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rait de trop graves conséquences — peu de déclarations étant dans la pratique signées de tous les fondateurs. Le tout est de s’entendre sur la vraie signification du mot fondateur. Nous allons revenir sur cette question. Quant à M. Copper Royer, il donne la même solution, mais une autre raison. Il existe, dit-il, entre fondateurs une véritable société, et rien ne s'oppose à ce que l’un d’entre eux se charge séparément, d’un acte d'administration comme la déclaration notariée. Nous avons déjà réfuté cet argument.

Nous estimons avec la majorité des auteurs que la déclaration doit être faite par tous les fondateurs, ou par le seul fondateur, évidemment, s’il n’y en a qu’un. Mais encore faut-il donner une définition précise du mot fondateur. Nous ne la trouvons dans aucun texte de loi.

La Jurisprudence interprète différemment selon qu'il s’agit de la déclaration notariée (article 24) ou de la responsabilité encourue en cas de nullité (article 42).

En matière de responsabilité, la jurisprudence donne un sens très large au mot fondateur, et en qualifie « ceux qui ont concouru à dresser les statuts, à solliciter des adhésions ou des souscriptions » (!°). « C’est ainsi que les tribunaux pour-

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(19) Req., 21 juillet 1890, D. P. 91-1-270.

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ront attribuer la qualité de fondateur aux véritables initiateurs de l’entreprise qui ont pris soin de se dissimuler et n’ont rempli aucun rôle apparent dans la constitution de la Société, notamment au banquier émetteur qui. a fait une propagande active et frauduleuse.. et a provoqué la réunion des assemblées constitutives » (*’). Il est juste, en effet, de rendre responsable toute personne ayant joué un rôle actif dans la formation et l’organisation de la Société (*'). Mais si ces personnes devaient, sous peine de nullité de la Société, faire la déclaration, bien peu de sociétés pourraient se déclarer inattaquables et ainsi se justifierait l'opinion précitée de M. Wahl. : En matière de déclaration notariée, la jurisprudence donne la qualité de fondateur aux personnes qui ont joué un rôle actif dans la constitution de la société et qui, de plus, ont affirmé cette qualité, par exemple en contribuant à l'élaboration et à la signature des statuts. Toutefois, il peut se faire que des personnes aient dû signer les statuts, sans pour cela affirmer leur qualité de fondateurs. Tel est le cas des apporteurs en nature à la société qui auraient signé les statuts mais n’auraient pris aucune part à l’orgamisation sociale et auraient simplement accepté les

(20) HoupiN et Bosvieux. N° 546, note.

(21) C'est de cette même raison que nous avons déduit la responsabilité des fondateurs en matière de perte des fonds versés par les souscripteurs. Voir plus haut, p. 68,

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conditions offertes par les fondateurs. Ces personnes ne sauraient être déclarées fondateurs, ni au sens large de l’article 42, ni au sens plus restreint de l’article 24. Il sera même prudent dans la pratique, que de telles personnes « interviennent » simplement aux statuts pour consentir et réaliser leurs apports et évitent d’y affirmer par erreur la qualité de fondateurs (*).

Encore faut-il une autre condition : être « associés » c’est-à-dire souscripteur ou attributaire d’actions. Toutefois la jurisprudence n’a pas toujours estimé cette seconde condition indispensable. Par contre, la majorité des auteurs pense le contraire, conformément à l’exposé des motifs de la loi de 1863, qui exprime l’intention du législateur : « Le sens du mot fondateur n’est point déterminé par un texte formel. Mais dans la pratique personne ne se méprendra sur les personnes qu’il désigne. Une société, surtout une société nombreuse, ne se forme point par le consentement spontané de tous ses membres: l’idée première appartient toujours à une ou à quelques personnes qui, après l’avoir suivie, cherchent à la propager. Elles sollicitent et obtientent les adhésions, elles fondent véritablement la société. Le vœu de la loi est que les fondateurs soient associés. Le premier titre ne peut convenir qu’à

(22) Hourin et Bosvieux. N° 546.

ceux qui ont droit au second. Un individu qui, par ses soins, parviendrait à déterminer un certain nombre de capitalistes, de commerçants ou d’industriels, à former une société à laquelle il resterait étranger ne serait qu’un agent, un intermédiaire; on ne pourrait lui donner le titre de fondateur et considérer comme digne de quelque confiance sa déclaration. ». Cependant, il serait exagéré de déclarer nulle une société pour le motif qu’un ou plusieurs signataires de la déclaration notariée ne seraient pas « associés » si les autres signataires sont « associés ». Ft c’est en ce sens que la jurisprudence statue (*). Cette seconde condition n’est donc pas absolue et ne doit être retenue que si le seul fondateur ou les fondateurs signataires de la déclaration notariée étaient tous étrangers à la société.

