RESPONSABILITÉ DU NOTAIRE, CONSEILLER DES PARTIES

Il faut maintenant examiner la responsabilité du notaire conseiller des parties.

Une distinction préliminaire s'impose : Le notaire donne-t-il un conseil à l’occasion d’un acte de son ministère, ou bien en dehors de ses rapports strictement professionnels avec les parties à l’occasion d’un acte de son ministère ?

Dans le dernier cas, il n’y a pas de raison pour soustraire le notaire aux règles du droit commun. Agissant en simple particulier, il ne doit pas encourir plus de responsabilité qu’un simple particulier. Or le droit commun en la matière s'exprime par l’adage : Nemo ex consilio obligatus. Cependant, si le conseil donné consiste en une manœuvre frauduleuse, une responsabilité peut en émaner en tant que ce conseil constitue l’appareil d’un dol. « Quand le notaire conseille en dehors de ses fonctions, il

donne un conseil purement officieux, dont les suites, quelles qu’elles soient, ne sauraient jamais engager sa responsabilité notariale proprement dite : c’est évident puisque ce n’est pas comme officier public qu’il a conseillé; le conseil, en pareil cas, n’engage la responsabilité qu'’autant qu'étant frauduleux il est le principe ou la cause d’un dommoge. »

La responsabilité du notaire risque plutôt d’être engagée à propos des conseils qu’il donue dans le cadre de ses fonctions. On conçoit aisément que, dans ce cas, les clients qui sont le plus souvent obligés d’avoir recours à son ministère ne sont pas assimiliables à ceux qui ont sollicité un conseil officieux. Le Conseil revêt ici un certain caractère officiel auquel il est nécessaire d’ajouter une certaine garantie. Cette garantie ne peut se traduire que sous la forme d’une responsabilité encourue par le notaire. Partant de ce principe, les juges devront apprécier, d’après les circonstances de fait qui « seront à considérer avec soin eu égard surtout à la condition sociale des personnes, à leur instruction ou à leur ignorance. » (!).

Cette responsabilité étant quasi-délictuelle, il

en résulte que les parties ont la charge de prouver

() Toulouse, 15 juin 1914, J. N. art. 31, 484. — Dans le

même sens : DEMOLOMBE, t, 31, n° 539; AUBRY et RAU, t. 4, p. 635.

la faute, le dommage et le lien de causalité qui sont dans notre espèce pratiquement très difficiles à établir.

La jurisprudence (*), sans doute pour obtenir un renversement de la preuve, a appliqué dans de nombreux arrêts une théorie du « mandat légal » : Le notaire est considéré comme mandataire légal, chargé par les parties de les éclairer sur la portée de leurs actes. On a beaucoup critiqué cette théorie. On lui reproche notamment de méconnaître un élément essentiel du mandat qui n’est jamais imposé au mandataire (*), alors que le ministère du notaire est obligatoire (*)}. De plus, la loi interdit au notaire de s'intéresser, sous quelque forme que ce soit, dans les affaires pour lesquelles ils instrumentent (°). Malgré des plaidoyers pleins de verve (°), nous ne pensons pas que cette théorie

(2) Soissons, 13 mai 1857; Amiens, 24 nov. 1857; Cass., 3 août 1858; Toulouse, 24 mars 1879 (J. N., art. 22.178); 3 mars 1884 (J. N., 23.343); Liège, 31 janvier 1881 et 3 février 1887, Revue du Notariat, n° 7.621; Orléans, J. N., n° 3869; Rouen, 3 mars 1884 (J. N., art. 23.343); Nîmes, 10 juin 1897 (J. du Notariat, 97, 7.

(3) Art. 1.984 0: civ.

(4) Loi du 25 Ventôse, art, 3.

(5) Loi du 25 Ventôse, art. 8.

(6) M. ARNAULT : « Lectures sur le notariat français à l'Académie de Législation de Toulouse », p. 90 et suiv.: « … Qu'on ajoute à cet état de chose l’abdication de la Cour suprême qui garde une attitude expectante, se désintéresse, quoique les questions de faute soient des questions de droit,

soit entièrement à rejeter. Ce serait attribuer à la jurisprudence l’erreur d’avoir confondu le rôle légal et le rôle contractuel du notaire, son rôle légal ne prenant racine que dans les principes élaborés par la loi de ventôse. Ne doit-on pas penser plutôt que l'expression « mandataire légal » n’a pas à être prise à la lettre, mais interprétée dans le sens de mandataire tacite à l’occasion de sa profession légale. Le but poursuivi et atteint, étant d’augmenter en cette matière la responsabilité du notaire, ce qui est juste et équitable. Ce qui donne au notaire « un rôle plus digne et plus élevé que celui de « rédacteur passif des conventions » (‘).

