NOTIONS GENERALES

1. — Notre législation ne contient pas de définition légale du fonds de commerce. Ni la loi du 28 févr. 1872, ni celle plus récente du l«r mars 1898 sur la dation en nantissement des fonds de commerce (V. infrà, v° Gage, n. 306 et s.) ne se sont expliquées sur ce point; ce qui est d'autant plus regrettable que la terminologie est ici singulièrement imprécise et que le point de vue dominant varie suivant les époques. A l'origine, on entendait principalement par fonds de commerce ou plutôt fonds de boutigue l'ensemble des marchandises du marchand. Toutefois, la même expression s'appliquait aussi aux machines, métiers, instruments et ustensiles servant à une manufacture. — Savary, Dkt. universel île commerce, \" Boutique et fonds; Denisart, v° Bou- Uque. — V. Cass., 9 mess, an XI, Pyon, [S. et P. chr.J — Dans un langage plus lécent, le terme fonds de commerce est assez souvent employé pour désigner la clientèle de l'achalandage. Cependant ce mot désigne en général un ensemble de valeurs diverses se rattachant à l'exercice d'un commerce. C'est en ce sens que les lois des 28 févr. 1872 et 1er mars 1898 doivent être entendues. — Catalan, p. 59.

2. — Mais ce point étant acquis, des difficultés se présentent lorsqu'il s'agit de préciser et de fixer les éléments qui constituent le fonds ; car il peut y avoir beaucoup de diversité dans les

FONDS DE COMMERCE. - Chap. II.

situations pratiques. « Sous le nom de fonds de commerce, disent MM. Lyon-Caen et Renault, on désigne principalement l'achalandage, l'enseigne, les marchandises en magasin, le droit au bail des lieux où s'exploite le commerce, les marques de fabrique ou de commerce que le commerçant appose sur ses marchandises. » — Traité de droit commercial, t. 3, n. 239.

3. — La loi consacre dans une certaine mesure cette manière de voir, en énumérant incidemment dans une disposition d'ordre purement fiscal un certain nombre d'éléments qu'elle suppose nécessairement englobés dans la cession de tout fonds de commerce : achalandage, droit au bail, objets mobiliers ou autres servante l'exploitation, marchandises neuves (L. 28 févr. 1872, art. 7).

4. — Maison peut supposer une exploitation où ne se trouvent pas réunis ces différents objets, du moins avec une valeur appréciable pour chacun d'eux. On conçoit très-bien un fonds sans marchandises, sans enseigne; on peut même rencontrer un fonds sans clientèle ou achalandage appréciable s'il s'agit, par exemple, d'un établissement nouvellement fondé etqui ne s'est pas encore créé des relations dont la valeur puisse s'estimer (Lèbre, p. 2, note 1 ). D'autres fois, il sera difficile de séparer ces divers éléments les uns des autres. Ainsi l'achalandage pourra s'absorber dans le droit au bail, lorsque la clientèle est due en partie à une certaine situation de l'exploitation, au coin de rues fréquentées, par exemple, sur une place, à proximité d'une gare, etc.

5. — On peut, inversement, supposer que d'autres valeurs entrent dans la composition d'un fonds de commerce : des brevets d'invention, des droits de propriété littéraire ou artistique, une concession administrative. Un peut même y faire rentrer des créances, mais ceci est plus rare, car d'ordinaire les relations juridiques qui peuvent exister à l'occasion d'une exploitation sont séparées des autres éléments ayant surtout le caractère d'instruments d'exploitation. — Catalan, loc. cit.

6. — Il peut aussi arriver que des immeubles figurent dans cette collection de valeurs. En effet, on signale d'ordinaire comme élément d'un fonds le droit au bail des lieux où s'exploite le commerce; or, on peut très-bien supposer que le négociant ou surtout l'industriel, au lieu d'occuper l'immeubled'un tiers, possède en pleine propriété les locaux servant à l'exploitation. De plus, des objets mobiliers eux-mêmes peuvent se trouver immobilisés comme faisant en quelque sorte partie des immeubles affectés à une exploitation. — Aubry et.Rau, t. 2, § 164, p. 20 et s.; Baudry-Lacantinerie et Chauvenu, Des biens, n. 74.

