverses acceptions, et la solution à laquelle on doit s'arrêter présente un caractère nécessairement contingent. Il n'y a pas seulement simple indécision dans le langage; il y a incertitude dans les idées et cette incertitude se comprend. Selon le point de vue auquel on se place, suivant qu'il s'agit de telle obligation à imposer, de telle sanction àédicter, de telle garantie à accorder, on est en effet amené à reconnaître ou à refuser à la personne considérée la qualité de fonctionnaire. Il faut donc se garder de s'enfermer dans une

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formule étroite et c'est suivant les circonstances de l'affaire ou, pour mieux dire, d'après la nature de la question posée qu'on devra se prononcer dans chaque cas. La m^me personne pourra donc être considérée comme fonctionnaire au regard d'une disposition légale et comme non-fonctionnaire au regard d'une autre disposition.

5. — La jurisprudence a consacré cette manière de voir à plusieurs reprises. Elle a reconnu notamment que le citoyen qui détient un mandai public ne détient pas forcément une portion de l'autorité publique. Dès lors, quoi d'étonnant à ce que, protégé ou astreint par certaines dispositions légales qui ont trait à l'exercice de ce mandat déterminé, le mèmi' citoyen ne soit pas, à d'autres points de vue, placé sous le même régime que celui dont l'autorité s'impose d'une manière plus générale iV. suprà, v° Fabriques et consistoires, n. 176)? Ce sont des considérations de cette nature qui ont porté à étendre à des personnes, non-fonctionnaires à tous les autres points de vue, mais dépositaires, à un titre quelconque, de l'autorité publique, les dispositions de l'art. 3), L. 29 juill. 1881, sur la presse. — V. suprà, v" Diffamation, n. 800 et s.

■ 6. — Et, dans un ordre d'idées analogue, rien de plus naturel que de voir la jurisprudence appliquer les peines qui frappent le fonctionnaire infidèle ou prévaricateur à des personnes non assimilées aux fonctionnaires à d'autres points do vue. Il parait en effet très-plausible de protéger le corps social contre la corruption de toutes personnes ayant reçu mission de participer à l'administration de la chose publique, alors même que par ailleurs ces personnes n'auraient pas droit à un régime d'exception. — Cass., 29 mai 1886, précité; — 12 juin 1886, Peyrot. [S. 86.1.492, P. 86. 1.1194, D. 87.1.140] — V. suprà, v» Corruption de fonctionnaires.

7. — Les membres d'un conseil de fabrique ont été reconnus passibles des peines de l'art. 197, C. pén., qui vise la continuation indue de fonctions ayant légalement pris fin (V. suprà, v° Fabrique» et consistoires, n. 176). Les membres des conseils de fabrique sont en effet chargés d'un mandat public; ils administrent un budget dont la gestion peut avoir une répercussion sur les finances municipales; ils sont de plus révocables par le ministre des Cultes i V .suprà, v° Fabriques et consistoires, n. 66 et s.).

— Par contre, on n'avait pas admis, sous l'empire de l'art. 75 de la Constitution de l'an VIII, aujourd'hui abrogé (V. suprà, v° Compétence administrative, n. 525 et s.) qu'ils fussent couverts contre les poursuites des particuliers par la nécessité d'une autorisation préalable. Cette sauvegarde n'a pas paru justifiée, étant donné le caractère, tout intérieur, des attributions exercées par les membres des conseils de fabrique. — Cass., 3 mai 1838, Clemenceau, [S. 38.1.655, P. 38.2.203]

8. — Situation analogue pour les employés de ministères ou de préfecture qui, bien que placés sous l'empire de certaines dispositions du Code pénal, notamment des art. 177 et s. (V. suprà, v° Corruption de fonctionnaires publics), n'étaient pas admis à bénéficier des dispositions de l'art. 75 de la Constitution de l'an VIII... et n'ont pas été non plus considérés comme fonctionnaires au sens de la loi du 29 juill 1881. — V. suprà, v° Diffamation, n. 841 et s.

9k — On constate une sorte de dualisme semblable pour les conseillers municipaux qui, non -fonctionnaires au sens de l'art. 224, G. pén., visant les outrages et violences iNancv, 21 mars 1876, Cordier, [D. 78.2.30] — V. suprà, v Agent de f autorité publique, n. 41 ' le sont au point de vue de l'art. 177.

