LES STATUTS

Pour arriver à constituer une société, il faut, en premier lieu, réunir dans un écrit l’ensemble des dispositions réglant l’organisation et le fonctionnement de cette société. Il faut en rédiger les statuts. Ce travail d’une importance particulière exige non seulement la connaissance de l’objet, du but, des circonstances particulières de l’entreprise mais encore celle de la réglementation des diverses formes de sociétés. C’est la forme de société qu'il convient d’adapter à lentreprise et non l'inverse. Pour mieux l’adapter, on est obligé parfois d'insérer dans

les statuts diverses clauses qui doivent rester dans

le cadre de la loi. Devant ces difficultés les fondateurs confient ce travail à des hommes d’affaires spécialisés ou se contentent de copier comme une formule les statuts d’une société analogue. Mais, le plus souvent, c’est au notaire qu'ils ont recours, soit qu’il s’agisse d’un cas où l’authenticité de l’acte est requise, soit que les fondateurs s’en rapportent volontairement au notaire dont le ministère sera exigé ultérieurement. C’est à ce titre que nous de-

vons étudier cette première formalité.

SECTION LL

Nécessité de l’écrit.

Dans notre droit, l’existence d’un contrat, c’està-dire d’une convention génératrice d’obligations ne tient pas à la rédaction d’un écrit, elle résulte seulement de l’accord des volontés (Cf. art. 1138, 1108, 1583 C. civ.). Le contrat de société existe donc au moment où les parties sont d’accord sur toutes les clauses de ce contrat. Maïs cette conception consensualiste est purement dogmatique. La réalité exige Papplication des règles indispensables de la preuve. « … La question concrète de la preuve esl prépondérante, de telle sorte que — et 1l en sera ainsi tant que les hommes n’auront pas le pouvoir de sonder les consciences, et les cœurs —

un droit non prouvé n’existe pas en pratique » ('). Cest ainsi que le législateur a subordonné l’existence de la société à l'existence de sa preuve. L’opération juridique abstraite, le negotium, devait être concrétisé par un acte, l’instrumentum. C’est aussi pour des raisons de protectionnisme juridique que cette preuve devait être un écrit.

Le Code de commerce prescrivait pour la constitution de toute société en commandite (art. 39) un acte public ou sous signature privée, tandis que les sociétés anonymes ne pouvaient être formées que par des actes publics. La loi du 24 juillet 1867 (article premier et 21) supprime cette différence : les sociétés par actions peuvent être formées par acte notarié ou sous-seing privé. Cette obligation d’un écrit, qu’impose aussi le Code civil (art. 1834), malgré la liberté laissée pour la forme, contraste avec l’esprit du Code de commerce qui est très large en matière de preuve (Cf. art. 109, C. com.).

Cette sévérité peut s'expliquer par des raisons bien simples. Dans l'intérêt des associés, durant la vie de la société et surtout à sa dissolution, il était indispensable de consigner par écrit des conventions aussi nombreuses portant sur un temps aussi long. Pouvait-on laisser verbales ces conventions et, le cas échéant, se fier à la mémoire des témoins ?

{1} Bordeaux. Les nouvelles législations immobilières et hypothécaires, Paris, Dalloz, 1918, p. 39, n° 132.

De plus, un acte de sociétén’est pas seulement un moyen de preuve. Dans l'intérêt des tiers (futurs souscripteurs ou créanciers) il fallait rendre publiques les conventions essentielles du contrat de so-

ciété. Ÿ avait-il d’autre moyen que l'écrit ?

SECTION IL

Ce que doivent énoncer les statuts.

La loi impose donc un écrit, mais respectant le principe de l’autonomie de la volonté ou de la liberté des conventions (art. 1134, C. civ.) elle nedit rien sur le contenu de cet écrit. Les fondateurs peuvent insérer dans les statuts toutes conventions à leur gré. Cette liberté subit cependant des limites. &« Le contrat de société, dit l’article 18 du Code de commerce, se règle par le droit civil, par les lois particulières au commerce et par les conventions des parties. » Il s'ensuit que ces conventions doivent observer le principe du droit civil qu’impose l’atücle 6 du Code — c’est-à-dire ne pas être prohibées par la loi pour être contraires à l’ordre public ou

aux bonnes mœurs (*). De plus, il ne faut pas que

(2) Ainsi toute société formée pour l'exploitation d’un office public ou ministériel est nulle comme étant illicite pour être contraire à l’ordre public,

ces conventions contreviennent aux lois impératives particulières au commerce (°).

