DU PRÊTE-NOM EN DROIT INTERNATIONAL

908. La loi qui régit les conditions et les effets du contrat dans les rapports du mandant et du mandataire avec les tiers est celle du lieu où a contracté le prête-nom (*); celaest exact même dans Topinion d'après laquelle le contrat passé par un mandataire est régi, en principe^ par la loi du lieu où se trouve le mandant ; car le tiers n'a pas connu le mandant et a cru que le prête-nom contractait en son nom personnel ; d'autre part, le mandant a donné mission au mandataire de contracter en son nom personnel.

Comme le «mandataire prête-nom s'identifie avec le mandataire ordinaire dans ses rapports avec le mandant, la loi qui régit ces rapports est la même qu*en matière de mandat ordinaire (*) .

(*) Alexandrie (Éfe^yple), 22 mars 1833, Journ. dr, int,, XX, 1893, p. 951.

(*) De Bar, Th, und Praxis des intern. Privatrechts, If, p. 67, n. 267; Fœlix, Dr, int, privé, I, n. 105 ; Locié, Dr, int. privé, n. 219 ; Pardessus Conrs de dr, comiUt 3* éd., 1826, n. 1354.

(') V. supra, n. 697 s., 770 s.

909. Le cautionnement est un contrat par lequel une tierce personne garantit l'exécution d'une obligation, en s'engageantàpayer si le débiteur ne le fait pas, et sauf son recours contre celui-ci. C'est à peu près ce que dit l'article 2011 : « Celui qui se rend caution cTune obligation, se soumet envers « le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur € /l'y satisfait pas lui-^même. »

Le cautionnement fournit donc au créancier une sûreté personnelle : c'est une personne qui répond pour une autre, l'engagement du débiteur se trouve doublé de celui de la caution. Le créancier a désormais deux débiteurs au lieu d'un, et il faudra que l'un et l'autre deviennent insolvables pour qu'il perde le montant de sa créance.

On oppose aux sûretés personnelles les sûretés réelles, qui consistent dans l'afiectation spéciale d'une chose au créancier, comme le gage, l'hypotlièque. (îrande est la différence entre les unes et les autres. Celui qui fournit une sûreté réelle pour la dette d'autrui, par exemple une hypotlièque, n'affecte que le bien qui fait l'objet de la sûreté; il ne contracte aucun engagement personnel ; c'est le bien qui répond et non celui qui l'a engagé ; d'où le nom de sûreté réelle. De sorte que celui qui a fourni une garantie de cette nature est quitte envers le créancier en lui abandonnant son gage, et il cesse aussi d'être tenu envers lui, si, par une cause quelconque, il perd la possession du bien affecté; car il n'est tenu qaepropter rem.

Au contraire, celui qui fournit une sûreté personnelle s'oblige personnellement, et par conséquent sur tous ses biens (art. 2092). Après sa mort, son engagement passe à ses héritiers (*).

(1) V. iVra, n. 1170 s.

Mandat, caution , trans. 31

48i DU CAUTIONNEMENT

Le mot cautionnement est dérivé du mot latin cautio (de cavere^ cautiim, garantir), qui désignait d'une manière générale dans le droit romain toutes les garanties, de quelque nature qu'elles f ussent, destinées à assurer l'exécution d'une obligation. Le langage vulgaire et la loi afiPectent à la désignation d*une certaine garantie, personnelle de son essence, une expression que les Romains employaient pour désigner toutes les garanties en général. Cependant, on désigne encore aujourd'hui sous le nom de cautionnement une garantie qui n*a rien de commun avec celle que définit l'article 20H. Il s'agit du cautionnement auquel sont soumis certains fonctionnaires publics, employés, fournisseurs, entrepreneurs, en vue de la réparation du préjudice résultant des fautes qu'ils pourraient commettre dans l'accomplissement de leurs obligations. Ce cautionnement consiste ordinairement dans le dépôt d'une somme d'argent; c'est un gage, c'est-à-dire une garantie réelle C).

910. Au début du droit romain, la caution ne se distinguait pas du débiteur soUdaire : on ne pouvait s'engager pour un autre que par une forme unique, la sponsio (').

Le cautionnement se dégagea peu à peu et l'on reconnut trois espèces de cautionnements : la sponsio, la fidepromissio et la fidejnssio.

Les deux premières avaient ce caractère commun que si elles constituaient des cautionnements parleur but, leur forme en faisait des obligations principales. Aussi leur validité était-elle indépendante de celle des obligations principales.

Le droit prétorien créa une nouvelle forme d'engagement pour autrui, le constitutum debiti alieni ou pacte de constitut, qui était l'obligation de payer la dette d'autrui.

Le pacte de constitut était un cautionnement s*il s'attachait à une dette déjà existante avec l'intention de la garantir (^).

(') Pont, Tr. des petits contr,, II, n. 3; GuîUoiiard, Tr, dn cao^, n. 96.

(^) Hauriou, Origine de la corréalité, Nouv.rev, hUt. de dr., 1882, p. 223s.; Gérardin, Et. sur la solidarUé^ Nouv* rev. hist, du dr,, 1881, p. 239 s. ; Blarcel Fournier, Le caution solidaire. Rev, crii,, XV, 1886, p.' 097, n. 5.

(') Hodin, Des effets du pacte de constitut.- Rev, crit,, XII, 1866, p. SU. S* supériorité était nolamment qu'il pouvait ôtre contracté contre absents. L. Uf S 3, D., De const, pec.