— V. suprà, v° Corruption de fonctionnaires, n. 37.

10. — 11 en est de même pour les agents de l'ancien cadre auxiliaire des ponts-et-chaussées qui, bien que ne jouissant pas, au point de vue du licenciement, des mêmes garanties que les fonctionnaires publics du cadre régulier, ont été assimilés à ceux-ci au point de vue de l'application de l'art. 177, précité, du Code pénal. — V. suprà, y" Corruption de fonctionnaires, n. 46.

11. — De même pour les officiers ministériels qui, considérés comme protégés par les art. 230 et s., C. pén., visant les violences et voies de fait au même titre que les fonctionnaires n'ont pas été considérés comme fonctionnaires au sens île l'art. 175, C. pén.— Bordeaux, 2!) janv. 1892, Mallard, [D. 92.2.(65]

— Contra, Garraud, Droit pénal français, t. 3, n. 266. — ... Non plus qu'au sens des lois sur la presse. — Cass., 24 juill. 1884-, Morel, [S. 85.1.517, P. 85.1.1212, D. 86:1.93 - V. suprà, V Diffamation, n. 81.6 et s. — On s'accorde généralement toutefois, malgré la disposition précitée du Code pénal, à reconnaître que

les officiers ministériels ne doivent pas, dans l'ensemble de leur statut personnel, être considérés comme fonctionnaires publics. La question s'est posée spécialement à l'égard des notaires que la Cour de cassation a qualifiés d'instruments passifs de conventions particulières. — Cass. ,7 mai 1858, Lambert, [S. 58.1.689, P. 58.711, D. 58. 1.260]— 15 juin 1883, Gagnepain, [S. 84.1. 256, P. 84.1.594, D. 84.1.91] — V. infrà. v<> Notaire, n. 140 et s.

— ... Ainsi qu'à l'égard des avoués et des huissiers. — V. supi à, v° Avoué, n. 84 et s., et infrà, v° Huissier, n. 1 13 et s. — V. aussi infrà. v° Office ministériel.

12. — On a cependant soutenu que les officiers ministériels, lorsqu'ils opèrent en vertu d'une délégation de justice, doivent être considérés comme fonctionnaires (Carnot, t. 1, p. 457; Barbier, Code de la presse, t. 2, n. 485 et 501). — V. suprà, v° Diffamation, n. 825. — Cette distinction peut se justifier en logique, bien que ne s'appuyant sur aucun texte précis. Mais on a vainement tenté de l'étendre aux citoyens qui, comme témoins, assistent un officier ministériel dans une des opérations dont il vient d'être parlé. — Cass., 27 févr. 1892, Lesigne, [S. et P. 92. 1.215, D. 92.1.522] — ■ Et cependant les mêmes motifs paraîtraient pouvoir être invoqués.

13. — La jurisprudence constate également qu'un agent de l'autorité publique n'est pas nécessairement agent de la force publique au sens de l'art. 114, C. pén., alors que tout agent de la force publique est, au contraire, agent de l'autorité publique.

— Cass., 28 août 1829 Guinchard, [S. et P. chr.] ; — 9 mars 1833, Pelleport, [S. 33.1.608]; — 27 mai 1837, Bailly, [S. 37.1. 627, P. 37.1.557J; — 17 déc. 1841, Nicart, [S. 42.1.133, P. 42.1. 477]: — 2 oct. 1847, Fallois, [S. 48.1.454, P. 48.2.92] — Pau, 31 juill. 1857, de N...,[S. 58.2.113, P. 58.1166, D. 58.2.209] — V. suprà, v° Agent de l'autorité publique, n. 1 et s.

14. — Toutes les expressions : fonctionnaire public, agent public, citoyen chargé d'un service ou d'un mandat public, ne sont donc pas synonymes; mais on ne pourra pas toujours dire a priori sous quelle rubrique doit être classé le titulaire d'une charge déterminée.