Mais il faut remarquer que cette responsabilité entièrement de création jurisprudentielle a des limites bien imprécises, et que le résultat pratique n’est pas seulement d’imposer au notaire le devoir de conseiller ses clients et de les éclairer sur la portée de leurs actes, mais de lui faire supporter les déconvenues préjudiciables aux parties dont un acte peut-

être la cause si le notaire a simplement omis par

et rejette tous les pourvois, en déclarant les juges de fait souverains, qu'ils aient admis ou non la responsabilité et qu'on nous dise encore que c’est une théorie juridique scientifique ! Non, c’est de l'arbitraire, c’est un retour à ce qu'on appelait l'équité cérébrine des Parlements, ce n’est plus du droit. » — Cf, Rurprarrs et Amraup. Dict. du Not. ATEN 26:

(7) Soissons, 13 mai 1857.

inadvertance de prévoir et d’indiquer ces déconvenues. Spécialement en matière de sociétés par actions, les conséquences sont généralement si lourdes qu’elles peuvent entraîner la ruine du notaire, ou du moins l’exposer continuellement à ce malheur.

Si nous estimons juste une tendance de la jurisprudence à sanctionner le devoir de conseil des notaires, si nous admettons volontiers dans leur principe les théories qui rendent cette sanction plus efficace, nous regretterons l’imprécision qui domine cette matière et qui peut être pour le notaire la cause de préjudices démesurés.

Cette imprécision tient, d’une part à la diversité des formes que peut revêtir le devoir du conseil de notaire (°}, d’autre part à la multiplicité des théories qui servent de base à la jurisprudence (°).

(8) Est-ce un conseil en dehors ou à d’occasion de son rôle légal ? Est-ce un conseil sur une question de droit ou une question de fait ? Si c’est une question de droit, estelle définitivement tranchée ou encore l’objet de controverses ? Le client est-il expérimenté, instruit, ou inexpérimente mais client habituel ? etc.

(@) Théorie du mandat légal; — théorie faisant du devoir du conseil une charge de la fonction publique (Req., 26 avril 1904, S. 1908-1-398); — théorie selon laquelle lPhabitude de conseiller a créé le devoir de conseil (Req. 9 mai 1911, S. 1911-1-495; Req., 30 oct. 1928; Nice, 3 mars 1926); — théorie reposant sur l’idée de confiance trompée (Cass., 28 juin 1872: D. 73-1-483; 31 mars 1885, D. 85-1-406; 18 juin 1918, S. 1921-1-297, note de M. NAQUET),

Comme moyens de protection contre ce danger, le notaire ne peut trop compter sur le contrôle de la Cour de cassation qui est ici réduit au minimum (!°), ni sur les clauses préventives (!!) ; il a recours aux assurances, aux primes élevées, ne couvrant généralement pas la totalité du préjudice, et qui conservent l’échappatoire de pouvoir déclarer que le notaire a été condamné comme négotiorum gestor.

Nous émettons le vœu que le devoir de conseil des notaires soit précisé et que la jurisprudence repose sur des principes juridiques indiscutables.

L’imprécision actuelle de cette responsabilité notariale rend impossible l’examen de cas spéciaux à la matière des sociétés par actions — comme nous l’avions fait dans la section deuxième du chapitre précédent. La responsabilité du notaire est engagée à propos des diverses formalités que nous avons étudiées dans la première partie, chaque fois qu’un acte ne produit pas tous les effets juridiques qu’en

(0) PLANIOL et RiIPERT, Traité pratique de droit civil fran- CAS MN nes)

(11) Si les clauses préventives sont contenues dans l'acte, les tribunaux l’annulent presque toujours, déclarant qu’elles sont insuffisantes pour éclairer les parties, ou trop spéciales et n'ayant pas prévu la question litigieuse. Si la clause est générale les tribunaux font une application extensive de l’article 8 de la loi de Ventôse et la considèrent comme une « disposition e nleur faveur ». Le notaire devra rédiger un acte spécial faisant reconnaître au client qu’il l’a éclairé sur tous les points qui peuvent donner lieu à difficulté. Mais le notaire peut-il tout prévoir ?

nait and us à ulat dédie

attendaient les parties ou lorsque les effets produits sont contraires aux intérêts des parties. Îl suflit de penser à l’importance des formalités précitées pour entrevoir la lourde responsabilité du notaire.

Si le législateur enlevait au notaire son rôle légal en matière de sociétés par actions, cause de son rôle plus important dans la pratique, ce serait pour l’attribuer à d’autres personnes dont la responsabilité civile est infime par rapport à celle du notaire. Les fonctionnaires ne répondent pas de leur « faute de service »; les magistrats qui peuvent se tromper aussi bien que les notaires ne peuvent être poursuivis que par la procédure de prise à partie dans les cas seulement de vol, fraude, concussion et déni de justice, ou dans les cas précisés par un texte; vis-à-vis des avoués, huissiers, greffiers, la jurisprudence, en dehors des infractions à un texte de loi, fait preuve d’une indulgence extraordinaire ("*). Les avocats ("*), banquiers, agents de change, dont le rôle professionnel est dans une grande mesure de donner des conseils, et qui, de fait, en donnent très souvent à propos des sociétés par actions, n'engagent pratiquement jamais leur responsabilité. Les notaires seuls répondent de leurs conseils.

(12) PLanioL et Riperr. Traité pratique de droit civil français; t VI, n°° 533, 534, 539.

(13) PLAN1OL et RIPERT, t. VI, n° 536.