TIbidem

cieuses observations suivantes : « L’intention visible du législateur a été de frapper de sanctions — puisque, en l'espèce, il y a application du double droit en sus — tous les procédés, même réguliers, destinés à entraîner une moindre perception des droits. Innovation grave, puisqu'elle allait à l'encontre du principe de la liberté des conventions et de cette règle, éminemment protectrice des libertés individuelles, que tout ce aui n’est pas défendu expressément est permis. Dans l’esprit du législateur, l’article 44 tendait, en effet, à empêcher l’usage de procédés légaux, licites en eux-mêmes, lorsqu'ils étaient utilisés dans le but de préjudicier aux intérêts du Trésor. En fait, le législateur n’est heureusement pas parvenu à trouver une formule qui répondit exactement à son désir, et, si l’on regarde de près l’article 44, on s’aperçoit qu’en réalité il ne modifie en rien les principes admis jusque-là et qu'il se borne simplement, au cas où il y a eu dissimulation volontaire de la véritable nature d’un acte, à sanctionner cette dissimulation. »

La sphère d'application du texte est ainsi exactement délimitée. Ge qu’il vise, c’est la dissimulation de la véritable nature d’un acte, ce n’est pas l'emploi de la combinalson juridique fiscalement la moins coûteuse pour le redevable. Nous avons précédemment examiné son application à la dissimulation de la nature d’un acte de mutation. Le devoir de l’interprétation restrictive se fait plus impérieux que Jamais, lorsque les parties ont présenté à l’enregistrement un contrat avec sa véritable nature, mais se sont servis de ce contrat, de préférence à un autre, pour payer des droits moins élevés. Pour que de telles opérations fussent incriminées, il faudrait que le législateur les eût visées en

des termes particulièrement exprès et formels. Alors même

que la formule légale nécessaire à une incrimination aussi exorbitante aurait été trouvée, on ne se trouverait pas devant une dissimulation, puisque les intéressés n’auraient rien dissimulé.

«Toute personne est libre de transformer sa fortune de manière à être atteinte le plus légèrement par le poids des impôts et ses actes sont pleinement valables quand bien même ils ne seraient dictés que par le désir de payer l'impôt le plus réduit. On pourrait dire sans doute que le contribuable est coupable de recourir à des formes juridiques qui diminueront la contribution réellement due. Mais raisonner ainsi serait oublier que cette contribution est elle-même arbitrairement fixée et que tout contribuable a le doit de se placer dans une situation régulière moins onéreuse pour luil. »

Üne disposition légale qui frapperait de pénalités le fait par les particuliers d’avoir utilisé un contrat, de préférence à un autre, pour payer moins d'impôts, et cela, alors qu'aucune dissimulation d'aucune sorte ne pourrait être relevée à leur charge, aurait des répercussions incalculables. Elle équivaudrait à l'interdiction de toute manière de faire, si ouverte, si légitime qu'elle soit, qui tendrait à réaliser une économie d'impôts. Elle équivaudrait à l’obligation pour les individus de payer le maximum possible d'impôts et de choisir, parmi les contrats mis à leur disposition en vue d’un résultat déterminé, celui qui donnera lieu à l'imposition la plus lourde. Entrer dans cette voie serait inaugurer une nouvelle ère juridique, politique et sociale. Si les besoins de l'Etat contemporain justifient un alourdissement de la fiscalité, et une sévère répression

1, Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, 1927, p. 344.

de la fraude, ils ne sauraient justifier une mesure législative de l’espèce de celle que nous venons de condamner.

Dans l’ensemble des hypothèses auxquelles nous venons de nous attacher, il n’y aura manifestement ni dissimulation (ni même simulation), ni insuffisance.

Section III. — La preuve et les pénalités.

La preuve de l’insuffisance et celle de la dissimulation seront étudiées dans les chapitres respectivement consacrés à celle-ci et à celle-là.

Nous devons, toutefois, dès maintenant, souligner l’importance particulière, en notre matière, de l’organisation de la preuve et indiquer les lignes directrices de cette organisation.

Son importance pratique vient de la gravité des pénalités encourues. Les amendes d'enregistrement affectent deux modalités : les amendes déterminées et les amendes variables.

Les amendes déterminées sont celles dont le taux résulte mathématiquement de la loi, sans comporter aucune lati- Lude pour l'Administration.

Au contraire, les amendes variables sont celles pour lesquelles La loi fixe un maximum et un minimum entre lesquels la Régie, et le cas échéant, le Tribunal, ont la faculté de se mouvoir.

En notre matière, les amendes sont toujours déterminées. S'il s’agit d'insuffisance, l'amende est d’un demidroit en sus, d’un droit en sus'ou d’un double droit en sus, suivant l’importance de l'insuffisance. Sans doute cette amende n'est pas fixe, c’est-à-dire que son chiffre n’est

pas en toute hypothèse le même. Mais elle est déterminée, puisque son chiffre résulte rigoureusement du mode de calcul prévu par la loi, sans aucune latitude pour l’administration. S'il s’agit de dissimulation, l’amende est du quart de la somme dissimulée. Là encore, c’est la loi qui établit la proportion mathématique ; l'amende est en fonction, non pas du droit exigible, mais de la somme dissimulée, et la Régie est privée de toute latitude.

