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la capacité d’administrer, mais celle de disposer.

Il faudra encore, pour faire la déclaration à titre

de gérant d’une commandite, avoir la capacité d’être gérant, c’est-à-dire la capacité d’être commerçant (article 2 du Code de Commerce).

Ainsi nous n’envisagerons la capacité des mineurs non émancipés, des interdits, des prodigues, ou de leurs représentants légaux que dans l’hypothèse de lanonymat.

Le mineur non émancipé, qui n’a même pas la capacité d’administrer, ne peut pas avoir la capacité de faire la déclaration notariée. Son tuteur n’en aurait le droit qu’en vertu d’une délibération du conseil de famille homologuée par le tribunal. Cette condition est aussi requise pour le mineur émancipé. Toutefois. si ce dernier est autorisé à faire le com-

merce, il n'aura pas besoin d'autorisation spéciale.

daliénation. Tout ce qui n’est pas aliénation est acte d’administration. Ainsi la fondation d’une société et donc la déclaration notariée ne serait qu’un acte d'administration. Un critérium plus juste et qui cadre mieux avec les solutions positives du Code civil consiste à rechercher les conséquences sur la valeur des patrimoines, L'acte d’administration tend à conserver le patrimoine ou à le mettre en valeur normalement sans risquer d'en compromettre l’existence ou la productivité. L'acte de disposition met en valeur le patrimoine au risque de le perdre ou de ne pas le faire produire (TraAsBor. Thèse Bordeaux, 1921). Etani donné le risque couru, fonder une société par actions est bien un acte de disposition.

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On peut considérer comme acte de commerce, ou pour le besoin de son commerce, le fait de constituer une société en commandite par actions dont il est seul gérant. Mais l’autorisation est exigée s’il y a plusieurs gérants commandités ou s'il s’agit d’une société anonyme (*), le mineur serait personellement et solidairement responsable des obligations sociales, et non pas seulement de ses actes. L’autorisation est encore exigée, quelle que soit la forme de société, s’il doit faire apport d’un immeuble. (Code de Commerce, article 6.)

L'’interdit, judiciairement ou légalement, est assimilé au mineur non émancipé (article 509 du Code civil). ;

Les prodigues et faibles d'esprit peuvent intervenir à la déclaration notariée, mais avec l’assistance de leur conseil. Cette règle doit être appliquée à partir de la demande en dation du conseil judiciaire (*°).

La femme mariée, sauf si elle est séparée de corps, mais même si elle est séparée de biens, devra avoir obtenu une autorisation spéciale du mari. Si elle a déjà l’autorisation générale de faire le commerce, elle n’est pas dispensée d'obtenir une autorisation

spéciale pour intervenir à la déclaration notariée,

(28) Ponr, n° 825; -- LyoN-CAEN et RENAULT, t. ras 0: — THALLER et Pic, n° 404.

(29) Rouen, 1* décembre 1897 (J. S., 1898, 317).

Rires

même dans le cas d’une commandite dont elle serait seule gérante : en effet, à la différence du mineur, l'autorisation générale est révocable, l'autorisation de fonder une société doit être irrévocable pendant la durée de cette société.

Le commerçant en état de faillite ou de liquidation judiciaire, étant dessaisi de l’administration de son patrimoine, ne pourrait s’obliger dans une déclaration notariée; il devra attendre l’obtention et l’homologation de son concordat ou la dissolution de l’union.

Rien ne s'oppose à priori à ce qu’une personne morale puisse fonder une société, et par suite fasse la déclaration notariée par l'intermédiaire de ses représentants. La responsabilité civile peut être supportée par le patrimoine de cette personne morale, sauf à ses membres d'exercer un recours contre les représentants fautifs. Quant à la responsabilité pénale elle sera supportée par ces représentants (°°). Cependant, comime pour les personnes physiques, il se pose les questions de capacités qui doivent être résolus différemment selon la personne morale amenée à faire cette déclaration.

