NATURE JURIDIQUE DU FONDS DE COMMERCE

15. — Quand il s'agit de déterminer la nature juridique du fonds de commerce, on rencontre diverses conceptions que l'on peut classer sous deux catégories distinctes : dans la première rentrent les systèmes qui voient dans le fonds de commerce un patrimoine ayant une individualité particulière distincte de celui qui l'exploite, par suite un actif et un passif distincts; dans la seconde, l'exploitation commerciale n'est plus envisagée que comme un assemblage factice de divers éléments réunis dans la main du commerçant, individu ou société, qui l'exploite.

Section I.

Du fonds de commerce considéré comme possédant une individualité Juridique distincte de celui qui l'exploite.

16. — Parmi les conceptions juridiques que l'on peut classer sous cette rubrique les plus curieuses viennent d'Allemagne. Elles se rattachent à l'extension particulière donnée en ce pays aux cessions globales avec actif et passif, et dont une des manifestations les plus remarquables est l'introduction dans le nouveau Code civil d'une institution juridique particulière; la cession de dettes. — V. sur ce point, Gaudemet, Etude sur le transport des dettes.

17. — Dans son ensemble, une maison de commerce représente une organisation qui, par divers côtés, apparaît au dehors et prend une individualité particulière. Elle a en général un nom qui la distingue, une sorte de domicile, une sphère propre d'attribution, son existence est entretenue par une catégorie d'actes spéciaux. A ces fonctions, à ce mode d'être, correspond la formation d'un patrimoine spécial; ce patrimoine a un actif dans lequel on fera rentrer notamment les éléments divers nui composent le fonds ; et il a un passif constitué par les obligations dérivées de l'exploitation. Ainsi, à côté des avantages acquis à l'établissement, les charges qui le grèvent. — Catalan, p. il.

FONDS DE COMMERCE. — Chap. II.

18. — Les conceptions que l'on a basées sur cette idée primordiale se présentent sous la forme de trois systèmes distincts, que nous allons exposer successivement, et dont les deux premiers appartiennent plus spécialement aux jurisconsultes de l'Allemagne.

19. — I" Système. Théorie du fonds de commerce envisagé C'jinine personne morale. — Dans cette conception, le fonds de commerce constitue un organisme économique, doué d'une fonction et d'une existence propres. Il prend ainsi une importance caractéristique qui le grandit et l'élève au-dessus de la personne du commerçant, individu ou société. Cette personne est reléguée au second plan et s'efface derrière l'organisation à laquelle elle est mêlée. — V. en ce sens, Tudemann, Des deutsche Handelsreclit, systematisch dargestellt, p. 72, 73.

20. — On arrive ainsi à attribuer à cet organisme une véritable personnalité, à le revêtir de la subjectivité juridique, c'està-dire de la capacité d'acquérir comme tel des droits et des obligations. Le fonds de commerce forme ainsi un être commercial indépendant par son mode d'existence, son mouvement et son domaine. L'expression de cette personnalité de l'établissement commercial se trouve dans la forme, ou nom spécial sous lequel les affaires sont conduites. — Catalan, p. 19.

21. — D'importantes conséquences découlent de cette manière de concevoir la notion juridique du fonds de commerce. Tout d'abord, on reconnaît à l'établissement le droit d'intenter des actions ou d'v défendre sous ce nom spécial. — Tudemann, § 18, note 11.

22. — D'autre part, il faut admettre que le fonds de commerce est susceptible d'avoir un domicile propre, qui déterminera la juridiction compétente pour connaître des actions élevées contre l'établissement à l'occasion de l'exploitation. — Tudemann, § ltf- IV, et les notes, § 17 B.

23. — De l'autonomie du fonds de commerce naîtra également une véritable séparation de patrimoines : d'un côté, le patrimoine commercial, engagé aux créanciers commerciaux, ceux qui sont en rapport d'affaires avec l'établissement; de i'autre,le patrimoine personnel du négociant, affecté à ses intérêts privés. C'est en effet le fonds de commerce lui-même qui soutient le crédit commercial. Les tiers ont accordé leur confiance à ce fonds, plutôt qu'au commerçant qui l'exploite. Le fonds devient ainsi un sujet de droit avec ses obligations, sa masse propre de créanciers. — Tudemann, SS H et 17 A.

24. — Quant au négociant, il descend au rang de premier emplové du fonds erste Diener des Geschàfts). Il se range parmi ceux qui, à des titres divers, contribuent à l'exploitation, employés, représentants, préposés de toutes sortes, lesquels ne sont plus les auxiliaires du patron, mais les organes subsidiaires de la maison de commerce. — Tudemann, p. 106 et s.

25. — Ce dualisme entre le fonds et la personne du propriétaire de ce fonds rend sans influence sur l'entreprise les événements qui viennent à affecter le négociant. Ainsi, sa mort, sa retraite volontaire n'altèrent pas l'existence du fonds de commerce qui subsiste avec les relations juridiques qui y sont attachées. Ces événements sont aussi sans influence quant au passif social. L'aliénation du fonds est ramenée à un simple changement de gérants. La personne morale reste tenue du passif social. L'ancien gérant, qui n'était tenu que comme administrateur du fonds, se trouve libéré.