L’amende d’enregistrement, à la différence de l'amende des contributions indirectes ou des douanes, peut être infligée directement par l’administration et poursuivie par vole de contrainte, sans condamnation judiciaire préalable, sous réserve, bien entendu, des droits pour le redevable de faire opposition devant le Tribunal civil. Toutefois, la contrainte par corps ne peut être employée et l'amende n’est pas inscrite au casier judiciaire.

Jusqu’à une date récente, les pénalités fiscales perçues par l’administration étaient majorées, selon les cas, de 2 1/2, 5 ou 8 décimes. L'article 1 du décret du 20 juillet 1934 à supprimé purement et simplement les décimes qui frappent ces pénalités. En conséquence, pour les amendes la somme à réclamer au redevable est exactement celle fixée en principal par la loi qui les a instituées. Pour les droits en sus, la somme à exiger du contrevenant est égale au principal du droit simple. Etant donné que l’article 2 du même décret supprime les décimes des droits simples, par incorporation au principal, le montant du droit en sus est toujours égal à celui du droit simple. De même, les demi-droits en sus sont toujours égaux à la moitié du droit simple et les doubles droits en sus égaux au double du droit simple. Mais la nouvelle disposition, qui vient d’être indiquée (articles 1 et 2? du décret susvisé), ne s'applique

qu'aux pénalités fiscales. Elle ne s’applique pas aux amendes concernant la procédure civile qui demeurent soumises aux décimes. Elle ne s'applique pas non plus aux amendes pénales prononcées par le Tribunal correctionnel!

En matière de droits en sus, s’il y a eu, d’autre part excès de perception, le droit en sus n’est calculé que sur le surplus.

Il en est autrement pour l’amende du quart de la somme dissimulée, qui reste intégralement due, même si le receveur avait commis un excès de perception, lors de l’enregistrement de l'acte.

Au poids des amendes fiscales peuvent s'ajouter, au cas de dissimulation, des sanctions correctionnelles prononcées par le Tribunal correctionnel : amendes pénales, emprisonnement et autres peines. Notons encore qu'aux amendes pénales, s’additionnent de très lourds décimes.

Ce simple tableau montre l’intérêt du problème de la preuve dans la matière qui nous occupe. Quelles idées générales ont commandé sa solution ?

La première est celle de la distinction de l'insuffisance et de la dissimulation. Ces vocables désignent des situations différentes. La preuve de l'insuffisance, simple erreur, n’entraiîne donc pas celle de la dissimulation. Inversement, la preuve de la dissimulation, c’est-à-dire d’une manœuvre frauduleuse, n’entraîne pas celle de l'insuffisance; cette manœuvre, en effet, n’a pas nécessairement atteint le but recherché par les intéressés. À la dualité des situations correspond une dualité dans l’ordre de la preuve. L’insuffisance, si elle n’est pas reconnue de bonne grâce par les

1. Instructions de }’Enregistrement, du ?5 juillet 1934, n° 4.174. V. Répertoire du notariat et de l'Enregisirement, 15 septembre 1934, p. 623.

redevables, sera établie par l'expertise. Quant à la fraude, elle pourra être démontrée par tous les moyens.

Nous touchons ici à une seconde idée : celle de l’élargissement, en notre matière, du système ordinaire des preuves en matière d’enregistrement.

Ce qui caractérise avant tout la procédure en matière d'enregistrement, c’est qu’elle est écrite. Tous modes de preuve qui supposent une instruction orale, c’est-à-dire la preuve testimoniale, l’interrogatoire sur faits et articles, la délation de serment, se trouvent par là même exclus. Sont donc seules possibles, étant donnée leur compatibilité avec la procédure écrite, la preuve littérale, l’aveu et les présomptions.

Or, en certains cas, le législateur a exceptionnellement autorisé le recours à la preuve orale. [l en est ainsi particulièrement, en matière de dissimulation de prix dans les ventes, soultes d'échange et de partage d’immeubles, dans les ventes de fonds de commerce et dans les cessions d'offices ministériels (loi du 23 août 1871, article 13; loi du 28 avril 1872, art. 853; loi du 27 février 1912, article 6, aliéna 2; code articles 133, 247 et 257). Ces textes admettent toutes les preuves de droit commun, y compris la preuve testimoniale, mais à l'exclusion du serment décisoire. Toutefois, la preuve testimoniale ne peut être employée que pendant dix ans à partir de l’enregistrement de l’acte (Code, article 247).

Enfin, il y a lieu de noter le jeu en notre matière de modes spéciaux de preuve. L’expertise a déjà été mentionnée; il faut ajouter qu’il ne s’agit pas de l'expertise du droit commun, mais de l'expertise d'enregistrement, obéissant à des règles particulières.

Il convient de signaler aussi le rôle de présomptions fis-

cales qui a été montré en ce qui concerne l’existence même de la mutation. Mais, ce qui est établi par ces présomptions, c’est le fait même de la mutation. Elles tendent donc à empêcher la possibilité même de la dissimulation en ce sens qu'elles ne permettent pas de cacher la mutation par un moyen quelconque.