Une société civile ou commerciale peut, en tant qu'être moral, être fondatrice d’une autre société

(30) Douai, 15 juillet 1910 (S., 1911-2-29, note Wahl). Ct'aussi WanL (J..S., 1905, 289 ‘etsuiv.).

pere

anonyme ou en commandite dont elle devient actionnaire (*!). Les formalités de constitutions seront accomplies par le représentant de la société fondatrice, c’est-à-dire le gérant ou l’un des gérants ayant la signature sociale si la société mère est en nom collectif ou en commandite, ou bien, s’il s’agit d’une société civile où anonyme, un des administrateurs muni d’une délégation spéciale ou générale du conseil (*). Cependant la capacité d’une société est déterminée par les statuts et, en général, les statuts prévoient la création de sociétés nouvelles dans la limite où cette nouvelle société sera conforme au but social de la société mère. Par exemple, deux sociétés anonymes peuvent fonder une fihale pour la mise en valeur d’une chute d’eau devant leur fournir l’énergie électrique. Mais si la création d’une filiale n’est pas prévue dans les statuts, ou si l’objet, la création de la filiale modifie l’objet de la société mère, cette dernière n'aurait pas la capacité requise. Il faudra, dans ce cas, modifier les statuts selon les règles prescrites par la loi du 1° mai 1930, ayant modifié l’article 31 de la loi de 1867.

Quant aux personnes de droit publie, la règle de

la spécialité condamne en général leur intervention

(31) Ne pas confondre avec la fusion de sociétés ou l’annexion d'une société par une autre, V. infra, ps Lire (32) Voir plus haut, pp. 81 et 82,

Noos

dans une société de commerce, soit comme actionnaires, soit comme administrateurs ou fondateurs. Cependant cette règle peut subir des exceptions en raison de circonstances particulières : intérêt public, monopole fiscal, etc. L'Etat peut intervenir d’après une décision du Parlement, dans une loi d'ordre général (”) ou en raison d’un cas particulier (*). Pour les départements et communes, le Conseil d'Etat (*) n’admet d’exeeption à la règle de la spécialité « que dans les hypothèses où, soit des circonstances exceptionnelles, soit un intérêt social primordial, soit une autorisation explicite ou implicite du législateur légitiment une intervention des pouvoirs publics locaux » — « …exceptionnellement. dans un but d'intérêt général, en cas de défaillance ou d'insuffisance manifeste de l’initiative privée ». Enfin, les établissements publics devront obtenir l'autorisation du ministre; la loi leur accorde la possibilité de participer à la constitution d’une société par actions. Cette question s’est surtout posée pour les chambres de commerce; le

comité de législation commerciale du ministère du

(33) Loi du 16 octobre 1919 sur l’utilisation de lFénergie hydraulique (art. 10); loi du 19 juillet 1922 sur le transport de l'énergie électrique.

(34) Loi du 10 août 1920 : Réseau électrique des régions libérées: loi du 27 mai 1921 : Aménagement du Rhône.

(35) Conseil d'Etat, 26 janvier 1906-11 juin 1926 (R. P, Dalloz, 1928, p. 423).

commerce a déclaré la chose possible si l’objet de la société par actions est conforme aux prescriptions de l’article 14 de la loi du 9 avril 1898 (*). Done, sous réserve des considérations qui précèdent, les personnes de droit publie, pourront être amenées à participer à la déclaration notariée. Leurs représentants, à cet effet, seront leurs représentants légaux : ministres, préfets, maires, etc. Ces derniers encourent la responsabilité pénale, la responsabilité civile étant à la charge du patrimoine de la personne morale,

$ 3. Les pièces à annexer.

Nous avons déjà vu pour quels motifs et dans quel but le législateur a prescrit l’annexion à la déclaration notariée de certaines pièces. Il reste à examiner la réalisation pratique de cette formalité.