20. — Enfin, dans l'hypothèse de plusieurs établissements commerciaux distincts, exploités parle mèmeindividu ou la même société, l'identité de chef n'empêche point que chacun des fonds ne conserve son individualité juridique. Chacun a son domicile, ses organes, et, en cas de faillite, sa masse propre de créanciers. La compensation ne pourrait avoir lieu entre créances d'un fonds et dettes de l'autre et réciproquement. — Tudemann, §16-V et les notes.

27. — 2" système. — Le fonds de commerce est considéré comme un patrimoine spécial, affecté à un but détermim ker. ZweekvermOgen, insbesondere Peculium, HandelsvermOgen uni Aktiengesetlschaften, dans le ZeiUchrift. f d. ;/. h., t. IV, p. 499-507). Toute entreprise commerciale exige nécessairement la constitution d'un patrimoine commercial HandelsvermOgen qui se sépare des biens ayant une autre destination. Le patrimoine est formé par un ensemble complexe de valeurs, réunies et associées non point par la personne à laquelle elles appartiennent, mais par le but auquel elles sont destinées. De là le nom de / u ■'■/ ■■' ermôgen donné à un tel patrimoine, que le fonds de com-

merce soit exploité par un individu ou par une société commerciale, car dans l'un et l'autre cas, il y a toujours séparation en vue d'un but particulier.

28. — Cette théorie de l'affectation d'un patrimoine à un but spécial a pris naissance en Allemagne, à l'occasion des fondations. De là, elle a été étendue au droit commercial. Mais tandis que dans les fondations, le patrimoine affecté à un but spécial est un patrimoine sans maître, le fonds de commerce appartient à l'individu ou à la société qui l'exploite, et pour lequel il doit être une source de profits. Le fonds de commerce n'est donc qu'un patrimoine affecté à un but spécial dépendant (abhângiges Zweckvermôgen).

29. — Le fonds de commerce ainsi compris devient semblable au pécule romain qui forme dans le patrimoine du maître un petit patrimoine limité, soumis à un régime propre. Il ressemble plus encore à la merx peculiaris, c'est-à-dire à la portion du pécule de l'esclave spécialement affectée à l'exploitation d'un commerce. Comme eux le fonds de commerce a la capacité d'être en rapports juridiques particuliers avec les tiers, d'être débiteur et créancier. Bien que ces dettes et ces créances soient acquises au maître du patrimoine commercial, elles se séparent du reste de son patrimoine. Et quoique dettes ou créances soient propres au chef de l'établissement, elles devront augmenter ou diminuer par préférence le patrimoine social. — Bekker, p. 5o(3.

30. — La principale conséquence qui découle de cette théorie, c'est la séparation complète entre le patrimoine du fonds de commerce et le patrimoine personnel de celui qui l'exploite. C'est ce qui a lieu en matière de société commerciale. Bekker étend cette règle au commerçant individu. >c 11 faut reconnaître, dit-il, une similitude absolue entre le patrimoine commercial du commerçant individu et celui d'une société. Tous deux sont qualifiés pour avoir leurs propres dettes. » — Bekker, p. 356.

31. — Cette séparation de patrimoines trouvera son application au cas de faillite du négociant qui exploite plusieurs établissements Bekker, p. 548>. Il semble bien d'ailleurs que telle ait été la règle acceptée par le droit romain en matière de merx peculiaris (L. 5, jj 15 et 16, D. de trib. art. 14 4 .

32. — En cas d'aliénation du fonds de commerce, l'acheteur le reçoit comme un patrimoine commercial auquel il succède et devient par là obligé aux dettes commerciales. — Bekker, p. 553 et s.

33. — De cette théorie de Bekker on peut rapprocher une autre conception qui conduit à des pratiques analogues. C'est la théorie de la personnalité commerciale ou du dédoublement de la personnalité du commerçant (Volderndorff. Handelsgesetzbiich, t. 1, p. 192 et s.). — Sur cette conception V. Gaudemet, p. 488, et Catalan, p. 28.

34. — Tout commerçant y est considéré comme supportant une double personnalité : sa personnalité commerciale et sa personnalité civile. La première se distingue très-nettement de la seconde, elle a dans la firme un nom spécial et dans le fonds de commerce une sorte de base réelle constituée par l'ensemble juridique des droits, des choses, des rapports d'affaires qui forment l'exploitation commerciale.

35. — Le fonds de commerce n'est plus alors considéré luimême comme personne juridique. Il est le support de la personnalité commerciale du négociant. Ce. dernier esta la tète de deux patrimoines : pour les dettes contractées dans son exploitation, il est tenu principalement sur son patrimoine commercial, le fonds de commerce, et subsidiairement sur son patrimoine privé. Le négociant peut librement détacher sa personnalité commerciale et la transmettre à un autre, il le fait en cédant son fonds de commerce avec la firme. Le cessionnaire prend alors le fonds comme un successeur universel et devient notamment tenu des dettes. Son prédécesseur n'en est plus tenu que subsidiairement. — Catalan, p. 28 et s.

36. — 3e système. Le fonds de commerce est en: comme une universalité juridique . — Le fonds de commerce peut être considéré comme un ensemble juridique dont les éléments sont liés les uns aux autres et quia une consistance équivalente à celle d'un véritable patrimoine. Cette conception a été formulée à propos de la question de savoir si l'acquéreur du fonds est tenu de dettes antérieures de l'exploitation, et les auteurs qui la professent sont arrivés sur ce point spécial, leplus important en pratique, à la même conclusion que ceux qui professent es deux systèmes précédents.