En dehors de ces limitations de la liberté qui sont d’ailleurs communes à toutes les conventions, le législateur n'aurait pas été logique s’il avait prescrit la nécessité d’un écrit, dans l’intérêt des tiers et des parties et s’il n'avait pas prévu l’insertion obligatoire de certaines conventions. Supposons un acte de société observant des règles générales que nous venons de citer, mais ne contenant ni le nom des associés, ni la raison de commerce, ni le siège social, ni le montant du capital. Répondrait-il au but que s’est fixé le législateur ?

Cette obligation n’est pas directement imposée par la loi du 24 juillet 1867, mais elle ressort de ses articles 57 et 58. Certaines mentions sont exigées dans les extraits de l’acte constitutif, pour la publication. Il est évident que ces mentions doivent se trouver dans l’original. C’est ainsi que les statuts devront énoncer :

La dénomination de la société : en commandite par actions ou anonyme.

« L’indication du siège social.

(3) Des statuts d’une société en commandite par actions ne peuvent contenir, sous peine de nullité, une convention selon laquelle le conseil de surveillance serait nommé d’une autre façon que pour l’assemblée générale des actionnaires immédiatement après la constitution définitive de la société et avant toute opération sociale.

« L'époque où la société commence et celle où elle doit finir.

& Si la société est anonyme... le montant du capital social en numéraire et en autres objets, la quotité à prélever sur le bénéfice pour composer le fonds de réserve. »

Si la société est en commandite « les noms des associés » autres que Îles actionnaires ou commanditaires ; la raison de commerce ou la dénomination adoptée par la société; … la désignation des associés autorisés à gérer, administrer et signer pour la société; le montant du capital social et le montant des valeurs fournies ou à fournir par les actionnai-

res ou commanditaires ».

SECTION JL.

Forme des statuts.

Nous venons d'examiner les précautions que le législateur a estimé nécessaires. Il les a aussi estimé suilsantes puisqu'il accorde la plus grande liberté au point de vue de la forme de l'écrit. Les fondateurs ont le choix, sauf dans les cas exceptionnels que nous verrons, entre la forme sous-seing privé et la forme authentique.

Le législateur, en supprimant la nécessité de 9 e ® 2,7 l’acte authentique pour les sociétés ancnymes (an-

= dire

cien art. 40) a, sans doute, voulu rester conforme à l’esprit général du droit commercial qui vise à un juste équilibre entre un minimum de sécurité et une grande rapidité dans la marche des affaires.

Cette réforme répond-elle à des nécessités, constitue-t-elle un progrès ?

Prenons d’abord l'hypothèse où le particulier copie lui-même une formule de statuts. Il serait bien étonnant, que cette formule corresponde exactement à la société envisagée. Il faut, en général, apporter des modifications. Ce qui suppose de profondes connaissances juridiques, du sens des affaires et de la prudence. La confiance que le législateur a mise en ce particulier n’est pas toujours justifiée, du moins elle n’est jamais contrôlée;il commettra généralement l’erreur de copier des statuts d’une société analogue qui fonctionne bien, sans se douter que ces statuts peuvent contenir de nombreuses causes de nullité. Les créanciers ne s’en soucieront guère tant que l’affaire « rendra » mais essayeront, s’il n’en est pas ainsi, de trouver dans l’édifice une fissure inquiétante. Le fondateur pensera alors qu'il aurait été plus sage de s’adresser à un homme d’expérience et regrettera un peu tard son initiative. S'il. s’agit d’un escroc qui a volontairement introduit une tare, il se réjouira de voir ainsi s’écrouler une affaire dont il aura déjà retiré des avantages bien

supérieurs aux inconvénients qu’il encourt.

= gÿ =

Les fondateurs peuvent encore, se passant du notaire s'adresser à un homme d'affaire spécialisé ? Ÿ a-til pour eux quelque avantage ? Le temps nécessaire à l'étude de l'affaire, aux formalités d'enregistrement et de publicité est le même dans tous les cas. Quant au prix de l’acte sous-seing privé, il sera finalement supérieur à celui de lhonoraire dont le taux est fixé d’avance, et légal.

À ces inconvénients, d'ordre général, viennent s’ajouter ceux qui ressortent d’un examen plus précis de la forme sous-seing privé elle-même.

