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SECTION I

A qui appartient l’action ?

Il faut distinguer tout d’abord la responsabilité légale et la responsabilité contractuelle.

Dans le premiers cas, c’est-à-dire si la société est annulable pour une faute professionnelle du notaire (vice de forme, incompétence, etc.), tout « intéressé », au sens des articles 7 et 41 de la loi de 1867 peut demander cette nullité. Toute personne à qui cette nullité, une fois prononcée, cause un préjudice peut en demander réparation au notaire. Peuvent éprouver un préjudice soit des tiers, par exemple les créanciers de la société, soit des actionnaires ou des propriétaires de parts de fondateurs. De plus, aux termes des articles 8 et 42 de la loi de 1867, les membres du premier conseil de surveillance, le gérant, ceux des associés dont les apports ou les avantages n'auraient pas été vérifiés et approuvés, les fondateurs-administrateurs, etc, en payent leur responsabilité vis-à-vis des tiers et actionnaires lésés, mais conservent une action récursive contre le notaire, indépendamment de leur action propre qu’ils possèdent contre lui pour avoir été lésés par la nullité.

S'il s’agit de la responsabilité contractuelle ou quasi-contractuelle résultant d’une faute dans l’exécution du mandat ou de la gestion d’affaire ou de

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l’inexécution totale du mandat, il paraîtrait au premier abord que les tiers lésés ne puissent pas intenter une action directement contre le notaire (res inter alios acta aliis nec nocere nec prodesse potest), mais seulement contre les fondateurs. Ces derniers seulement pourraient exercer contre le notaire, leur mandataire, l’action du mandat. Cependant, en notre matière, l’objet du mandat ou de la gestion d'affaire porte généralement sur des mesures de protection des tiers ou des actionnaires, une faute commise dans l’exécution de ce contrat cause généralement un préjudice à ces personnes. Ces dernières pourront dès lors intenter contre le notaire l’action directe en vertu de l’article 1382; indépendamment de l’action qu’elles possèdent contre les fondateurs, il leur suffira d’établir que e’est bien le notaire qui est responsable de cette faute. Cette preuve leur sera facile, en dehors du cas d’inexécution totale du mandat (voir supra, chap. IT).

En résumé, en cette matière, une faute commise par le notaire dans l’exécution d’un contrat ne sera pas seulement sanctionnée par une action appartenant aux parties à ce contrat, mais souvent par une action intentée par toute personne lésée au sens de l’article 1382. Ainsi peut se confondre la responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle et la responsabilité contractuelle ou quasi-contractuelle en raison de l’objet du mandat ou de la gestion d’affaires.

SECTION IT. A

Quantum des dommages-intérêts.

La mesure de la responsabilité du notaire peut varier. En principe, la réparation d’une faute délictuelle, quasi-délictuelle ou contractuelle, si dans ce dernier cas la faute est assez grave, devrait être intégrale, c’est-à-dire réparer la totalité de préjudice que les tiers ou les actionnaires ont pu éprouver. Dans aucun cas, la responsabilité ne peut excéder ce préjudice. Dans la pratique, les magistrats, partant des termes « s’il y a lieu » de la loi de ventôse, se réservent le pouvoir « d'évaluer la responsabilité et la question du préjudice » (voir supra, chap. L sect. 1). La fixation des dommages-intérêts est donc une question de fait que doit apprécier le juge.

Dans cette appréciation, les juges tiennent ‘compte de l’importance des frais de constitution des droits d’enregistrement, des honoraires du notaire, etc. Les juges pèseront la gravité de la faute et aussi le fait, s’il y a lieu, que le notaire n’est pas seul fautif. En effet, les fautes commises par le notaire sont aussi imputables aux fondateurs ou administrateurs. Par exemple, si le notaire est responsable de ne pas avoir vérifié la régularité matérielle de l’état des souscripteurs, les fondateurs sont aussi

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coupables d’avoir présenté un état défectueux. Les juges ne sauraient, dans ce cas, faire supporter au notaire qu’une partie des dommages-intérêts.

SECTION III

Prescription de l’Action.

Aucun texte spécial ne limite l’action en responsabilité contre les notaires. Elle pourra donc s’exercer suivant le droit commun pendant trente ans.

La date à partir de laquelle cette prescription commence à courir est l’objet d’une controverse, quand la cause du préjudice est la nullité de la société.

La jurisprudence et certains auteurs font courir ce délai du jour où la nullité a été prononcée par les tribunaux ('). Ce qui porte à quarante années (cf. article 8 et 42 de la loi de 1867), le temps pendant lequel le notaire se voit menacé d’une action en responsabilité.

M. Houpin (*) estime que « la prescription commence à courir du jour où les parties ont connu ou pu connaître l’omission ou l’irrégularité viciant l’acte, c’est-à-dire s’il s’agit de la constitution

() Cass., 27 mai 1857 (J. N., n° 16.196): Orange, 18 novembre 1887; Nîmes, 6 juin 1888.

(2) Hourix,. P. S., 1896, p. 296, | ar

d’une société, du jour où cette société a été définitivement constituée ou a été publiée, suivant que lirrégularité commise se rattache à la constitution ou la publication de la société ».

Un arrêt de la Cour de cassation du 25 octobre 1908 (*) établit une distinction qui nous paraît indispensable. Le demandeur avait-il ou non, avant le prononcé de la nullité, intérêt à intenter l’action ? Dans l’affirmative, le délai doit courir dès le jour de la constitution ou de la publication. Sinon, la règle actioni non natae doit s'appliquer et la prescription courir à compter du jugement.

Par exemple, la société est annulée pour irrégularité de constitution. Les actionnaires avaient intérêt à demander cette annulation et des dommagesintérêts. Leur action en responsabilité sera prescrite pour trente ans depuis le jour de la constitution.

Par contre, si les fondateurs n’ont intérêt à intenter l’action en responsabilité que du jour où la nullité est prononcée (par exemple si des tiers demandent la nullité d’une société ayant été nulle pour défaut de publicité, et régularisée par la suite, mais avec laquelle ils ont contracté avant sa régularisation) la prescription ne courrait que du jour du jugement.

(3) J. du Not., 1908, 794, 1.