15. — Doit-on considérer comme synonymes les expressions fonctionnaire public et agent du gouvernement? Non, car l'appellation d'agent du gouvernement n'appartient qu'à ceux qui se trouvent sous la dépendance d'une autorité supérieure, de telle façon qu'ils ne puissent tenir une conduite opposée aux règles générales que cette autorité leur a tracées; tels sont les préfets, sous-préfels, chefs et employés des diverses administrations et tous ceux qui ont reçu du gouvernement une mission, ne fût-elle que temporaire. Mais elle ne pourrait convenir aux magistrats, par exemple, qui ne doivent prononcer que d'après leur conscience.

16. — Certains fonctionnaires de l'ordre administratif sont même parfois, et dans des matières déterminées, investis d'un droit de libre avis auquel ne peut porter atteinte l'autorité de leur supérieur. Ainsi, en matière de conférences mixtes, les ingénieurs en chef et les directeurs du génie ne peuvent être contraints de délivrer, s'ils ne le veulent pas, l'adhésion directe, prévue par l'art. 18, Décr. 16 août 1853, qui met fin à la conférence du second degré.

17. — La détermination exacte du sens des mots agent du gouvernement avait une grande importance au temps où l'art. 75 de la Constitution de l'an VIII subordonnait à une autorisation préalable l'exercice de poursuites contre les personnes ainsi qualifiées. L'abrogation de cet article par le décret du 19 sept. 1870 a enlevé son principal intérêt à la distinction.

18. — On doit noter qu'il est de l'essence du fonctionnaire de coopérer soit directement, soit par un concours subalterne et même pour ainsi dire passif, à l'exercice d'une mission d'autorité. A ce titre on peul concevoir des fonctionnaires départementaux et communaux puisque la loi admet en certaines matières la délégation des pouvoirs de l'Etat aux départements et aux communes pour la gestion des intérêts généraux. Mais il ne faut pas confondre services publics et pouvoirs publics, et l'on ne pourrait reconnaître la qualité de fonctionnaire aux agents des compagnies de chemins de fer, aux agents des syndicats, etc.

— Cons. d'Et., 17 mai 1895, Comp. d'Orléans, [Leb. cbr., p. 426]

19. — Sans viser à la concision d'une formule lapidaire, nous dirons pour nous résumer que le titre de fonctionnaire n'a pas de portée juridique. Ce qu'il faut envisager, ce sont les diverses facultés et obligations attachées à la possession de ce

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titre. Or ces facultés et obligations doivent être reconnues à l'intéressé dans la mesure seulement suivant laquelle elles lui sont nécessaires pour accomplir avec efficacité et dignité la mission dont il est chargé.

20. — Nous nous mettrions en contradiction avec les observations qui précèdent si nous cherchions à établir une nomenclature des fonctionnaires publics. Disons seulement qu'on reconnaît sans discussion ce titre avec ses conséquences les plus étendues au Président de la République, aux ministres. — Paris, 24 nov. 1891, Gouthe-Soulard, [S. et P. 92.2.180, D. 92.2.523] - ...aux préfets, sous-préfets, secrétaires généraux, conseillers de préfecture; aux maires et adjoints, particulièrement au sens de l'art. 115, C. pén., sur la liberté individuelle. — Trib. corr. Seine, 28 févr. 1895, [Gaz. Trib., 1" mars 1895] — ... et de l'art. 175, C. pén. i V. infrà, n 337 et s.) ... aux ambassadeurs et consuls; aux magistrats (V. suprà, n. 15 ; aux trésoriers-payeurs généraux, receveurs particuliers et percepteurs. — Cass. 14 vend, an VIII, Bouvier, [S. et P. chr.]; — 22 vend, an VIII, Trumeau, [S. et P. chr.] — ... aux employés des régies financières et des douanes. — Cass., 24 janv. 1822, Grillet, [S. et P. chr.]; — 6 avr. 1853, Sorbier [D. 53.2.218] — ... aux ingénieurs, conducteurs, contrôleurs, commis et agents inférieurs des ponts et chaussées et des mines — Cass., 21 avr. 1837, Keis et Midoux, [S. 38.1.905, P. 40.2.52]; — 28 juill. 1859, Poindestre, [S. 60.1.587, P. 60.281, D. 59.1.513] — ... au personnel du service forestier. — Dijon, 15 mars 1894, Merger, [D. 94.2.471] — ... notamment au point de vue de l'application de l'art. 175, C. pén. — Cass., 5 janv. 1856, Lefranc, [D. 56.1.46] — ... aux agents de police au sens de l'art. 114, C. pén. — Cass., 23 juin 1892, Bouis, [D. 93.1.297] — ... aux commissaires de police. — Cass., 30 juill. 1812, Raschaert, [S. et P. chr.]; - 13 juin 1828, Buhot Lanay, [S. et P. chr.];— 9 mars 1837, Gérard, [S. 37. 1.314, P. chr.] — ... aux médecins inspecteurs des enfants assistés au point de vue de l'art. 174, C. pén. — Cass., 8 juin 1888, Sordes, [D. 88.1,493]