L’acte sous-seing privé jouit d’une grande facilité de rédaction et de forme. Il n’est soumis qu’à quelques règles :

La signature des parties et le tirage, pour les formalités de publicité et d'enregistrement, en plusieurs exemplaires avec mention des doubles sur chacun d’eux (*). La date certaine est conférée au-

(4) Il faut un double pour l'enregistrement et (art, 55) deux pour les greffes de la Justice de paix et du Tribunal de commerce. Lorsque la société se constitue avec un capital souscrit en numéraire et qu’il y aura lieu à déclaration notariée de souscription et de versement « à cette déclaration sont annexés. l’un des doubles de l'acte de société s’il est sous seing privé ». Mais si la société se constitue seulement avec des apports en nature, il ne peut y avoir de déclaration notariée, donc impossibilité d'y annexer un double de l’acte (voir Howupix et Bosvreux, n° 508). Cependant nous estimons qu’il est prudent et conforme à l'esprit de la loi de déposer les statuts pour minute avec où sans reconnaissance d'écritures. La conservation

tomatiquement par l'enregistrement. On concevrait difficilement un acte privé dépourvu de signature et de date. Quant aux formalités d'enregistrement et de publicité elles répondent à des mesures fiscales et de protection des tiers dont on ne pourrait dispenser un acte privé pas plus qu’un acte authentique.

Ces prescriptions sont, on le voit, très simple et permettent de dégager par a contrario toutes les facilités réservées aux parties qui choisissent la forme privée.

Elles peuvent écrire sur une feuille de papier de format et de qualité quelconque, soit au crayon, soit à l’encre, où par tout autre procédé. Elles peu-

vent énoncer les sommes en chiffre, râturer, sur-

charger, abréger; écrire entre les lignes, en marge, ou au bas de la feuille; laisser des blancs, des lacunes, etc. (°). De plus, les parties peuvent s’expri-

mer en français ou dans une langue étrangère (°).

du pacte social est une mesure de sauvegarde au profit des actionnaires et des tiers. Nous en voyons toujours la nécessité, surtout quand les statuts Sont sous seing privé, et même quand le capital social ne comprend que des actions d'apport.

(5) Les interlignes, renvois et apostilles doivent être signés et paraphés, mais ils ne sont pas nuls de plein droit, leur validité est subordonnée à l'appréciation des circonstances. Req., 21 décembre 1920, D. P., 1921-1-61.

(6) La loi du 24 Prairial an XI exige cependant qu’une traduction française soit présentée à l'Enregistrement. Il faut aussi une traduction pour la publication,

Toutes ces facilités ne sont-elles pas autant de sources d'erreurs et de conflits ? Le législateur l’a, du reste, reconnu puisqu'il n’accorde en général aux actes sous-seing privé qu’une fonction probatoire très limitée, et qu’il a dû, en notre matière, prendre des précautions supplémentaires pour re-

médier à cette insuffisance.

C’est la signature, signe du consentement des parties, qui donne à un acte écrit sa force probante, l’objet de la preuve étant le contenu de cet écrit : les diverses clauses et surtout la date. L’acte sousseing privé qui n’est soumis à aucune condition de forme et de rédaction ne peut garantir de lui-même la véracité des signatures et des mentions. Dans le rapport des parties entre elles ou avec des tiers le caractère probant de l’acte ne découlera que de leur reconnaissance mutuelle de cette véracité. Mais elles peuvent la contester. La force probante ne dé-

coulera alors que de la reconnaissance en justice.

Prenons l’exemple d’une société en commandite par actions. L’une des commandités veut se dérober, qu’il soit de bonne ou de mauvaise foi, il dénie sa signature. Ce sera à l’autre associé, en vertu de l’article 1315 du Code civil à prouver la valeur de cette signature; le voilà donc engagé dans une procédure en vérification d'écriture qui ne lui donnera pas forcément gain de cause, mais lui portera toujours un retard préjudiciable. La possibilité de ce préju-

nn —

dice injuste était une raison pour écarter ici la forme sous-seing privé.

L’exactitude de la date serait aussi facilement contestable si la formalité de l’enregistrement n’y mettait obstacle. Il en serait de même de l’exactitude des mentions essentielles, si elles ne devaient figurer sur les extraits à déposer aux greffes.

Aïnsi nous sommes amenés à préférer l’intervention notariale et la forme authentique.

Le notaire instruit est tout désigné pour conseiller les parties (7). Il évitera les déboires de leur candeur juridique ou de leur confiance en un homme d'affaire qui souvent connaît du Code « mieux les marges que le contenu ».

L’acte authentique se différencie du sous-seing privé en ce que les qualités de clarté qui résultent de la rédaction en français et de l’unité de contexte sont ici obligatoires (°).

