DÉCLARATION NOTARIÉE DE SOUSCRIPTION ET VERSEMENT

Après la souscription de la totalité du capital social et le versement par chaque souscripteur de la somme exigée par la loi et les statuts, la législation des sociétés par actions prescrit que cette souscription et ce versement doivent être constatés par une déclaration dans un acte notarié ().

Cette formalité est la seule dans la constitution des sociétés par actions où la loi exige l’intervention du notaire. Ainsi que nous l’avons vu dans la partie préliminaire, elle a été imposée en 1856 aux sociétés en commandite par actions pour mettre obstacle à certaines fraudes, et étendue pour la même raison en 1867 aux sociétés anonymes. Cette formalité, disent certains juristes, s’avère insuffisante pour empêcher ces fraudes, c’est une complication inutile

et coûteuse qu'il faut supprimer (*). Avant

(1) Loi du 24 juillet 1867, article premier, 8$ 2 et 3, et article 24,

(2) MM. Lacour et Bouteron : « … Il est permis de penser que cette prescription légale présente en définitive plus d’inconvénients que d'avantages. »

M. Boistel : « La forme notariée ne paraît pas avoir une grande utilité. »

2 Ne

d’adopter cette façon de voir, nous estimons qu’il faut examiner quel est le véritable but de la déclaration notariée, comment elle se réalise dans la

pratique.

SECTION I

But de la déclaration notariée.

Le régime de liberté en matière de souscription et de versement, qui a précédé la loi du 17 juillet 1856, favorisait certaines fraudes dont les plus courantes (*) étaient la fictivité du capital nominal de la société et sa souscription incomplète. Les fondateurs pouvaient annoncer un capital énorme inspirant confiance aux souscripteurs et aux créanciers

Les souscripteurs n’hésitaient pas : le montant nominal des actions était minime et le versement du

début insignifiant.

MM. Lyon-Caen et Renault : « … Aussi peut-on trouver que cette déclaration notariée n’a pas une réelle utilité et a le double inconvénient d’induire le public en erreur... et de donner lieu à des frais élevés... »

(3) Nous signalons, quoiqu’en dehors de notre sujet, une fraude indiquée dans l’exposé des motifs de la loi de 1856, qui est encore pratiquée de nos jours, et contre laquelle les mesures de protection de la loi sont encore insuffisantes. I1 s’agit de « l’exagération des apports en nature » qui procure aux apporteurs un enrichissement immédiat au préjudice des autres associés.

La société était constituée sans que la totalité des actions soit souscrite et pouvait commencer ses opérations.

Les créanciers sociaux ne pouvant savoir quelle fraction du capital avait été versée, comptaient sur les appels de fonds et sur l’obligation personnelle des souscripteurs de payer le non-versé. Mais la forme au porteur des actions non entièrement libérées rendait difficile et pratiquement impossible la recherche des personnes tenues de cette obligation (*).

Il en résultait ce que signalait M. Langlais, rapporteur de la loi de 1856. « … L'entreprise prend ainsi aux yeux du public une apparence trompeuse de vitalité, on marche, on attend vainement des capitaux qui ne viennent pas et l’on va, de déception en déception, jusqu’à la ruine et la faillite. »

À ces maux le législateur apporta le remède que nous savons : fxation du taux minimum des actions; souscription de la totalité du capital social et

(4) Une autre pratique fréquente que cet état de chose permettait était celle des « coureurs de primes ». Ces derniers souscrivaient un nombre important d'actions, parfois la totalité : ils n'avaient presque rien à débourser, revendaient ces titres après avoir prélevé une prime sur le montant nominal; ils abandonnaient ensuite actionnaires et société,

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versement d’une partie de chaque action fixée par la loi et les statuts (*); enfin le caractère nominatif des actions non libérées (°).

À l’appui de ces règles, le législateur posa ensuite des sanctions civiles et pénales : nullité de la société (article7). Responsabilité des membres du premier conseil de surveillance et des gérants (article 8) ou des fondateurs (art. 42), amendes de 500 à 10.000 francs (articles 13, 14, 15, 16, 45).

Mais il vaut mieux prévenir que punir. Et le fait d'établir des sanctions pour le cas où ces règles seraient violées, ne dispensait pas le législateur d’édicter une mesure préventive pour éviter que ces règles soient violées et que ces sanctions forcément très sévères soient appliquées.

(5) Loi du 24 juillet 1867 : « Article premier, Les sociétés en commandite ne peuvent diviser leur capital social en actions ou coupures d'actions de moins de 25 francs lorsque le capital n'excède pas 200.000 francs, de moins de 100 francs lorsque le capital est supérieur à 200.000 francs. Elles ne peuvent être définitivement constituées qu'après la souscription de la totalité du capital et le versement en espèces, par chaque actionnaire, du montant des actions ou coupures d'actions souscrites par lui, lorsqu'elles n’excèdent pas 25 francs, et du quart au moins des actions lorsqu’elles sont de 100 francs et au dessus. »

(6) Même loi, article 3, aliéna 1° : « Les actions sont nominatives jusqu’à leur entière libération. » — Art. 24 : « Les dispositions des articles 1°, 2, 3 et 4 de la présente loi sont applicables aux sociétés anonymes. »

Cette mesure préventive c’est la déclaration notariée. « Cette souscription et ces versements sont constatés par une déclaration du gérant dans un acte notarié », dit la loi de 1867, « afin de prévenir autant que possible les simulations » (7).

