Il y a lieu de prévoir quatre cas

1** Celui où la procuration est muette, c'est-à-dire ne contient ni pouvoir ni défense de substituer un tiers ;

2* Celui où la procuration contient pouvoir de substituer en désignant le tiers que le mandataire pourra se substituer ;

3^ Celui où la procuration contient pouvoir de substituer sans désignation de ce tiers;

4* Celui où la procuration contient défense de substituer.

A. Du cas. où la procuralion est moelle sur la substitution,

569 . Le mandataire est autorisé à se substituer quelqu'un (^) . C'est, d*abord, la solution traditionnelle : elle était admise soit en droit romain ('), soit dans le droit canonique (•).

D Cass. civ., 4 janv. 1898 (impl.), D., 1903.1.612. — Cacn, 1» nov. 1836. D. Rép., V Arbitrage, n. 799. — Duranton, XVIII, n. K50 ; Troplong, n. 446 et 447 (on cite quelquefois cet auteur en sens contraire. Mais tout ce qu'il 4lt c'est que le mandataire est responsable du fait du substitué et nous radmeltons également) ; Zachariœ, éd. Massé et Vergé, V, p. 46, § 753 ; Aubry etRtn, IV, p. 645, § 413, note 14 ; Pont, I, n. 1016 ; Laurent, XXVII, n. 482 8.; Lacoste, Note, S., 91. 1. 114; Guillouard, n. 120. — Confra Massé et Vergé, V. p. 46, § 753, note 20; Delamarre et Lepoitvin, Tr. de dr. comm., II, n. 195s. ; Domenget, I, n. 312 et 313. — En droit commun allemand, il n'y a pas de règle générale. Eck, loc cit. — En droit prussien la substitution n'était permise que s il y avait nécessité. C. ffén,, I, XIII, § 37 s. — Le G. civ. allemand (art 664) interdit la substitution.

(») L. 8,§ 3, D., Afa/id., 17. 1. - L. 28, D., de negot, gesl,, 3. 5. — L. 2, D., Si mens. faU. mod. dix,, 11. 6.

(») Décrétale de Boniface VIII, citée par Aubry et Rau, toc. cit. — D'après Durand de MaiQane, Jnatit, du dr. canon., VI, 1770, liv. III, tiL II, p. 337, le procureur extrajudiciaire seul pouvait se substituer quelqu^un sans en avoir

Pothier, à la vérité, décidait le contraire (*); mais il faisait exception pour le cas où la nature de Taffaire empêche de penser que le mandant ait choisi le mandataire pour ses qualités personnelles. Or c'est là aujourd'hui le cas habituel, et, du reste^ comme nous n'admettons pas la substitution dans le cas où les qualités personnelles du mandataire sont entrées en ligne de compte, notre opinion revient presque à celle de Pothier. EnQn^ dans l'élaboration du Gode civil, une proposition de Gambacérès, tendant à interdire la substitution, fut rejetée sur l'observation que la substitution n'a aucun inconvénient pour le mandant, le mandataire restant responsable de la gestion du substitué, qu'elle est souvent, en cas d'empêchement du mandataire, utile au mandant, enfin que, le mandat étant gratuit, il ne faut pas faire la loi trop dure au mandataire (*)•

Toutefois le mandataire désigne le substitué à ses risques et périls ; il sera donc responsable envers le mandant des faits et gestes du substitué ('). G'est une conséquence de l'obligation de rendre compte, dont il est tenu envers le mandant : il s'était obligé à gérer en bon père de famille l'affaire qui. lui a été confiée; s'il juge à propos de se décharger de cette obligation sur une autre personne, il est juste qu'il en réponde. Donc tout ce que signifie le droit que nous accordons au mandataire de se substituer quelqu'un, c'est que les actes du substitué engagent le mandant dans les mêmes limites que les actes du mandataire.

Des faits, ou de la nature de l'acte, il peut résulter, malgré le silence du contrat, que le mandataire peut se substituer un tiers (*).

570. Le mandataire qui a choisi un substitué, sans en avoir reçu le pouvoir exprès, ne répond pas des cas fortuits

wçu le pouvoir ; le procureur judiciaire, réputé choisi pour ses qualités personnelles, ne pouvait se choisir de substitué.

