CARACTÈRES DU CAUTIONNEMENT

912. 1"* Le cautionnement est un contrat consensuel, il n'est donc soumis à aucune forme; cependant nous verrons plus loin qu'il doit être exprès (*).

913. S"" G*est^ en outre, un contrat unilatéral, puisque le créancier, vis-à-vis duquel la caution s'oblige, ne s'oblige pas envers cette dernière (*); il n'est tenu que d'obligations négatives et qui ne prennent naissance,d'ailleurs, que postérieurement au contrat (*). Le caractère unilatéral du contrat produit des conséquences importantes au point de vue de la forme et de la preuve (^).

Mais le cautionnement n'est pas un acte unilatéral; comme il constitue un contrat, il ne se forme pas par la simple offre de la caution ; cette offre peut être rétractée tant que le créancier ne Ta pas acceptée (^).

914. 3* Le cautionnement est un cont rat accessoire. Son but est de procurer une garantie à un créancier; il suppose donc nécessairement une obligation préexistante, à laquelle

(*) M. Foumier, op, cit., p. 700, n. 8. (•) V. infra, n. 926 s.

(') Troplong, Tr, da caut., n. 18 s. ; Laurent, XXVIII, n. 126 ; Guillouard, n. î ; Planiol, II, n. 2324. — V. infra, n. 934. OV,infra,n. 1013 9.

;*) V. infra, n, 926 s.

(•) V. infra, n. 928.

il se rattache par le lieu qui unit l'accessoire au priiicipal.Ce caractère produit, lui aussi^ d'importantes conséquences (^).

915. 4'' Enfin le cautionnement est en général un contrat de bienfaisance, non pas ordinairement par rapport au créancier, qui ne fait que s assurer le paiement de ce qui lai est dû^ mais par rapport au débiteur, qui en retire un avantage purement gratuit : il obtient en effet, grâce à Tintervention généreuse et désintéressée de la caution, un crédit qui lui serait refusé sans cela (') .

Pothier remarc[uait déjà que « le cautionnement renferme un bienfait à l'égard du débiteur pour qui la caution s'oblige >, mais non pas à Tégard du créancier (').

Nous montrerons cependant cpie le cautionnement peut être un contrat de bienfaisance par rapport au créancier(*j, qu'il peut être, d'autre part, à titre onéreux (*).

Nous examinerons plus loin s'il donne lieu au rapport et à la réduction (^).

SECTION II

ACTES QUI CONSTITUENT DES CAUTIONNEMENTS. — DIVERSES ESPÈa^

916. Le cautionnement se distingue par son caractère accessoire de divers autres engagements.

Ainsi la promesse directe de payer la dette d autrui (k constitutum debiti alieni du droit romain) n'est pas un véritable cautionnement (") ; c'est un engagement principal, qui ne laisse pas au promettant les bénéfices de division ou de discussion (*).ll vasans dire toutefois que^ comme la caution.

(«) V. infrsiy n. 943 s.

(S) Guillouard, n. 2. — AiUeurs (n.l9) cet auteur dit que si le caalionneuieol intervient postérieurement à Tobligalion princii>ale, il est un contrat de bieofaisance vis-à-vis du créancier.

('y Tr, des oblig., n. 365.

(*) V. m/ra, n. 1007 s.

(*) V. infra, n. 1006, 1071.

(•; V. infra, n. 1007 s., 1074 s.

{'^) Eck, HollzendorfTs Rechislexicon, \' Baergschafl,

(«)Pont, II, n. 13 s, ; Laurent, XKVIII, n. 119 s. ; Guillouard, n. 31.

il a un recours contre le débiteur principal ('). Mais il ne peut user du bénéfice de l'article 2037 (*) .

Le tiers auquel un banquier livre des fonds à la demande d'une autre personne est^ suivant la volonté des parties^ un délégué principal avec cautionnement du donneur d'ordre, ou un mandataire de ce dernier chargé de lui remettre les fonds. Dans le premier cas le donneur d'ordre jouit du bénéfice de discussion vis-à-vis du banquier^ il n'en jouit pas dans le second (')•

Le commissionnaire qui se constitue ducroire et garantit ainsi la solvabilité du client n'est pas une caution, mais un assureur, c'est-à-dire un débiteur principal (*).

Mais le contrat de réassurance est un cautionnement avec mandat d'administrer (*).

917. La caution doit être également distinguée du portefort (C. civ., 1120), lequel s'engage non pas à exécuter l'obligation, mais à faire assumer l'engagement par un tiers, de sorte que, cet engagement une fois pris, le porte-fort n'est pas responsable de la solvabilité du tiers, mais qu'au contraire, si l'engagement n'est pas pris, le porte-fort en est tenu d'une manière principale (•).

918. Le cautionnement doit être distingué encore de l'engagement solidaire, par lequel deux ou plusieurs personnes s'engagent toutes d'une manière principale pour la même dette.

(*) Guillouard, n. 31.

C) GuiUcuard, n. 31.

l*)Troplong, Tr. du mandat, n. 52 ; Guillouard, Tr. du mandat, n. 32.