Le législateur semble, à l’interpréter littéralement, demander deux pièces distinctes : « La liste

(36) Les Chambres de commerce « peuvent être autorisées à fonder et administrer des établissements à l’usage du commerce, tels que des magasins généraux, salles de ventes publiques, entrepôts, bancs d'épreuves pour les armes, bureaux de conditionnements et litrages, expositions permanentes et musées commerciaux, écoles de commerce, écoles professionnelles, cours pour la propagation des connais- Saices Commerciales et industrielles »,

otre

des souscripteurs, l’état des versements. » Dans la pratique on n'’établit qu’une seule pièce sur laquelle on fait connaître à la fois la liste des souscripteurs et l’état des versements. En regard du nom de chaque souscripteur, on mentionne le nombre d’actions qu’il a souscrites et le montant du versement qu'il a effectué, en distinguant, s’il y a lieu, les actions de priorité et les actions ordinaires. Cette pratique ne saurait être critiquée, elle est unanimement admise.

Il est dans l'esprit de la loi que les énonciations des souscripteurs soient assez nettes pour ne laisser aucun doute sur leur identité. C’est ainsi qu’on indique leurs noms, prénoms, professions, état et domicile. Cependant on ne saurait déclarer nulle une liste des souscripteurs où aurait été omis ou mal mis un prénom ou une adresse de l’un d’eux, si son identité ressort nettement des autres énonciations (37). Par contre, serait nulle une liste où l’on aurait omis volontairement les qualités d’un souscripteur, dans le but présumé de tromper les tiers (*). L'état des souscriptions et des versements

sera, en pratique, certifié valable par le gérant ou

(37) Seine, 9 août 1882 (J. S., 1891, 53), 22 avril 1886

(JS: 1890; 451), 14 janvier 1888 (J. S., 91, 331); — Cass., f3fev. 18944 (S. 94-1-121 et 5; S., 1894, 241); — PonT, DOS AE DEUNS, ne 8 40:

(38) Seine, 13 juillet 1885 (S., 1886-629).

par les fondateurs. Cependant, au cas d’omission de cette formalité qui n’est pas exigée par la loi, on ne pourrait conclure à la nullité de la société.

Quant au dépôt des statuts, nous l’avons déjà examiné dans les pages précédentes. Nous rappelons qu’il n’est pas utile quand, dressés en la forme authentique, ils ont été déjà reçus par le notaire qui reçoit la déclaration, ou quand, sous seing privés, ils ont été déposés pour minute en l’étude du même

notaire, avec ou sans reconnaissance d’écritures.

SECTION JIL.

Rôle du Notaire.

Dans la réception de la déclaration de souscription et versement, le notaire agira selon les devoirs que lui imposent la loi et sa profession ou selon certaines pratiques du notariat.

$ 1”. Rôle légal et professionnel.

La déclaration notariée est un acte du ministère du notaire, un acte imposé par la loi. Nous ne saurions y voir un acte fait en vertu d’un mandat des parties ou dû à l'initiative du notaire. Ce dernier devra done se conformer aux prescriptions de la

loi de ventôse et de la loi du 24 juillet 1867. et aux obligations de sa profession.

Il en résulte que le notaire devra être compétent et éviter des vices de forme. Nous traiterons cette question dans la seconde partie. Notons déjà qu’il y aurait vice de forme, si un fondé de pouvoir l'était sous-seing privé, où par acte authentique lui-même nul pour une cause quelconque, s’il y avait omission d’un annexe ou annexion d’un état incomplet.

Cependant le notaire n’a pas à effectuer la vérification de la sincérité de la déclaration elle-même. Nous avons vu que c’est pour éviter au notaire cette lourde tâche que le législateur l’a confiée aux fondateurs ou gérants sous leur responsabilité. Le notaire « constate » la déclaration des parties, il n’a pas à garantir, n’ayant aucun moyen de contrôle sérieux, la sincérité de cette déclaration. Le notaire n’a pas à s'occuper, sauf les restrictions que nous allons faire, du contenu de la déclaration, ni des pièces annexes (*). Il n’y a donc pas de recherche à faire sur l’identité, la capacité et même l’existence des souscripteurs. C’est là surtout que s’appuient les adversaires (*) de cette formalité pour en démontrer l’inutilité. Mais il ne faudrait pas,

(39) LyoN-CAEN et RENAULT, n° 706; — THALLER et Pro, n° 915; Seine, 2 janvier 1896 (5 S., 1896, 125); Seine, 14 janvier 1910 (5 S., 1911,375).