La supériorité s'affirme surtout par sa force probante. Nous avons vu la fragilité sur ce point de

l’acte sous-seing privé. Îci pour contester une si-

(7) Faut-il rappeler les garanties qui ressortent des précautions entourant l'admission notariale et la nomination, la discipline du Corps et aussi « les efforts louables faits dans le sens de l'instruction professionnelle dont l’organisation et les résultats iront s’améliorant sous l’heureuse influence d'initiatives privées, facilitées dans leur entreprise par la collaboration étroite du Corps enseignant des Facultés » (Thèse Navarre, p. 75).

(8) Loi du 25 Ventôse an XI, sect. 2,

gnature ou le contenu de l’acte il faudra recourir à la procédure de l'inscription de faux en écriture authentique. La peine encourue qui est celle des travaux forcés à perpétuité est de nature à sauvegarder l'intégrité de l'officier public le moins scrupuleux; la perspective des lourdes conséquences en cas d’échec, suffisante pour calmer l’amateur de chicanes.

Les rares adversaires de l’acte notarié tirent argument des causes possibles de nullité en raison des vices de forme, de l’incompétence ou l’incapacité du notaire. L'article 1318 du Code civil le réfute, consacrant indirectement la supériorité de l'acte authentique, puisque, même dans ces conditions, il « vaut comme écriture privée, s’il a été signé des parties ».

SECTION IV

Des cas où les statuts doivent être considérés comme authentiques.

Le loi laissant une grande liberté dans la forme des statuts, on peut se demander dans certains cas s'ils sont authentiques ou sous-seing privé. Or cette distinction doit être établie. Elle influe sur la fixation des honoraires du notaire, au moins dans certaines régions. Elle offre, de plus, un intérêt au

point de vue des droits d'enregistrement ou des amendes fiscales au cas d’énonciation et d’usage d’acte sous-seing privé non enregistré.

On ne peut contester que les statuts sont authentiques quand ils sont reçus directement par le notaire, ou quand, rédigés en sous-seing privé, ils ont été déposés pour minute avec reconnaissance des écritures et signatures par les parties ou encore annexés, avec cette même reconnaissance, à l’acte de déclaration de souscription et versement.

La difficulté surgit quand les statuts sont simplement déposés ou annexés sans autre formalité. Certains auteurs (*) et la jurisprudence (!°) antérieurs à la loi de 1867, les déclarent dans les cas authentiques. D’autres auteurs (!!) soutiennent l’opinion contraire consacrée par une jurisprudence plus récente ('*), ce qui nous paraît plus rationnel. Ce simple dépôt ou annexe est imposé par la loi. Or la loi se contredirait si elle établissait d’une part la liberté de forme et, d’autre part, une formalité imposant même indirectement la forme authentique. Donc, les statuts resteront sous-seing privés quand, rédi-

(9) Augry et Rau, t. VIII, p. 200; TroPLONG, Hyp., n° 506.

(10) Cass., 29 mars 1821 (S. 21-1-327). — Bourges, 27 juin 1823 4(S. 24 11-51):

(11) Amraun. Tr, Form. du Not. Dépôt pour minute n° 23. (12) Lille, 25 juillet 1913 (J. S., 1914, 319).

ose

sés en cette forme, ils seront simplement déposés ou annexés sans reconnaissance des écritures et slgnatures par les parties.

SECTION V

Intervention du notaire.

La loi permet donc à l’acte sous-seing privé de concurrencer ici l’acte notarié. Cette disposition nous a parue critiquable. Mais, pratiquement, il est rare que le notaire ne collabore pas à cette première formalité.

Il intervient quelquefois comme conseil des parties qui se rendent auprès de lui à cet effet, et rédigent ensuite, ou ont déjà rédigé, un sous-seing privé. Son rôle consiste alors à rappeler aux parties les exigences nombreuses et méticuleuses de la loi, à entraver d’objection les irrégularités de l’affaire. Les parties peuvent, du reste, agir à leur gré, consommer la fraude ou maintenir l’erreur. Le notaire n’a aucun moyen de contrainte. Il accomplit un devoir moral, une obligation que lui imposent sa charge et sa situation sociale.

Le notaire est encore tenu d’examiner le texte des statuts qu’il n’a pas rédigés, dans le cas, où il les a en mains à l’occasion de la déclaration notariée. Îl doit proposer aux parties les modifications

; NME PE à . nécessaires s'il s’y trouvait des dispositions illégales

col — 39 —

et causes de nullité ou simplement désavantageuses. Mais ce devoir aussi est purement moral. La loi de 1867 n’impose pas au notaire l’obligation de refuser la déclaration notariée, alors même qu’il est assuré de l’illégalité de l’acte de société qu’il y annexe. C'était pourtant un moyen de contrôle simple et naturel que le législateur aurait dû prévoir. A:t:il voulu refuser à un notaire le droit de contrôle et de critique de l’acte d’un confrère au cas où les statuts ont été rédigés par un autre notaire ? Ne pouvait-il alors restreindre ce contrôle aux statuts sousseing privés ? Nous ne trouvons pas de commentaire en ce sens lors de la discussion de la loi et sommes en droit de penser que le législateur a estimé suffisant dans la pratique l’exercice de ce devoir moral de l'officier ministériel.