Assurer la réalité de la souscription et les versements, tel est donc le premier but de la déclaration notariée.

D'autre part, la souscription et le versement sont. les faits matériels. Puisqu’ils sont exigés pour la constitution de la société, il fallait qu'ils soient prouvés d’une façon formelle.

La simple déclaration par le gérant ou les fondateurs, même devant un notaire, n’était pas une preuve suffisante. Surtout quand les déclarants sont a priori supposés animés d’un désir de fraude et trop rompus à la pratique des affaires pour « céder » devant un officier public (°).

Pour cette raison, le projet de loi « prescrivait que la réalisation fut constatée par un acte notarié » après des recherches effectuées par le notaire lui-même, sous sa responsabilité personnelle, sur la

capacité et l’identité des souscripteurs, sur la réalité

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(7) Exposé des motifs de la loi du 17 juillet 1856.

(8) Lyon-CaEn et RENAULT, N° 238; — Lacour et BOUTE- RON, I. N° 440,

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des versements (°). C’était imposer au notaire une tâche trop rude et aux sociétés des frais de constitution trop élevés.

On a confié ce soin aux fondateurs et aux gérants qui en feront « la déclaration dans un acte notarié ».

Mais, pour donner au notaire un moyen de contrôle, à cette déclaration doivent être « annexés la liste des souscripteurs, l’état des versements effectués, l’un des doubles de l’acte de société, s’il est sous-seing privé, et une expédition, s’il est notarié et s’il a été passé devant un notaire autre que celui qui a reçu la déclaration ».

Ces précautions supplémentaires avaient pour but non seulement de permettre le contrôle de la déclaration des gérants ou des fondateurs, qui aurait été sans cela une preuve illusoire de la réalisation des faits déclarés, mais encore de conserver la liste des premiers souscripteurs et les statuts.

La conservation de la liste des premiers souscripteurs était d'autant plus indispensable avant la réforme de 1893 que ces souscripteurs ou leurs héritiers restaient tenus pendant trente années même après la vente des titres, de la dette du montant non versé. Actuellement cette précaution présente moins d'intérêt, mais n’est pas inutile puis-

(9) Rapport précité de M. Langlois au Corps législatif.

TTL —

que les appels de fonds étant adressés aux actionnaires actuels, les souscripteurs et cessionnaires intermédiaires sont tout de même solidairement tenus de cette dette pendant « deux ans après la cession » (!°).

Quant au dépôt pour minute des statuts, c’est une précaution indispensable pour la conservation du pacte social. Nous savons que la forme authentique était exigée, avant la loi de 1867, pour les statuts des sociétés anonymes, dans le même but de conservation. On ne pouvait, pour donner aux fondateurs plus de liberté de rédaction, supprimer purement et simplement cette prescription, sans assurer par un autre moyen la conservation de l’acte et la garantie de non altération, que les actionnaires son en droit d'exiger. Le dépôt pour minute est une excellente solution.

Certaines critiques sont adressées à cette formalité accessoire de la déclaration notariée : elle est inutile, dit-on, puisque le dépôt obligatoire des statuts dans les greffes des tribunaux de commerce et de justice de paix suffit à assurer la conservation du pacte social. De plus, elle n’a aucun rapport avec la déclaration notariée.

À la première objection il faut répondre que les actes déposés dans les greffes ne sont que des copies

(10) Loi du 24 juillet 1867, art, 3, al, 5 et 6.

destinées à la publicité, que les actes ne sont pas signés des fondateurs, mais simplement des personnes chargées de la publicité. Enfin, cette formalité a lieu après la constitution définitive de la société et il serait très facile entre la constitution et la publication de modifier certaines clauses des statuts. Il ne resterait pour seul témoin que l’acte original déposé au siège social. Mais les fondateurs auraient pris la précaution élémentaire de substituer à cet acte original un autre acte conforme à ceux qui auraient été déposés dans les greffes, afin d'éviter la nullité de la société pour défaut de publicité.

Quant à son rapport avec la déclaration proprement dite, nous estimons que le législateur, dans une pensée de simplification des formalités, a réuni dans une même formalité tous les actes où il prescrivait obligatoirement l'intervention du notaire. C’est là, nous semble-t-il qu’il faut voir le lien qui réunit le dépôt pour minute et la déclaration

notariée au sens strict.

Quels sont, en résumé, les buts assignés par le législateur à la déclaration notariée ? D’une part, assurer la réalité de la souscription du capital social et les versements et en fournir la preuve. D’autre part, assurer la conservation de la liste des premiers souscripteurs et garantir le pacte social des possibilités d’altération.

