Les codes ne s'occupèrent des marchés par différence

(■) Isunbert, Rec, des anc. lois frànç., XXI, p. 383.

(«) Troplong, n. 105,

[*) Isambert, op, cit, XXVIII, p. 71 s. — Un nouvel arrôt du2oct. 1785 permet de substituer au dépôt du titre le dépôt chez un notaire des pièces probantes de la libre propriété.

•qu'au point de vue crimiael (C. pén., art. 421 et 422). L'artî- <Ae 90 du Code de commerce renvoya à des règlements d'administration publique le soin de régler « la négociation et la transmission de la propriété des effets publics >.

La question de savoir si les marchés à terme faits à découvert sont valables d'après notre loi, fut l'objet de graves difficultés en doctrine et en jurisprudence (*). Depuis la promulgation du Code civil jusqu'en 1823, les cours d'appel jugèrent qu'aucune loi en vigueur ne prohibait de semblables marchés. Une solution exactement inverse prévalut de 1823 à 1832 (*). A cette époque une distinction se fait jour : on ne peut pas valablement vendre à découvert, mais on peut acheter à découvert. Enfin, à partir de 1848, la jurisprudence entre dans une nouvelle voie. Le marché à terme, fait à découvert même par le vendeur, n'est pas prohibé par la loi. Mais, s'il est reconnu que le marché est fictif, il constitue un jeu ou un pari, et par suite il y a lieu à l'application des articles 1965 et 1967 ; ce qui conduit à dire que toute action en justice doit être refusée, soit aux agents de change Tun contre l'autre, soit aux clients contre leurs agents de change, soit à ceux- -ci contre leurs clients : mais ce qui aura été payé par les uns ou par les autres en exécution du marché ne pourra être répété.

La doctrine avait adopté cette solution.

Cette jurisprudence conduisit à annuler arbitrairement un <ïertain nombre de marchés à terme qui étaient sérieux; d'un autre côté, elle favorisait l'immoralité: l'agent de change,qui n'opposait jamais l'exception de jeu, payait les différences si le marché tournait à son préjudice, et, dans le cas contraire, il se heurtait souvent à l'exception de jeu, opposée par son client. Elle n'empêchait même pas que les parties, très légalement, ne contractassent un marché à terme avec l'intention de ne pas l'exécuter, car rien n'interdit aune personne qui a acheté des titres livrables à une échéance déterminée, de ven-

(*) V. au sujet des variations de la jurisprudence Lacoste, Explic, de la loi du 2S mars iSS5, Revae critiq., XVIII, i889, p. 199 s. et le rapport de Naquet à la Chambre, cité infra, n* 50.

(') Cass., 9 août 1823, S. chr. et autres arrêts.

dre à un tiers les mêmes titres livrables à la même époque, de sorte qu'en dernière analyse les deux marchés se résoudront à son profit ou à son préjudice par une différence.

50. Les nombreuses réclamations que la jurisprudence a soulevées ont provoqué la loi du 28 mars 1885, dont Tarticle l**" porte :€ Tous marchés à terme sur effets publics etau" € treSytous marchés à livrer sur denrées et marchandises sont « reconnus légaux. — Nul ne peut, pour se soustraire aux

< obligations qui en résultent, se prévaloir de V article 1965 « du Code civil, lors même qu'ils se résoudraient par le paie-

< ment cTune simple différence. >

Il s'agit de préciser la portée exacte de la loi nouvelle.

Ce que le législateur a voulu valider, ce qu'il reconnaît légal, c'est le marché à terme tel qu'il se pratique à la Bourse. Or ce marché implique le droit pour l'acheteur de se faire livrer les titres à l'échéance et môme plus tôt à son gré, ou de s'en procurer sur la place aux frais du vendeur, et le droit pour le vendeur d'obliger l'acheteur à les recevoir. Cette obligation corrélative n'est pas seulement imposée par l'usage du commerce ; elle est écrite dans les bordereaux qui constatent la conclusion des marchés à terme. Sans doute il arrive souvent que ces marchés n'aboutissent à aucune livraison de titres et se liquident par le paiement de simples différences. Mais ce résultat ne peut provenir que d'une convention postérieure à la conclusion du marché. L'acheteur, qui pouvait l'exiger, ne réclame pas la remise eflective des titres, et le vendeur, qui pouvait contraindre Tacheté ur à les recevoir, consent à ne pas user de son droit. Or, ainsi que nous l'avons dit plus haut, un fait postérieur ne saurait modifier la nature qu'avait le contrat lors de sa formation.