ON. 90 s.

(•) Penel, XIV, p. 573 et 574.

P)Cass. civ., Il janv. 1898, précité. — Trib. civ. Reimn, 7 déc. 1900, Gaz,

Pàl, 1901. 1.343. — Auteurs précités.

(•) C. d'appel Réunion, 2 déc. 1895, sous Cass., 11 jaav. 1898, D., 1903. 1.

qui se produiraient dans la gestion du substitué. On ne pourrait songera les mettre à sa charge qu'autant qu*il serait possible de les considérer comme étant le résultat d'une faute par lui commise ; or, en substituant quelqu'un^ le mandataire n'a pas commis une faute; il a usé d'un droit. C'est l'opinion généralement admise.

571. On admet que l'avocat ne peut se faire suppléer par un autre avocat sans le consentement de son client (^).

D'autre part, la femme qui a reçu ua mandat du mari ne peut désigner un substitué sans l'autorisation du mari (*) ; car le mandataire est obligé d'indemniser le substitué de ce qui lui est dû pour Texécution du mandat, et la femme ne peut contracter d'engagement sans l'autorisation du mari.

Il a été également jugé, mais sans motifs à Tappui^quele mandataire chargé de réclamer une réduction de contributions directes ne peut se substituer personne sans autorisation (»).

572. On a décidé que le mandat donné à un agent d'afiaires de suivre une instance, avec la stipulation qu'il en payera les frais et qu'il gardera une quote-part des sommes qu'il aura touchées, a un caractère personnel et que la substitution à ce mandat est interdite (^). En réalité cette solution se justifie par une autre raison, c'est qu'il y a ici un contrat de louage d'ouvrage et non pas un mandat.

573. Comme nous l'avons dit plus haut, le mandataire eharg^ de faire une opération de bourse sur des titres cotés ne peut se substituer qu'un agent de change ; c'est à ^inte^ médiaire, chargé de faire une opération de bourse sur les titres cotés, qu'il appartient de prouver qu'il s'est adressé, pour le faire, à un agent de change (^).

(*) Mollot, Récfl, de la, prof, d'avocat, 2* éd., II, p. 105 s. ; Garsonnet, Tr de proc, I, p. 408, 8 103.

(*) Lacoste, Note, S., 91. 1. 114.

(>) Cons d'Et., 8 fév. 1890, S., 92. 3. 64, D., 91. 3. 71 (on peut même penser que cet arrêt interdit la substitution à tout mandataire). '

(♦)Trib. civ. Seine, 12 fév. 18^4, Cas. Pat., 94. 1. 674.

(») V. supra, n, 426.

B. Du cas ou la procuration contient le droit de substituer une

personne déterminée,

574. Si le mandataire se substitue cette personne, la substitution sera aux risques et périls du mandant ; le mandataire ne répondra donc pas du fait de son substitué, il sera cojmplètement déchargé. Tout ceci résulte a contrario de l'article 1994, qui restreint la responsabilité du mandataire au cas où il n'a pas reçu pouvoir de se substituer quelqu'un.

Toutefois* on admet que le mandataire, même au cas où il s est subtitué une personne qui lui avait été expressément désignée, est tenu d'exercer une surveillance sur le substitué et est responsable des actes que cette surveillance aurait empêchés (*).

CDu cas où la procuration contient le droit de substituer un tiers

quelconque,

575. Si la procuration porte purement et simplement pouvoir de substituer, sans dire qui, ou même s'il résulte de ses termes une autorisation tacite de substituer, alors le mandataire ne répond pas du substitué, à moins qu'il n'ait choisi Tine personne notoirement incapable ou insolvable ("). C'est ce qui résulte formellement de l'article 1994.

On décide que la responsabilité du mandataire n'est engagée que si Tincapacité ou l'insolvabilité du substitué était notoire au moment de la substitution ('). Gela nous paraît peu d*accord avec l'obligation que tous les auteurs imposent au mandataire de surveiller le substitué qui lui a été désigné. Si cette obligation existe réellement, à plus forte raison

(') Cass., 10 juUl. 1827, S. chr - Cass., 26 nov. 1860, P., 62. 757, D., 61. 1. 496. - Cass., 23 avril 1872, S., 72. 1. 207, D., 72. 1. 411. - Pont, I, n. 1020 ; Uurent, XXVII, n 488 et 489 ; Guillouard, n. 121.