7. — Cette dernière hypothèse est surtout susceptible de se réaliser dans les cas spéciaux où se produit ce qu'on appelle une immobilisation par destination commerciale; immobilisation qui n'est autre chose que l'application de l'immobilisation par destination au matériel ou mobilier d'un établissement commercial, tel qu'un hôtel, un café, un casino, un établissement balnéaire, etc., pourvu que soient remplies les conditions de l'art. 524, C. civ., c'est-à-dire, en principe, que le bâtiment ait été spécialement construit et aménagé pour l'exploitation envisagée, et que les objets mobiliers qui y sont placés l'aient été par le propriétaire même du bâtiment et possèdent le caractère d'instruments nécessaires à l'exploitation de ce fonds commercial. — V. suprà, v° Biens n. 224 et s.

8. — Ces biens immobiliers par nature ou par destination sembleraient devoir rentrer dans la notion usuelle de fonds de commerce. Cependant, la pratique sépare les éléments immobiliers de l'exploitation du fonds de commerce proprement dit. « Au lieu du droit au bail, dit M. Lèbre, on peut comprendre dans le fonds l'immeuble où s'exploite le commerce. Dans ce cas, qui se présente souvent lorsqu'il s'agit d'un fonds industriel, il y aura lieu de distinguer entre le fonds et l'immeuble » (Lèbre, n. 6 et 166 et s.). Nous avons déjà vu, d'ailleurs, qu'on doit considérer comme meuble le fonds de commerce lui-même (V. suprà, v° Biens, n. 382 et 383). Cette distinction a son importance surtout en matière de garanties réelles. — V. infrà, a. 51.

9. — Parmi les éléments divers que réunit la notion de fonds de commerce, n'y en a-t-il pas un dont la présence soit essentielle pour qu'il y ait un véritable fonds de commerce? D'après MM. Lyon-Caen et Renault, ce caractère appartiendrait à l'achalandage qui y est attaché t. 3, n. 245). C'est par l'importance de la clientèle que se détermine le chiffre des affaires.

10. — Aussi est-ce cet élément que l'on met généralement en saillie. En principe, il représente la valeur de la situation commerciale d'un établissement donné ; en tant qu'objet de trafic, il

représente la valeur du droit d'exploiter cette situation acquise, de profiter des relations créées avec l'extérieur par l'exploitation antérieure. C'est à celte notion assez imprécise d'achalandage qu'il faut rattacher en effet ces éléments qui, sous des formes diverses, représentent la notoriété de la maison : nom commercial, enseigne, marque, etc. — Catalan, loc. cit. — V. Thaller, n. 82.

11. — La clientèle cependant n'est pas un élément essentiel et indispensable à l'existence d'un fonds de commerce. En effet, un fonds de commerce peut être entrepris au moyen de la création d'un établissement nouveau; c'est alors à celui qui l'a constitué à le pourvoir d'une clientèle. — Thaller, n. 82.

12. — De plus, beaucoup d'entreprises n'ont pas une clientèle susceptible de plus ou de moins, ou se prêtent à une évaluation stable, indépendamment du matériel et de l'outillage ; lorsque ces établissements sont vendus, aucune partie du prix payé par l'acheteur n'est afférente à une transmission de clientèle. C'est ce qui arrive notamment pour les usines ou manufactures, dans lesquelles le prix de cession se règle habituellement à raison du nombre de machines ou moyens de production, sans avoir égard à l'activité des ventes. — Thaller, loc. cit.

13. — On a fait justement remarquer que certains établissements de ville tiennent leur vogue de circonstances dans lesquelles le mérite du propriétaire n'entre pour rien. Une situation de quartier (V. suprà, n. 4) détermine alors le succès. La valeur du fonds est due surtout à la position de l'établissement, c'est-à-dire à la valeur du bail. — Thaller, n. 82.

14. — Toutefois, ces cas un peu exorbitants mis à part, il faut bien reconnaître que la notion du fonds de commerce implique le plus souvent l'existence de l'achalandage, qui constitue d'ordinaire la valeur la plus distinctive et la plus caractéristique, ("est ce que l'on peut remarquer dans les cessions de fonds de commerce, notamment. On ne pourrait dire qu'il y a une véritable cession de fonds si le négociant ne transmet à son successeur qu'un matériel ou des marchandises, sans lui céder le droit de continuer à sa place les affaires et d'exploiter les relations commerciales déjà établies. — Catalan, p. 60.