La jurisprudence, analysant autrement les marchés à terme, maintenait les uns comme sérieux et annulait les autres comme fictifs, en prenant pour base de sa distinction, pour signe caractéristique, l'intention des parties au moment de la conclusion du marché (*) ; l'intention de celui qui

O Cass., 21 janvier 1878,S.,78. 1. 269. - Cass., 6 avril 1886,S., 88 1. 207

opposait Texception de jeu suffisait même pour que le marché fût nul. Système évidemment arbitraire ; car l'intention des parties se manifeste dans le bordereau délivré par l'agent de change ; or ce bordereau, qui est toujours libellé d'une manière identique, exprime d'un côté la vente d une chose qui doit être livrée et de l'autre l'achat d'une chose qui doit être payée. La variété prétendue des intentions est donc inconcilisJ:)le avec l'unité constante de la formule employée. Le législateur de 1885 a voulu mettre fin à cette jurisprudence, qui détruit la force obligatoire des contrats, et c'est pour cela qu'il a proclamé la légalité des dififérentes sories de marchés à terme pratiqués dans les bourses : marchés fermes, marchés libres ou à primes, reports.

Peu importe donc l'intention des parties, pourvu qu'elles aient gardé le droit d'exiger l'exécution tacite du marché à terme (*). C'est ce qu'indiquait beaucoup plus nettement le projet du gouvernement ; il supprimait l'exception de jeu € lorsque l'acheteur a le droit d'exiger la livraison ou que le vendeur a le droit de l'imposer >. La Chambre des députés y substitua ces mots : < . .alors même que ces marchés devaient se résoudre par le simple paiement d'une différence », et c'est le Sénat qui fit prévaloir la rédaction définitive. Le rapport au Sénat indique les raisons de cette modification : € En mettant dans l'article 1®' les mots devraient se résoudre au lieu de se résoudraient, on validerait non seulement les vrais marchés, mais encore les conventions nouvelles inconnues jusqu'ici, innommées, et par lesquelles, au moment même de la transaction, les parties s'engageraient par écrit à ne pas exiger la livraison (*). >

Ces paroles indiquent clairement que la loi n*a pas voulu confirmer purement et simplement la jurisprudence, mais bien écarter l'exception de jeu dans toutes hypothèses où les parties gardent le droit d'exiger l'exécution de la convention. Le rapport fait à la Chambre des députés s'exprime,

(1) Sarnil, AToie, D.,85. 2. i2l;GuiIlouard,n. 113; Lacoste. op. crt.,p. 261 s.; WahlNote, S., 95. 1.257.

(*) Jonrn. Off,, doc. pari.. Sénat, 1884, p. 561.

du reste , dans le même sens ('), ainsi que le rapport de la commission extraparlementaire (*), lequel est devenu l'exposé des motifs du projet du gouvernement.

Ces observations répondent suffisamment à une objection de la doctrine contraire (•), tirée de ce que, dans notre système, la loi aurait confirmé la jurisprudence antérieure et, par conséquent, n'aurait aucune utilité.

5i. Toutefois la loi n'a pas entendu suivant nous, et malgré Tavis contraire de la Cour de cassation, valider également les opérations sur effets ou marchandises,, dans lesquelles il serait constant que l'acheteur s'est interdit ab initio le droit d'exiger la livraison de la chose vendue, et le vendeur le droit de contraindre l'acheteur à recevoir cette livraison. Ces conventions, que dans les travaux préparatoires de la loi nouvelle on a taxées dé « conventions inconnues jusqu'ici et innommées », mais qui peuvent cependant se présenter, sinon quand les opérations sont faites par l'entremise d'agents de change, du moins lorsqu'elles sont conclues par des intermédiaires non officiels ou sans aucun intermédiaire, ces conventions, disons-nous, ne sauraient être assimilées à des marchés à terme de bourse ; elles ne constituent que des jeux et paris. Le législateur ne pouvait pas élever le jeu à la hauteur d'un contrat régulier que la magistrature devrait sanctionner. Aussi les auteurs de la loi nouvelle se sont-ils expressément refusés à comprendre les conventions de cette nature dans la disposition qui couvre tous les marchés à terme ; ils ne valident que les marchés « contractés selon les règles » (^).

0) Journ. Off., doc. pari.. Chambre, i885« p. 242.

e) Rev. erit., XXI, 1882, p. 473.

(») Dijon, 18 mars 1891, S.. 91. 2. 53. — Lyon-Caen et Renault, IV, n. 982.