{•) Cass. civ., 11 janv. 1898, D., 1903. 1. 612. — Cass. req., 28 juin 1904, D., 19(fô. 1. 284. * Guillouard, n. 122; Aubry et Rau,IV, p. 646,note 14. — C. féd. suisse, art. 397 : € S*il avait reçu le pouvoir de se substituer quelqu'un, il ne répond que du solo avec lequel il a choisi le sous-mandataire et formulé ses instmcUons .> — G. civ. allemand, art. 664.

(') Pont, I, n. 1021 ; Aubry et Rau, IV, p. 645, S 413, note 14; Laurent,XXVn, D. 487 ; Guillouard, n. 122.

le mandataire doit-il surveiller le substitué qu'il a choisi de lui-même, et cette surveillance l'oblige à révoquer le substitué dont il apprend l'incapacité ou l'insolvabilité.

On peut dire^ dans tous les cas, en se basant sur l'article 1994 et en s'inspirant du motif qui justifie cet article.qoe le mandataire est responsable toutes lesfois qu'il devait craindre que le substitué choisi ne portât préjudice au mandaQt(^). Du reste, le mandataire a commis, en faisant un pareil choix, une faute dans sa gestion, dont Tarticle 1994 le rend responsable.

Ainsi, il est responsable des agissements indélicats dun substitué qu'il savait malhonnête, quoique ce substitué ne fût pas insolvable (*).

Il est également responsable d'un substitué qui était suspect (*).

Pour la même raison, le mandataire est responsable des fautes commises par le substitué, à raison de l'insuffisance des instructions qu'il a dû donner à ce dernier (^).

Le mandataire est aussi, en tout cas, responsable d'un substitué dont il ne connaissait pas les défauts, s'il a été chargé de surveiller l'exécution de la substitution.

On peut admettre que si le mandataire a reçu des honoraires importants, il a été chargé implicitement de cette surveillance C^). Mais le fait seul que le mandataire est salarié ne suffit pas à justifier cette solution (®).

Enfin le mandataire qui commet une faute personnelle est évidemment responsable de cette faute ('). 576. Le pouvoir de substituer peut, comme tout pouvoir,

(M Guillouard, n. 123.

(*) GuUlouard, n. 123.

(*) Aix, 4 fév. 1887, Bull. cTAix, 88. 5 (agenl de. change).

{*) Guillouard, n. 123.

(*) Trib. civ. Annecy, 26 oct. 1889, Loi, 15 janv .1890 (banquier chargé de faire vendre des titres).

(•) V. cep Trib. civ. Annecy, 26 oct. 1839, précité.

C') Décidé en ce sens que le mandataire, chargé de surveiUer une créance hypothécaire et en donner mainlevée, qui désigne un substitué et, comme prète-oom de ce dernier, se rend adjudicataire de certains des immeubles hypothéqués sans aviser le mandant, est responsable de la mainlevée donnée par le substitué à un sojs^cquéreur. — Gass. req., 28 juin 1901, D., 19J5. 1. 881.

(Hre tacite il n'a pas besoin d'être exprès (*). C'est ce que (lisait Pothier {*).

Ce pouvoir peut-il, comme on Ta prétendu ('), résulter de la nature du mandat ou de la profession du mandataire? Nous ne le pensons pas; sans doute la nature du mandat et la profession du mandataire peuvent faire présumer que le mandant a autorisé la substitution (0» mais dans quels termes l'a-t-il autorisée? On doit penser que le mandant tient, quand il choisit un mandataire, comme quand il se fait promettre un service ou prête de l'argent, à s'assurer la garantie personnelle de celui avec lequel il contracte ; le mandataire pourra donc se choisir un substitué, mais il restera responsable de la gestion de ce dernier.