L'intervention du notaire revêt un caractère différent quand les parties le chargent de rédiger luimême les statuts ou plus exactement un projet de statuts qui sera ensuite utilisé comme acte sousseing privé ou authentique. Il profitera de cette confiance qu’on lui fait pour produire un acte bien adapté à l’affaire sans obscurité ni lacune et surtout sans clause contraire aux lois impératives et à l’ordre public. Mais il convient de se demander quelle est la nature de cette opération. Est-ce que le notaire effectue ce travail comme mandataire des fondateurs ? On peut être porté à le croire puisque le

AD

notaire recoit d’eux le pouvoir de rédiger les statuts pour eux et en leur nom. On peut être aussi porté à en tirer la conséquence logique que le notaire qui commettrait une erreur engagerait sa responsabilité envers les fondateurs, ses mandants, d’après les principes du mandat. Mais n’y aurait-il pas plutôt louage d’ouvrage ? La distinction entre le mandat et le louage d'ouvrage est ici très délicate à établir. Cependant nous admettons plus volontiers qu'il s’agit dans notre cas d’un louage d'ouvrage. Le caractère essentiel du mandat est la représentation {"*). Or le notaire, rédigeant un projet de statuts, peut-il vraiment représenter les fondateurs. Un acte de société est surtout com posé selon les intentions des parties: les indications qu’elles fournissent constituent en quelque sorte les matériaux de l’ouvrage. Cet acte sera d’ailleurs ultérieurement signé par elles, indice qu’il est bien conforme à leurs intentions. Pourquoi les fondateurs se feraient-ils représenter et surtout envers qui ? envers eux-mêmes ?.. Nous trouvons lhypothèse où le notaire est réduit au rôle de scribe à qui les fondateurs confient la tâche d’assembler en bonne forme les éléments qu'ils lui fournissent, plus conformes à notre raison. La responsabilité du notaire découlerait alors de application des arti-

(13) Civ. 14 avril 1886, 1° arrêt, D. P. 86-1-220, S. 87-1-76.

cles 1382 du Code civil, où selon une tendance nouvelle de la jurisprudence des devoirs généraux des notaires. Cette distinction peut offrir d’autres intérêts que celui d'établir une base différente à la responsabilité,

En ce qui concerne la rénumération pécuniaire du notaire, les tribunaux peuvent la réduire ou l’augmenter au cas dé mandat si elle est en disproportion avec le service rendu ("*). En serait-il de même s’il s’agit d’un louage d'ouvrage ?

Supposons encore un accident mortel survenu au notaire allant, par exemple, voir sur les lieux l’objet de l’entreprise. S'il agissait en vertu d’un mandat sa famille a droit à une indemnité en vertu de Particle 2060 du Code civil qui pose la règle que le mandant doit « indemniser le mandataire des pertes que celui-ci a essuyées à l’occasion de sa gestion. ». S'il était locator operis la famille devra prouver une faute et en poursuivre l’auteur. Nous n'avons pas eu connaissance de décision jurisprudentielle ayant tranché la question. Cependant dans des cas analogues on peut relever des décisions différentes. Certaines étant motivées par l'existence

d’un mandat (!°), d’autres par un manquement aux

(14) Req., 24 déc. 1891, D. P. 91-5-336; Req. 27 janv. 1908, D. P, 1908-1-155, S. 1908-1-223.

(15) Limoges, 2 déc. 1885 (D. P. 87-1-449); Poitiers, 30 juin 1947 (D. P, 47-2-120).

y oi

Le 16 2 devoirs généraux des notaires (”). Nous en con cluons que cette distinction ne peut se faire que dans des cas précisés, certains indices pouvant faire

Je s incliner dans un sers ou dans l’autre.