21. — De l'avis de tous, on ne doit pas considérer les militaires et officiers comme des fonctionnaires publics, encore que l'instruction criminelle dirigée contre certains généraux soit, de par la loi du 20 avr. 1810, art. 10, et des art. 479 et s., C. instr. crim., soumise à une procédure particulière.

22. — Bien que la question ait été discutée, le titre de fonctionnaire public ne saurait être attribué aux membrps du clergé. Il ne peut y avoir doute en ce qui concerne les prêtres libres qui ne sont attachés au service régulier d'aucune paroisse. ijuant aux prêtres constituant le clergé paroissial, les origines du traitement compensatoire qu'ils reçoivent en vertu du concordat, la nature de leur ministère spirituel les placent certainement en dehors de l'appellation de fonctionnaires. — V. suprà, v° Culte», n. 318 et s. — V. aussi Cons. d'Et., 23 nov. 1883, Evêque d'Angers, [S. 85.3.56, P. adm. chr., D. 85.3.45]

23. — On ne pourrait objecter le fait que les membres du haut clergé sont, le cas échéant, placés, en matière d'instruction criminelle, sous un régime différent de celui des autres citoyens (C. instr. crim., art. 479 et s. ; L. 20 avr. 1810, art. 10). Pareille situation existe, nous l'avons vu, pour les officiers généraux qui ne sont point fonctionnaires, et pour les hauts dignitaires de la Légion d'honneur qui peuvent être des particuliers. Les textes du Code civil ou du Code pénal qui imposent aux membres du clergé certaines obligations ou prohibitions spéciales ou, au contraire, leur accordent une sauvegarde particulière (C. civ., art. 909; C. pén., art. 201 et s., 260 et s., 378 et s.) ne pourraient non plus être invoqués pour leur faire reconnaître le caractère de fonctionnaire. Les médecins, pharmaciens, sages-femmes, les témoins ne sont-ils pas placés, eux aussi, à certains points de vue sous un régime particulier?

24. — La même théorie nous semble d'ailleurs applicable à tous les ministres des cultes reconnus par l'Etat.

25. — On a pu se demander aussi quelle était la situation des membres du corps enseignant. Sans leur reconnaître à proprement parler la qualité de fonctionnaires, de nombreux arrêts les ont rangés dans la catégorie des citoyens chargés d'un service public, notamment au point de vue de l'application des lois sur la presse (L. 29 juill. 1881). C'est ce qui a été décidé spécialement au sujpt des instituteurs communaux. — Paris, 30 août 1877, Gallot,[S. 80.2.333, P. «O.I240] - Bordeaux, 25 août 1880, Roucou, [S. 81.2.52, P. 81.1.319] — Caen, 10 mars 1886, Mane, [S. 86.2.158, P. 86.1.834, D. 87.2.45];— 18 mai 1893,

Dumont. [S. et P. 93.1.400, D. 95.1.462] — ... des professeurs de facultés. — Paris, 8 mars 1856, Roland, fS. 56.2.177, P. 56. 1.486, D. 56.2.148]; — 31 mai 1856, Rogeard, [S. 56.1.689, P. 56.1 566, D. 50.1.311] — V. aussi Caen, 10 mars 1886, [J. Le Droit, 2 avr. 1886] — V. suprà, v° Diffamation, n. 793. — Ainsi jugé également à l'égard d'un doyen de faculté au point de vue de l'application de l'art. 231, C. pén. — Cass., 15 juin 1893, Démangeât, [S. et P.94.1.57, D. 95.1.403]