(*) V. in/ra, n. 1006 et 1190. — l\ en est de même du remisier qui se cons- Ulue ducroire. — Lyon, 17 juill. 1890., i47i7i. dr. com., IV, 1890, juriapr., p. 210 (donc il ne peut opposer au créancier la transaction conclue avec le débiteur).

(*) Cass. req., 13 juin 1893, S., 94. 1. 266 (motifs). — D'autres fois, on dit que si la réassurance comprend tout le portefeuille d'une compagnie, elle tient de l'assurance, de la société et du mandat. Cass., 25 fév. 1874, S., 74. 1. 196, — ou que, dans le même cas, c'est une association en participation. Paris, 13 déc. 1890, sous Cass. civ. 20 déc. 1893, S., 94. 1. 329. — Si une partie du risque est prise à la charge de la compagnie réassureur, ce n'est pas une association en participation. Cass. civ., 20 déc. 1893, précité.

(*) Ponsol, Tr, du cao^, n. 14 s. ; Troplong, n. 29 s. ; Pont, n. 12 ; Aubry et Rau, IV, p. 674, § 423, note 6 ; Uurent, XXVIU, n. 118 ; Guillouard, n. 30.

Ea fait, l'endossemeat d'un billet à ordre peut constituer de la part de l'endosseur soit une obligation solidaire avec le souscripteur {^), soit un cautionnement (')•

OiO. La caution s'engage souvent solidairement avec le débiteur. C'est même, dans la pratique^ la principale forme du cautionnement (')•

La caution solidaire est une caution (^). En effet, l'idée de cautionnement appelle nécessairement l'idée d'un engagement accessoire, et l'opinion contraire a le grave tort d'assimiler la caution solidaire^ malgré les termes de son engagement, à un codébiteur isolidaire. Il est vrai que la caution solidaire est privée des bénéfices de discussion et de division ;mais, loin de considérer ces caractères comme exclusifs d'un engagement accessoire, on doit penser que la loi, en les indiquant, a voulu, au contraire, implicitement déclarer qu'à tous les autres points de vue la caution solidaire est une caution. Du reste, c'est pour des motifs particuliers parfaitement compatibles avec son caractère de caution, que la caution solidaire est privée des bénéfices de discussion et de division.

Objecter, comme on le fait, l'article 1216, c'est commettre une pétition de principe, car rien ne prouve que ce teite soit applicable à la caution solidaire, et, au contraire, il est placé sous la rubrique des obligations solidaires.

On objecte encore que, d'après l'article 2021, « au cas où la caution est obligée solidairement avec le débiteur, l'eftet He

(«) Gass. civ., 28 nov. 1892, D., 93. 1. 117.

(') L'endossement est un cautionnement si l'endosseur n'est débiteur ou crraseier d'aucune des parties et n'a jamais été bénéficiaire réel de TefTet. Douai. 10 mars 1894, ï)., 95. 2. 94.

(») Foumier, U cautionn, solidaire, Rev. crit, XV, 1886, p. 696, n. 2.

(♦; Gass., 10 mars 18*3, S., 43. 1. 455. - Gass., 18 juiU.1866, S., 66. 1. 4», D., 66. 1. 326. - Riom, l-» juill. 1897, S., 98. 2. 143. - Ponsol, n. 368; Troplong, n. 522 et 523; Pont, II, n. 13 ; Aubry et Rau, IV, p. 674, § 323, note 7 ; Aubry, Noie, D., 82. 1. 441 ; Laurent, XXVÏII, n. 294 ; Colmel de Santerre, Vin, p. 305 ; Bastiné, Tr. d'enreg., I, n. 498 : Foumier. op. cU., p. 714 s.. n. 26 et 27 ; Tlialler, Rev, eriL, XII, 1883, p. 367 ; Guillouard, n. 24 et 125. - Contra Gass. req., 7 juin 1882, S., 82. 1. 321, D.. 82, 1. 441. - Cobnar, 16 jt»D 1821, S. chr., D. Rép., V Caat., n. 330. - Duranton, XVIII, n 332 ; Missi et Vergé, V, p. 70 ; Ghampionnière et Rigaud, Tr. d'enreg., I, n. 1364 ,• Lepdlelier. Rapport, sous Gass.. 7 juin 1882, S .^82. 1. 321, D.. 82. 1. 441.

son cautionnement se règle d'après les principes qui ont été établis pour les dettes solidaires. » Mais Tarticle 2021 est placé dans une section qui s'occupe exclusivement des bénéfices de discussion et de division ; aussi doit-on admettre qu'il renvoie à Tarticle 1203, d'après lequel le débiteur solidaire ne peut forcer le créancier à diviser la dette.

On paraît avoir considéré cependant comme évident, dans l'ancien droit, que, dans ses rapports avec le créancier, la caution solidaire était assimilée au débiteur principal (^).

Il suit du caractère du cautionnement solidaire que ce cautionnement est passible du droit de 60 centimes p. 100 édicté pour les cautionnements (L. 22 frim. an VII, art. 69, § 2, n. 8) (•), quoiqu'aucun droit, en dehors de celui dû sur l'engagement principal, ne soit dû sur les obligations solidaires.