Il nous reste à examiner le cas où les statuts sont dressés en la forme authentique, qu’ils aient été ou non rédigés par le notaire. C’est d’ailleurs le cas le plus fréquent pour les sociétés importantes et la conséquence logique de la supériorité de la forme authentique. C’est aussi la conséquence du fait que, dans le ressort du tribunal de la Seine et de plusieurs cours d’appel le tarif des honoraires est le même que les statuts soient rédigés et reçus par le notaire ou, qu’étant préparés par les fondateurs, ils soient déposés pour minute ou simplement annexés à l’acte de déclaration notariée. À prix égal les fondateurs n’hésiteront pas à choisir la forme authentique. (Nous y voyons un heureux effet pratique des décrets qui ont fixé ce tarif par ailleurs critiquable.) Iei le notaire est dans l’exercice de sa fonction légale. Donnant l'authenticité à un acte, qu’il l’ait rédigé ou non, il est responsable de cet acte. Il doit suivre les règles professionnelles de la loi de Ven-

(46) Cass., 11 juillet 1881 (J. des Not., art. 20.067, 22.557), Omission d’une énonciation utile. —— Aix, LSMev. LSCANCT des Not., art. 28.645), acte solennel reçu en vertu de procuration s. s. p. — Req., 16 fév. 1910 (D. P., 1812-1-183), acte contraire à l’ordre public.

Ho) —

tôse, pour éviter les nullités qui lui seraient impurtables. Il sera encore civilement et pénalement responsable d’avoir inséré dans les statuts des clauses illicites ou contraires à l’ordre public, ou de les y avoir maintenues si les statuts n’ont pas été rédigés par lui. Dans ce cas, l’examen juridique des statuts s'impose obligatoirement à lui.

SECTION VI

Des cas où l'intervention du notaire est obligatoire.

Le rôle du notaire en matière de rédaction des statuts ou pour des formalités relatives à ces statuts est plus actif que ne le laisse entrevoir la loi de 1867, puisque, dans certains cas, et cela pour des raisons diverses, son ministère est obligatoire. Exa-

minons ces Cas.

1° Une partie ne sait pas ou ne peut pas signer. — Ce cas résulte de la combinaison des prescriptions du Code de commerce imposant un écrit (art. 39 du C. com. et art. 21 du 24 juillet 1867) et du principe, admis en doctrine (7) et en jurisprudence (), que cet écrit doit être signé, que cette signature doit reproduire le nom du signataire ("°). 7 (47) Ausry et Rau, t. VIT, p. 220, par. 785.

(18) Bourges, 21 nov. 1871 (S. 72-2-206).

(19) Autrefois la signature pouvait être un signe quelconque, généralement une croix, Cette pratique a été condam-

Si donc une partie se trouvait dans l'impossibilité physique ou technique de signer, la forme authentique (où le cas est prévu par les articles 9-3° et 14 de la loi du 25 ventôse an XI (”) est seule possible.

Nous n’insistons pas sur ce cas. Îl ne soulève pas de difficultés spéciales et se révèle, dans la pratique, assez rare en notre matière.

2° Si une personne et son successible ou ses successibles sont associés. — Ce second cas où l’authenticité des statuts est obligatoire, est l’aboutisse-ment de plusieurs principes en matière de liquidation de lactif suecessoral. L'égalité des droits entre cohéritiers intestat, fondé sur les intentions présumées du défunt à leur égard veut que ces derniers rapportent à la succession, c’est-à-dire qu’ils reversent dans la masse à partager, tout ce qu’ils ont reçu du défunt directement ou indirectement. Cependant, en dehors de toute clause préciputaire, c’est-à-

dire en dehors du cas où le donateur a déclaré ex-

née dans une ordonnance de 1667 et serait actuellement inadmissible, En cas de vérification d'écriture, les experts ne sauraient conclure d’après une simple croix ou signe quelconque.

(20) Loi du 25 ventôse an XI, art, 9 : « 3° Les actes dans

lesquels les parties ou l’une d’elles ne sauront ou ne pour-

ront signer seront soumis à la signature d’un second notaire ou de deux témoins,

ARS LCR

pressément vouloir avantager le donataire (°'), la loi énumère certaines libéralités qui, pour des raisons diverses, sont dispensées du rapport. Ce sont « les frais de nourriture, d'entretien, d’éducation, etc. » (art. 852, C. civ.), de même les profits retirés « de conventions passées avec le défunt » (art. 853); « pareillement il n’est pas dû de rapport pour les associations faites sans fraude entre le défunt à l’un de ses héritiers, lorsque les conditions en ont été réglées par un acte authentique » (art. 854).

Si donc l’acte de société est sous-seing privé, même sans fraude, les successibles devront rapporter à la succession les libéralités, présumées déguisées, qui leur ont été attribuées par les statuts, c’est-à-dire pratiquement tous les bénéfices retirés de la société (”).