(40) Parmi eux Rod. Rousseau, Des sociétés commerciales françaises et étrangères.

Lio

comme le font ces derniers, croire que le notaire n’est pas tenu d’examiner l’apparence extérieure de cette déclaration.

C’est aussi afin de permettre cet examen que le législateur a prescrit les annexes. « On présente comme un axiome l’affranchissement du notaire à tout devoir de vérifier l’exactitude des déclarations du fondateur. Or, rien n’est moins démontré... Un contrôle de forme n'aurait rien de choquant ni d’insolite, et on agirait dans le sens des principes généraux de la responsabilité en l’exigeant. Le notaire aurait à se faire délivrer les bulletins de souscription et des duplicata de versement, et si les pièces vues en soi et du dehors lui semblaient incomplètes ou irrégulières, il devrait refuser de dresser la déclaration avec la liste qui l’accompagne » (*). Le notaire engagerait sa responsabilité si, ayant connaissance, d’une manière quelconque, de l’inexactitüude de la déclaration ou du caractère fictif d’une souscription, il participait à cet acte frauduleux. Or, ces défauts peuvent ressortir du simple examen superficiel des pièces qu’il a en mains, par exemple si la déclaration du fondateur ne concorde pas avec l’état de souscriptions qu’il présente.

Si le notaire n’est tenu de garantir la sincérité de la déclaration que dans les limites sus-énoncées, il

(41) Annales de droit commercial, 1906, p. 59.

est cependant responsable de la régularité externe de l’acte. En plus des règles de forme que lui impose la loi de Ventôse, il est.tenu de vérifier les conditions d'ordre publie dont dépend la validité de la déclaration. C’est ainsi que s’il n’a pas de recherche personnelle à faire sur les personnes des souscripteurs, il doit tout de même s’assurer de l'identité, de la capacité et des qualités des déclarants; il doit aussi s’assurer que toutes les personnes tenues de faire la déclaration sont bien intervenues à cet acte (“). On ne saurait, à cet égard, tolérer de décharge de responsablité de la part du notaire. Sa responsabilité, au cas par exemple d’incapacité d’un déclarant, serait engagée à moins qu'il ait été frauduleusement induit en erreur par une affirmation fausse des témoins.

Le notaire n’a pas à examiner la validité des statuts sous-seings privés ou rédigés par un autre notaire et simplement présentés à lui pour être annexés à la déclaration. Nous avons déjà exprimé notre opinion à ce sujet. Cependant, il n’est pas douteux que l’annexion des statuts étant, entre autres choses, un moyen de contrôle de la déclaration, le

notaire soit obligé d’examiner au moins les clauses

(42) C’est ici qu’il doit être fait application des principes examinés dans les paragraphes II et IIT de la section précédente.

qui ont trait au capital social, au montant des actions, au versement, ete., et serait responsable s’il acceptait une déclaration non conforme aux statuts, ou si, conforme aux statuts, ces derniers étaient en contradiction avec la loi (®). Le notaire devra prévenir et conseiller les parties; en cas d’obstination, il devra refuser de recevoir la déclaration.

En résumé, le rôle légal du notaire se limite à enregistrer la déclaration des parties, après avoir vérifié leur qualité et capacité après avoir pris connaissance, d’après les pièces qu’il a en mains, que toutes les personnes tenues de la déclaration y sont intervenues, et que cette déclaration est conforme aux statuts et aux prescriptions de la loi.

$ 2. Pratiques du Notariat.