Doivent donc, en résumé, être qualifiés de fondateurs, en vue de la déclaration de souscription et de versement, les personnes faisant partie de la société, qui ont coopéré activement à sa constitution, en ont été les promoteurs et ont, à ce titre, signé les statuts.

(23) Paris, 13 janvier 1882 (R. S. 1883, 39); Paris, 3 fé-

vrier 1891 (J. S., 91, 402); Orléans, 14 juin 1893 ro : juin GS

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Toutes ces personnes, mais ces personnes seulement, doivent à peine de nullité de la société faire la déclaration de souscription et de versement, soit elles-mêmes, soit par un fondé de pouvoir par acte authentique.

Quand une personne morale, une société en cas de création de filiales, par exemple, doit faire la déclaration notariée, ce qui est possible (sauf les restrictions que nous aurons à faire plus loin), elle devra se faire représenter obligatoirement par ün fondé de pouvoir. Ce fondé de pouvoir doit-il être authentique ?

Certains auteurs ont voulu étendre à ce point, et pour les mêmes motifs, les dispositions de l’article 69 de la loi de 1867. Malgré l’analogie incontestable, nous estimons qu'il s’agit là de dispositions exceptionnelles à un principe, et devant être interprétées restrictivement. Donc, qu'il s'agisse de personnes physiques ou morales le représentant pour faire la déclaration notariée devra être un fondé de pouvoir authentique (*). Pour une société anonyme c’est le Conseil d'administration qui donnera cette délégation à un des membres par acte authentique. Encore faudra-t-il que ce conseil tienne ces pou-

voirs des statuts et que ces statuts soient authenti-

(24) Douai, 15 juillet 1910, S. 1911-11-97 (JS. S., 1911, 60); Cass., 4 mai 1925 (J. S., 1925, 426).

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ques, sinon il devra les tenir d’une délibération authentique de l’assemblée générale, qui pourrait aussi bien déléguer directement un membre du conseil. S'il y a trop de difficultés, la filiale peut très bien être fondée par un administrateur de la société mère en son nom personnel.

Une difficulté peut se présenter si la personne tenue de la déclaration est à l’étranger. Sous quelle forme doit-elle se faire représenter ? Il faut appliquer la règle : locus regit actum. Si la personne est française et peu éloignée des autorités consulaires, c’est à ces dernières qu’elle aura recours (le Chancelier du Consulat, ou le consul ou vice-consul faisant fonction de notaire). Dans les cas contraire, la forme authentique sera celle de la loi locale.

B) Capacité des déclarants.

La qualité de fondateur ou gérant ne suffit pas à établir lobligation de faire la déclaration notariée; il se pose accessoirement une question de capacité.

Si la déclaration était faite par un gérant ou un fondateur incapable, la sanction serait la nullité de la société.

S'agit-il d’une nullité relative ou absolue ? Quand incapable se contente de prendre part au pacte social ce pacte est nul, mais d’une nullité relative

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pouvant être invoquée seulement par l’incapable ou ses représentants légaux. Mais ici l’incapable intervient en qualité de fondateur non seulement au pacte social, mais à la déclaration notariée. Cette formalité, nous le savons, est une mesure de protection des tiers, actionnaires ou créanciers, basée sur la responsabilité personnelle et indéfinie des déclarants (articles 8 et 42). Or ces tiers seraientils protégés si le déclarant incapable pouvait éventuellement invoquer la nullité de la déclaration, et son irresponsabilité ? (°”). La déclaration serait dépourvue de tout effet juridique, elle n’aurait plus aucun sens. Nous en concluons que cette nullité doit être prise au sens des articles 7 et 41 de la loi de 1867, elle doit pouvoir être invoquée par quiconque y a intérêt; sauf bien entendu si elle a été couverte avant la demande de nulllité par la ratification de l’incapable devenu capable, ou de son représentant légal autorisé (article 8, al. 3) ou si l’action est prescrite (art. 8, al. 5 et 6).

Que décider si, parmi les fondateurs signataires de la déclaration il s’en trouve certains ayant la capacité voulue, d’autres ne l’ayant pas ? Doit-on admettre avee MM. Wahl et Copper Rover que la déclaration est valable puisque elle a été signée au

moins par un fondateur capable. Aux arguments

(25) Le cas de délit excepté,