L’application stricte de cette règle était très dure pour les héritiers associés, souvent de bonne foi, qui se trouvaient obligés de rapporter à la masse à partager (quelquefois avec d’autres cohéritiers moins actifs ou moins laborieux), le fruit de leur travail personnel pendant des années. Aussi la ju-

(21) Ce qui lui est possible pourvu qu’il n’entame pas la réserve.

(22) Cass., 26 janv. 1842 (S. 42-1-114); Dijon, 24 janvier 1866 (S. 66-2-196); Paris, 28 déc. 1854 (S. 55-2-344, D. P, 56-2-279) et 29 déc. 1858 (S. 59-1-600). — Dans ce sens : Augeryx et RaAu, t. VI, par. 631.

risprudence, déclare dans ce cas, que l'héritier n’a pas à rapporter les intérêts des apports qu'il justifie avoir effectués, qu’il s'agisse d’apports en espèces ou d’apports en nature (en travail et en industrie notamment). L’héritier se trouve « dans les mêmes conditions que le serait un étranger » (*). Il n’y a done pas lieu d’appliquer l’article 854. Sera de même dispensée de rapport l’indemnité pour la participation de l’héritier aux affaires sociales (**). Cette indemnité n’est pas une libéralité au sens de l’article 8854, mais plutôt un enrichissement sans cause dont bénéficierait la succession.

Mais la jurisprudence va plus loin et décide que la dispense de rapport peut s'étendre à la totalité des bénéfices si les juges reconnaissent, en fait, que ces bénéfices ne sont pas des libéralités à l’héritier, mais la juste indemnité de son concours aux affaires sociales et les risques courus par ses capitaux (*). Il nous semble que cette facon de voir n’est plus conforme à l’article 854 qui devient, par le fait, lettre morte. La jurisprudence s’est pourtant efforcée dans plusieurs cas de conserver une valeur effi-

(23) Douai, 21 juin 1906 (D. P. 1908-2-295).

(24) Req. 29 déc. 1858 (D. P. 59-1-219); Req. 19 nov. 1861 O. P. 62-1-139-140). Cette indemnité est laissée à l’estimation des juges, d’après les circonstances de la cause. Paris: 26 août 1868 (Revue du Not. 68, 2267) ; DEMOLOMRE, t. XVI, NÉ S7e DIS,

(25) Cass., 17 août 1864 (S. 65-1-121).

DCI

Pr. 7 RE

cace à l’article 854; elle a déclaré, dans ce sens, que rien ne peut remplacer l’authenticité (*). Ici la cause de dispense de rapport des libéralités serait, d’après cette jurisprudence, l’inexistence de ces libéralités.

Or c’est l’existence de ces libéralités, plus ou moins importantes, mais toujours réelles qui a motivé chez le législateur la précaution de soumettre la dispense de rapport de ces libéralités à deux conditions.

Et d’abord la société doit être faite « sans fraude », c’est-à-dire sans fraude aux droits des cohéritiers. Il y aurait fraude si le contrat renfermait un avantage indirect, résultant d’une convention entre le père et un de ses enfants sous un autre nom que celui de donation.

On peut imaginer des cas possibles d’avantages indirects à l’occasion des avantages particuliers prévus dans les sociétés par actions par les articles 4 et 24 de la loi du 24 juillet 1867 : Il y aurait fraude au sens de l’article 854 si un de ces avantages devant être attribué au père l'était à son fils d’après une convention entre eux. — Tel serait le cas d’une société anonyme où il serait fait apport par le père d’un brevet d'invention et où les statuts contiendraient une clause de ce genre : « En

(1) Paris, 28 déc. 1854, et Dijon 24 janv. 1866, cités plus haut, etc. Voir C. civ., art. 854, note Dalloz, 5-6-7,

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échange de cet apport de M. X.. (le père) il est attribué à M. Y.. (l’un des fils) tant d'actions... et une somme de. en espèces. »

Dans ce cas, que l’acte soit sous-seing privé ou authentique le fils devra rapporter à la masse Îles actions, la somme en espèces, les bénéfices et les intérêts.

Prenons maintenant le cas d’un avantage particulier qui ne serait pas un avantage indirect, mais résulterait des règles normales du contrat de société et de ces règles seulement. Par a contrario de l’article 1853 du Code civil la part d’un associé dans les bénéfices peut être supérieure à la proportion de sa mise dans le fonds de la société. Ainsi dans une commandite par actions où le père et le fils seraient gérants, où le père aurait apporté 75.000 francs et Pun des fils 25.000; le père et ce fils auraient pu s’accorder une part égale dans les bénéfices.