Nous venons de déterminer le rôle du notaire simplement d’après les exigences de la loi et nous devons constater qu’il est évidemment bien réduit, et qu'il justifierait, s’il était tel dans la pratique,

(43) Par exemple, si les statuts prévoient un capital de 500.000 et si la déclaration ne porte que la souscription de 200.000. Ou si la déclaration et les statuts constatent la souscription d’un capital de plus de 200.000 francs en actions de moins de 100 francs, etc,

les critiques dont il est l’objet. Cette formalité ainsi envisagée assure la conservation du pacte social, mais non pas sa légalité, au moins dans une certaine mesure; elle assure l’immutabilité de la liste des souscripteurs, mais pas sa véracité; et si elle rend la fraude et la simulation dangereuse et difficile, elle ne le rend pas impossible. Mais pour instruire le procès de cette formalité, il ne suffit pas d'examiner son fonctionnement théorique, d’en faire ressortir les faibles avantages et de les mettre en balance avec les inconvénients pratiques : risque de nullité pour vice de forme ou incompétence, frais de constitution plus élevés (“). Nous estimons qu'il faut envisager aussi l’heureuse influence pratique des notaires dont la valeur morale, la science juridique, et surtout les habitudes professionnelles de prudence et de minutie, les poussent à renchérir sur leurs obligations strictement légales et à réclamer aux parties des Justifications supplémentaires « qu’en droit strict ces derniers pourraient leur refuser » (°).

C’est ainsi que le notaire demande généralement qu'on lui communique tous les bulletins de sous-

cription (s’il ne s’est pas déjà chargé de les recevoir

(44) Nous ne connaissons pas d’autres inconvénients pratiques.

(45) Copper RoYER, n° 74.:

lui-même directement des souscripteurs). Il peut alors les vérifier un par un, réduisant au minimum la possibilité de fraude. Le plus souvent, les fonds sont déposés par les actionnaires ou au nom des fondateurs dans un établissement de crédit. Ce dernier envoie, quand le capital est souscrit et les versements effectués, une lettre ou un récépissé certifiant qu’il est dépositaire de telle somme. Si cet établissement de crédit est sérieux, et connu, le récépissé constitue une preuve indéniable de ce versement. Quand le dépôt a été fait au nom de la société en formation, une clause courante prévoie que les fonds peuvent être remis aux déposants seulement si le projet de société est définitivement abandonné, sinon à la société après sa constitution; le notaire est ainsi assuré que les fonds ne disparaîtront pas avant la constitution définitive de la société ou qu'ils n’ont pas déjà disparu au moment où il reçoit la déclaration. Cette sécurité n’existe pas quand le dépôt a été fait au nom des fondateurs. C’est pourquoi beaucoup d’établissements refusent d’accepter un dépôt dans ces conditions; c’est pourquoi les notaires demandent aussi que ce procédé soit banni. Remarquons ce passage du discours prononcé par M° Maria au XVI° Congrès des notaires de France ({) : « Il faut bien recon-

(46) Marseille, 1906. — THaALLER et Prc, n° 917,

naître que le rôle du notaire, si l’on s’en tient à la lettre de la loi de 1867, est d’une passivité désespérante. Je crois néanmoins que, même dans l’état de la législation actuelle, le notaire n’a pas accompli tout son devoir lorsqu'il accepte de recevoir un acte de cette nature sans aucun souci de la sincérité de la déclaration. Aussi dis-je à mes confrères : Lorsque vous aurez à recevoir une déclaration de souscription et de versement, exigez la justification du versement effectif et assurez-vous non seulement que les fonds existent, mais encore qu'ils ne pourront disparaître avant la constitution définitive de la Société... En agissant ainsi vous aurez laissé peu de place à la fraude et vous aurez par cela même, tout en sauvegardant votre propre réputation, rendu les plus grands services à ceux que la loi de 1867 a été jusqu'ici impuissante à protéger. Je demande donc aux réformateurs de la loi d’obliger les notaires à annexer à la déclaration notariée l’attestation du banquier dépositaire des fonds, constatant la matérialité des versements effectués par chaque souscripteur. De plus, le dépôt des fonds au compte des fondateurs devra être banni, l'attestation devra établir que les fonds ont été

portés au compte de la société en formation. »

Nous ne saurions mieux faire que d’adopter ces conclusions. Et nous répondons aux adversaires de

la déclaration notariée qu’il est plus sage et plus

prudent de parfaire une institution que de la supprimer et de la remplacer par une autre qui n’a pas fait ses preuves; surtout quand, pour la parfaire, il suffit de rendre obligatoires certaines pratiques.