(•) Nancy, 30 nov, 1896, S., 97. 2. 72. — Paris, 15 déc. 1896, S., 97. 2. 69. D., 97. 2. 291. - Paris. 19 déc. 1896 (2 arrêts), S., 97. 2. 69, D., 97. 2. »1, — Rouen, 3 janv. 1897, Rec. Havre, 97, 2. 75. — Grenoble, 27 juil. 1897, Ree. Grenoble, 98.83. - Paris, 12 mai 1899, Gax. Trib., 5 nov. 1899.— Trib. civ. Seine, 14 mars 1889, Loi, 31 mars 1889. — Trib. civ. Toulouse, 30 déc. 1889, Gas. Trib. Midi, 16 mars 1890. ^ Lyon, 28 avril 1894, Droit, 23 Janv 1895, Mon. Jud. Lyon, 20 nov. 1894. — Rouen, 5 mai 1897, S., 97. 2. 238. — Paris, Il nov. 1905, D., 1906. 2. 17.- Trib. civ. Garpenlras, 26 mars 1895, Loi, 14 mai i995. ~ Trib. corn. Toulouse, 28 mai 1890, Gas. Trib. Midi, 20 juil.

C'est précisément pour mieux exprimer cette volonté que le Sénat a modifié le texte de Tarticle !•* tel qu'il avait été voté par la Chambre des députés. En effet, sa rédaction pouvait faire surgir des doutes ; elle était, comme nous l'avons dit, ainsi conçue : < Nul ne peut, pour se soustraire aux obligations qui en résultent, se prévaloir de l'article 1965^ du Code civil lors même qu'ils devraient se résoudre par le paiement de simples différences » Cette dernière proposition semblait comprendre même ces conventions qui n'ont que rappare;nce des marchés à terme et dans lesquelles les parties sont convenues dès le début de ne liquider l'opération que parle paiement d'une différence. Le Sénat y a substitué ces mots ; « lors même quHls se résoudraient...», qui ont passé dans la réaction définitive, pour bien marquer que la loi n'a pour but de valider que < les vrais marchés à terme, ceux qui se produisent dans les formes ordinaires et les seules usitées à la Bourse et dans le commerce » .

Nous avons cité un passage du rapport au Sénat qui rend

1890. — Trib. civ. Seine, 3 déc. 1895, P&nd, frànç., 96. 2. 349, — et les autorités citées ci-après. — Lacoste, op, cit., p. 279 s. ; Guillouard, n. 113 et 116; Labbé, Note, S., 86. 2. 1 ; Buchère, Tr. des op. de bourse, 3« éd., n. 472 et 473; Levé, Code de la vente comm., n. 537 ; Samit, Note, D., 85. 2, 123; Pic, Note, D., 97. 1. 177. - Wahl, loc. cit,, et Note, S., 1901. 4. 9, §2. et les auloritées citées à propos de la preuve, infra, n. 154. — Contra Gass* civ., 22 juin 1898, S., 98. 1. 313, D., 99. 1. 5. - Gass. req., 19 mars 1900, S., 1900. 1. 520, D., 1901.1.437.- Gass. req., 1»' août 1904, S., 1905. 1. 79.- Montpellier, 17 mai 18» (moUfs), S., 86. 2. 1, D., 85, 2. 121.— Paris, 19 juin 1885, S., 86. 2. 1, D., 85. 2. 173. - Dijon, 18 mars 1891, S., 92. 2. 53. - Rouen^ 22 juin 1891, La Loi, 30 ocl. 1891. — Douai, 25 mars 1897, S., 97. 2. 238. — Lyon, 16 nov. 1899, Gaz, eom. Lyon, 28 juin 1900. — Oriéans, 9 janv. 1901,. Loi, 15 avril 1901. - Poitiers, 16 janv. 1905, Loi, 20 fév. 1905. - Trib. com. Lille, 14 mars 1887, Droit, 20 avril 1887. — Trib. civ. Seine, 12 mars 1895, Gaz. trib., 13 avril 1905.— Turin, 27 juil. 1897,/nri)ipr. ieaL,1898, p. 66 (pour le droit français). — Florence, 24 nov. 1900, S., 1901. 4. 9 (pour le droit français). — Genevois, La nonv, législ, des marchés à terme, p. 21 s. ; Rendu, France jnd., 1885. 1. 203; Deloison, Tr, des val, mob,, n. 477 et s. ; Hayem, Opér. à terme, p. 150 ; Badon-Pascal, Loi, 21 avril 1885 ; Vignes, Prineipdélib.de VUnion des banquiers, p. 26; Laurin, Cours élément, de dr. comm,, n. 128, p. 82, note 1; Lyon-Cacn et Renault, Tr. de dr, com., IV, n. 982 . Frère jouan du Saint, n. 241 a. ; Berthélemy, Ann. dr, comm,, 1, 1886-87, p. 295 s.; Brugada, Ann. dr, comm., ni, 1889, Doctr., p. 30; Buchère, Afin, dr. comm., 1895, p. 25 s. ; Lacour, Note, D., 99. 1.5.