On a été jusqu'à soutenir que le mandataire est réputé avoir reçu pouvoir de se substituer un tiers, si des événements postérieurs au mandat l'empêchent de reuiplir son mandat ou lui rendent l'exécution du mandat très difficile ("*). C'est, croyons-nous, une erreur ; car ce cas est précisément celui en vue duquel les rédacteurs du code civil ont proclamé le droit de substitution sous la responsabilité personnelle du mandataire.

D. Da CAS où la procuration interdit la substitution,

577. Dans ce cas, le mandataire viole la loi du contrat en se substituant quelqu'un, et il est juste par suite de le traiter avec la plus grande rigueur. Il répondra donc, non seulement du fait du substitué, mais aussi des cas fortuits dont la substitution a été la cause ou l'occasion (•^), c'est-à-dire de ceux qui ne se seraient pas produits s'il eût lui-même exécuté le mandat; car ces cas fortuits sont une conséquence au moins

0) Pont, 1, n. 1022 ; Guillouard, n. 124.

(>) Ponl, I, n. 1022 ; GuiUouard, n. 124.

(*) Nimes, 3 nov. 1894, Droite 9 oct. 1895 (acte qui matériellement ne peut 4'ire accompli par le mandataire).

\^) Troplong, n. 465 s. ; Guillouard, n. 124.

(^) Certains auteurs lui imposent môme en termes absolus la responsabilité des ca.s Tortuits. Guillouard, n. 125.

Mandat, cvltion., tu an ri. 20

indirecte de sa faute. Les autres demeureraient à la charge du mandant.

III. Effets de la substitution dans les rapports du numdatmre

et du substitué.

578. Dans les rapports du substituant avec le substitué, la substitution n'est qu'un mandat, et elle en produit ks effets (^), Le mandataire^ qui se substitue ^elqu'un pour rexécution du mandat, devient sous-mandant par rapport an substitué ; la substitution est un deuxième mandat grefté sar le premier.

Toutefois il peut se faire que le mandataire et le substitué aient entendu ne &ire naître aucun rapport entre eux (*) ; c'eat une question de fait, que le juge du fond tranche sou* verainement (^).

579. En dehors de cette dernière hypothèse, le mandataire est tenu d'indemniser le substitué de ce qui lui est dû pour rexécution du mandat (^).

Le substitué ne peut agir contre le mandataire, par exenir pie i raison d'une erreur commise par le substitué à son pré* judîce, si ce dernier a déjà remis au mandant la chose qai faisait lobjet du mandat {^).

580. Lé mandataire ne peut exiger du substitué le versement des sommes qu'il a touchées pour le compte du mandant {^) et cela même s'il n'avait pas le droit de faire une substitution C).

Cela résulte de ce que^ comme nous le disons plus loin,

(•) Paris, 10 nov. 1812, P. chr. - Bourges, 18 avril 1888, Gas. PSaï., 88.1 110. — AnliiT «t Rati, IV, p. 647, § 413, note 17 ; Ovilloitird, a. 19; WaU« Me, S.» UWO. S. 297.

O Guillouard, n. 129.

(<) Guillouard, n. 129.

(*) Pont, I, n. 108; Lacoste, Note, S., 91. i. 114.

(*) Trib. civ. Seine, 30 juin 1893, Droit, 15 août 1893 (le banquier qui, dmt^ de vendre des litres, se trompe et remet uoe somme plus forte amdoimear l*orflBCI, ne peut agir ea restitution de l'ezcédenl contre ce dernier, si déjà k teneur d'ordre a remis les fonds à son propre dounear d^ordre).

(*) Gela a été juge pour le versement du prix des titres nomtaatifs weaàÊS. Mb. chr. Seioe, 14«vril 1893, DroU, 4 mai 189a

0 Contra Drujon, Rev. crit,, VI, 1877, p. 633.

le substitué a le droit de laire ce versement entre les mains du mandant (^)«

Nous verrons également que le substitué n'a même pas toujours le droit de s'acquitter entre les mains du mandataire (*).

Mais le mandataire actionné en responsabilité par le mandant pour la faute du substitué peut mettre ce dernier en cause (3).

Il peut aussi^ après avoir été condamné^ agir en garantie contre le substitué (*).

Nous verrons plus loin dans quels cas le substitué peut rendre son compte au mandataire et dans quels cas il doit le rendre au jnandant (^}.