= iToS

Il nous reste à voir, dans l’étude de sa réalisation pratique si la déclaration notariée répond à ces fins.

SECTION IL

Étude pratique de la déclaration notariée.

$ 1° — Objet de la déclaration.

Le rôle légal du notaire consiste à donner acte aux déclarants de leur déclaration de souscription et de versement et à Joindre à la minute de cet acte la liste des souscripteurs, l’état de leurs versements, un original ou une expédition des statuts (si toutefois ces statuts ne sont pas déjà au rang de ses minutes).

La déclaration porte sur les actions souscrites et payables en espèces et seulement sur ces actions. Les termes « … souscription et versement en espèces » de l’article premier de la loi du 24 juillet 1867 sont très nets.

Nous pouvons en conclure qu’il n’y a pas lieu à déclaration quand la totalité du capital social est représenté par des actions d’apport intégralement libérées, sans qu’il y ait eu de versements « en

espèces » (l'). Cette hypothèse peut se concevoir dons le cas d’une société en nom collectif dont les membres désirent s'affranchir de la responsabilité personnelle et solidaire des dettes sociales en adoptant l’anonymat. Mais il est plus avantageux dans ce cas d'adopter la forme à responsabilité limitée instaurée par la loi du 7 mars 1925 ().

Souvent l’anonymat sera choisi non seulement pour limiter la responsabilité, mais aussi pour augmenter le capital social et développer l’entreprise. En plus des actions d'apport, il y aura émission d’actions en numéraire. Dans ce cas, il y a lieu à déclaration, mais cette dernière ne portera que sur la souscription et le versement des actions de numéraire seulement.

La même solution doit être adoptée à propos des actions mixtes, c’est-à-dire des actions attribuées en représentation d’apports en nature et libérées partie

(11) Voir plus haut, p. 32, note 4.

(12) Cass., 26 avril 1880, S. 81-1-15. — Note Labbé : « Le seul fait de l'indication d’un capital en argent, d’un capital à recueillir laisse place à un doute. Pour ce capital espéré, avez-vous des souscripteurs ? Qu’ont-ils déjà versé ? Déclarez Ce fait. Au contraire, l'indication dans l'acte de société que le capital de la nouvelle société et la réunion de biens déjà acquis à des sociétés antérieures ne laisse place à aucun doute du même genre : donc elle dispense de toute déclaration supplémentaire: on sait que tout le capital de la société est acquis, tous les apports sont réalisés, que la société n’a qu’à naître pour avoir tout le fonds social que ses statuts lui destinent. »

en nature et partie en espèces. Ces actions présentent à la fois les caractères des actions d’apport et des actions de numéraire; elles doivent observer les règles des actions d'apport (libération intégrale avant la constitution de la société, vérification de l'apport dans la première Assemblée générale et négociabilité deux ans après la constitution) et celles des actions de numéraire (déclaration de souscription et versement). Une tendance de la jurisprudence (!*) consiste à dispenser de toutes les formalités constitutives une société dont le capital a été souscrit par un petit groupe de personnes, sans appel au public, Qu’on puisse dispenser une telle société de l’assemblée constitutive pour vérifier la souscription et le versement du capital, ainsi que la valeur des apports, nous le concevons fort bien. Cette formalité a pour but essentiel la protection des actionnaires dans leurs rapports entre eux, or ici ils ont déjà connaissance des faits auxquels ils ont collaboré personnellement. Il n’y a pas de place à un doute. Mais nous ne croyons pas qu’on puisse étendre cette facon de voir à la déclaration notariée. Cette formalité à pour but principal la protection

(13) Nimes, 17 juin 1885 (S. 88-1-449); Seine, 21 mars 1892 (D. P. 92-2-325); Cass., 26 avril 1880 précité,

PA). da

des tiers, futurs créanciers de la société. Qu'est-ce qui pourrait assurer à ces derniers la réalité de la souscription et du versement ? (*).

En résumé, la déclaration ne porte pas sur les actions d'apport, mais sur les actions de numéraire seulement; elle s'impose dans tous les cas où il y a versement en espèces sans distinguer s’il a été fait ou non appel au public.

- $ 2. Les Déclarants.

A) Qualité.

Quelles sont les personnes chargées de faire cette déclaration ? Il faut distinguer selon qu'il s’agit d’une société en commandite ou d’une société anonyme.

Pour la société en commandite, cette charge incombe au gérant ("°). Une difficulté surgit dans le cas où les statuts prévoient plusieurs gérants. Faudra-t-il que tous les gérants signent la déclaration, ou sufhra-t-il qu’elle soit faite par l’un d’entre eux ? Cette question est l’objet d’une controverse.

(14) Et qu'est-ce qui assurerait l’immutabilité du pacte social, dans l’intérêt des actionnaires et des tiers, puisque l'absence de déclaration notariée entraîne celle de l’annexe des statuts. Voir plus haut, p. 32, note 4.

(15) Loi du 24 juillet 1867, article 1°, alinéa 3,