26. — 11 n'est pas nécessaire, pour pouvoir être réputé fonctionnaire, que l'individu considéré ait été nommé par un des représentants de l'autorité publique. Tel est évidemment le cas qui se présente habituellement; mais on peut imaginer des fonctions dévolues par élection (juge au tribunal de commerce) ou même par voie de tirage au sort (membre du jury criminel ou du jury d'expropriation). Ce qui est toutefois nécessaire, c'est que les fonctions, quel qu'ait été le mode d'investiture, aient été conférées au nom de la loi.

27. — On ne peut donc en aucun cas reconnaître la qualité de fonctionnaires aux employés, que certains fonctionnaires s'adjoignent à titre tout personnel pour les aider dans leurs travaux. Tel serait le cas du secrétaire particulier d'un préfet, des membres du cabinet particulier d'un ministre choisis en dehors du personnel de l'administration centrale, du fondé de pouvoirs, d'un percepteur.

28. — La qualité de fonctionnaire public a aussi été déniée, pour les mêmes motifs, aux fondés de pouvoirs des trésorierspayeurs généraux. — Cass., 28 mai 1878, Noguès, [S. 80.1.359, P. 80.869, D. 79.1.200] — ... aux fondés de pouvoirs des receveurs particuliers . — Chambéry, 11 mars 1896, Roux, [S. et P. 98.2.67, D. 97.2.441] — ...Et cela, bien que la nomination de ces auxiliaires doive être agréée par l'autorité publique, et que l'exercice de leurs fonctions leur donne accès à certaines places de l'administration des finances. Ces mesures, prises dans le but d'assurer la bonne gestion des services financiers, ne changent rien au caractère tout personnel du lien, véritable contrat de louage de services, qui unit le fondé de pouvoirs au trésorier général ou au receveur. — Léon Say, Foyot et Lanjalley, Dict. des fin., v° Trésor public, p. 1458. — V. infrà, n. 151 .

29. — L'allocation d'un traitement n'est pas nécessairement corrélative de la situation de fonctionnaire, car il existe encore quelques emplois de début non rétribués dans l'administration des finances ; les titulaires de ces emplois n'en pourraient pas moins, croyons-nous, être considérés comme fonctionnaires à certains points de vue. On pourrait également citer l'exemple des maires, juges consulaires, jurés, etc., dont les fonctions sont essentiellement gratuites. De même un avis du Conseil d'Etat a déclaré fonctionnaires publics au moins au point de vue de l'application de la loi du 9 juin 1853, ?ur les pensions civiles, les conservateurs des hypothèques qui sont cependant rétribués par des sommes directement prélevées sur ceux qui ont recours à leurs offices.

30. — A l'égard des membres des commissions instituées d'une manière soit temporaire, soit permanente, pour éclairer les administrations, le doute est très-légitime et c'est dans la raison d'être de la commission, dans le mode de son fonctionnement, dans la nature du concours qu'elle est appelée à prêter, dans la manière dont elle est recrutée, qu'il faudrait chercher les éléments delà solution.

31. — Ainsi c'est à bon droit que la qualité de fonctionnaire a été refusée aux membres des commissions administratives des hospices qui ne sont ni des dépositaires ou agents de l'autorité administrative, ni des ciloyens chargés d'un mandat ou d'un service public. — Trib. corr. Seine, 28 févr. 1895, [Gaz. des Trib., 1" mars 1895]

32. — La même solution parait bien fondée en ce qui concerne les membres des comités de vigilance contre le phylloxéra dont les avis n'avaient le caractère que de consultations purement techniques.

33. — Les gardes particuliers sont-ils des fonctionnaires? Bien qu'ils doivent être agréés par l'administration, bien qu'ils soient assermentés, bien que les art. 17 et 279, C. instr. crim., les soumettent à la surveillance du procureur de la République et du procureur général, l'opinion générale les considère non comme fonctionnaires proprement dits, mais comme officiers de police judiciaire (V. L. 12 avr. 1892). — V. infrà, v° Gardeparticulier, n. 36.