JEUX DE BOURSE VALABLES OU NULS 3f

cette solution certaine, et nous avons ajouté que le rapport à la Chambre est dans le même sens (^) .

On oppose d'autres passages des mêmes rapports : « Tous les membres de la commission, dit le rapport au Sénat, reconnaissent que, quand un marché à terme est intervenu^ il doit être déclaré valable sans que les tribunaux puissent en aucun cas avoir à rechercher quelle est Tintention de ses auteurs (*)... S'il s'agit d'un marché contracté selon les règles, le marché est valable ; il est couvert par une présomption légale qui empêche les tribunaux de rechercher les intentions premières des parties (^). » Le rapport à la Chambre porte : < Il est bien évident que, par une disposition aussi nette, aussi précise, et qui ne peut avoir pour objet que de couper court aux interprétations arbitraires de la jurisprudence, le législateur entend formellement dénier l'action en justice pour établir le contraire de ce qui résulte des termes du marché. C'est qu'en effet, ou la loi ne veut rien dire, ou elle signifie que le marché constitue la présomption juris et de jure contre laquelle nulle preuve n'est admise (*). »

L'opinion qui valide ces marchés par différence déguisés sous des marchés à terme, est contraire au texte de la loi, qui n'autorise que les marchés à terme : les jeux de bourse ne sont pas des marchés à terme. Le rapport du Sénat ne dit pas autre chose : il ne veut pas qu'on tienne compte de Yin^ teniion des parties, mais il exige qu'on tienne compte des droits qu'elles se sont réservés. C'est également ce que signi^ fie le rapport fait à la Chambre.

52. On objecte à tort que l'article 1352 interdit, en cas d'une présomption légale sur le fondement de laquelle la loi dénie l'action en justice, toute preuve. Il ne s'agit pas ici d'une présomption légale : la loi dit simplement que l'acte qualifié marché à terme est bien un marché à terme, ce qui revient à dire que la dénomination adoptée par les parties, est réputée exacte ; or cela est vrai de tous les contrats, et

0) V. suprây n. 50.

(*) Jonrn. Off., doc. pari., Sénat, 1884, p. 561.

;») Ibid,, p. 562.

O Joum, Off,^ doc. pari., Chambre, 1885, p. 242.

cependant il n'est nié par personne que la preuve contraire ne puisse être rapportée. *

A supposer que la loi de 1885 pose une présomption légale, cette présomption n'est pas une de celles sur le fondement desquelles la loi dénie l'action en justice. Le joueur qui réclame Texécution du marché no se base pas sur le jeu^ puisque la loi n'admet pas une semblable action. Il se base sur un marché à terme, et son adversaire oppose Texception de jeu.

En tout cas les présomptions visées par l'article 1352 admettent la preuve contraire, aux termes mêmes de ce texte, si elle est réservée par la loi ; or nous avons soutenu qu'en validant les marchés à terme seuls, la loi réserve implicitement la preuve qu'ils déguisent un jeu, et c'est, par suite, une pétition de principe que de considérer la loi de 1885 comme édictant une présomption légale absolue.

Le système contraire est encore injustifiable au point de vue de l'équité ; c'est favoriser l'hypocrisie que d'interdire les preuves de la simulation, alors que le jeu ouvertement pratiqué est nul ; c'est en même temps établir une difiérence injustifiable entre le jeu de bourse et le jeu ordinaire. Il suffirait d'adopter la forme d'un contrat permis pour avoir le droit de faire un contrat défendu, et pour échapper à une condition de fond basée sur l'ordre public, à savoir le caractère licite du marché.

Il est clair que l'article 28 de la loi du 28 avril 1893, qui soumet toute opération de bourse, y compris les marchés par différences, à un droit de timbre, n'a pas modifié la législation et n*a pas reconnu la validité des marchés à terme ; ce n'était pas là son objet (*).

Nous indiquerons plus loin les modes de preuve qui peuvent êtra utilisés pour démontrer qu'un marché à terme déguise un jeu de bourse (■).