Si l’acte de société est sous-seing privé et que cette libéralité soit prouvée, le fils devra rapporter à la succession tous les bénéfices qu’il a recueillis de la société, déduction faite des indemnités pour son travail personnel, ou des intérêts de ses apports. Mais nous ne pensons pas, qu'il y ait possibilité, pour certaines raisons de fait, à dispenser du rapport la totalité de ces bénéfices. Et c’est sur ce point

que nous différons, dans notre façon de voir, de la jurisprudence.

Mais si la seconde condition imposée dans l’article 854 est réalisée, c’est-à-dire si l’acte est authentique le fils conserve tous les bénéfices qu’il a re-

cueillis de la société : il n’y aura pas lieu à rapport.

C’est dans un esprit de méfiance que le législateur a pris cette double précaution. Nous savons qu’il est facile, dans un contrat de société, de consentir une libéralité ou un avantage au profit d’un associé. Si cet associé est l'héritier de celui qui accorde cet avaniage, le principe de légalité entre cohéritiers intestat peut être violé. D'autre part, le défunt a pu vouloir avantager un des héritiers par une clause de dispense de rapport. Mais l’héritier n’a pas le droit de se l’octroyer de lui-même et d'interpréter à son avantage la volonté du donateur, faisant passer un avancement d’hoirie ordinaire pour une libéralité dispensée de rapport. L’héritier n’a pas encore le droit de dissimuler à son profit des avantages spéciaux qu'il a pu recueillir du de cujus. Or un acte de société sous-seing privé, se prête à merveille à ces fraudes. C’est pourquoi, dans ce cas, la loi établit une présomption défavorable pour l’acte sous-seing privé et prescrit la forme authentique.

L’acte authentique présente un double avantage :

d’abord par la présence du notaire et la solennité du contrat, il dissipe le doute sur l’intention du de

cujus de dispenser ou non du rapport l’avantage qu’il consent. De plus, les qualités de la forme authentique pour la conservation de l’acte, la valeur de la date et les signatures, évitent les possibilités de dissimulation de la part de l’héritier.

Cette précaution de la loi, est le résultat de principes qui dominent notre droit successoral et nous regrettons la tendance jurisprudentielle qui, faisant abus de l’article 1853 du Code civil, diminue la garantie de l’article 854 au point de le rendre pratiquement illusoire.

L'article 854 est cependant précis et si un notaire devait recevoir des statuts authentiques où se présenterait ce cas, il serait de son rôle et de son devoir professionnel d'attirer l’attention des parties sur la portée de leur acte.

3° 51 l'acte confère le pouvoir de constituer hypothèque ou de consentir et signer mainlevée d’'hypothèque sur les immeubles sociaux. — Ici la forme authentique était obligatoire. Elle ne l’est plus depuis la loi du 1°” août 1893, article 6, qui a ajouté à la loi du 24 juillet 1867 l’article 69, aux termes duquel « il pourra être consenti hypothèque au nom de toute société commerciale en vertu des pouvoirs résultant de son acte de formation même sousseing privé ou des délibérations ou autorisations constatées dans les formes réglées par ledit acte ».

Nous mentionnons seulement ce cas et signalons

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qu'il résultait du principe que « le mandat donné pour passer ur acte doit avoir la même forme que l'acte qu'il a pour objet ». Principe qui a motivé de nombreux arrêts de jurisprudence,

La loi de 199% a établi cette dérogation parce qu'il & en résultait une augmentation de frais et surtout de complications telles que, dans certaines sociétés, il devenait presque impossible de constituer une hypoibhèque inattaquable ». Ces motifs étaient-ils sufisants pour nécessiter une telle dérogation ? Quand l’hypothèque constituée était attaquable, elle l’était souvent volontairement au préjudice des créanciers sociaux. Ne suffisait-il pas simplement alors de rendre la société et le notaire res-

sonsahles de ce préjudice ?

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4 S'il est fait apport d'un brevet d'invention. — C'est iei le cas le plus fréquent d'intervention forcée du notaire. La société en commandite par actions ou anonyme sont les moyens les plus avantageux d’exploiter une découverte nécessitant la mise en œuvre de capitaux importants. L'auteur d’une découverte y aura naturellement recours. Plus souvent des hommes d’affaires audacieux achètent ce brevet et l’exploitent en société,

Mais les inventeurs souvent sans ressources ou tout au moins dépourvus de l’appétit du gain, sont la proie facile de capitalistes plus avisés. Il conve-

nait que le législateur prit à leur égard des mesures