On peut citer parmi les cautions solidaires

Les associés tenus accessoirement des engagements de la société (•) ;

Les donneurs d'aval dans un efiFet de commerce (*).

La caution qui a renoncé aux bénéfices de discussion et de division n'est pas une caution solidaire (*).

921. Celui qui donne le conseil d'avancer des fonds ou de faire des fournitures n'est pas une caution (•). C'est ce que disaient les travaux préparatoires f ). Il est d'ailleurs certain que le donneur de conseil n'a pas entendu se porter garant, envers celui à qui il donne le conseil de contracter avec un tiers, de la solvabilité de ce dernier.

0) Chorier (La jurisprnd. de Guy Pape, 2-* édit., 1769, art. VIU, p. 251 quesl. 570) déflnit la caution solidaire celle qui € de la dette a fait sa propre dette comme principal débiteur. » Plus loin, comme nous le verrons, il décide <IQ'eUe ne peut se voir opposer le jugement rendu contre le débiteur parce <ju'eUe est solidaire.

(*) Basliné, loc. cit. ; Wahl, Traité de dr. fiscal,!, n. 482. — Contra Cham pionnière et Rigaud, loc, cit.

(») Thaller, Rev, crit., XII, 1883. p. 365.

DGass. req., 7 juin 1882. S., 82. 1. 321, D., 82. 1. 441. — Thaller, loc. cit.

(*) Dopérier, llv. lil, quest. 7 ; Chorier, op. cit., liv. IV, sect, 7, art. X, p. 255, quest. 416. ,

(•) Trib. civ. Lyon, 30 nov. 1899, Mon. jiid. Lyon, 8 janv. 1900 (m^me si les fournitures doivent ôtre livrées chez lui). — Pont. Il, n. 93 s. ; Aubry et Rau, IV, p. 676, §424, note 2 ; Laurent, XXVIII, n. 154 s. ; GuilJouard, n. 29.

0 Rapport de Chabot au Tribunal, Fenet, XV, p. 50.

Les tribunaux ont à examiner en fait si le donneur de conseil a voulu s'engager comme caution (*) ; en cas de doute, ils doivent admettre la négative, puisque le cautionnement ne se présume pas (-),

Cependant, si le donneur de conseil ajoute que le prêteur peut être sans inquiétude sur le placement qu'il se propose de faire et qu'au besoin le donneur de conseil lui-même remboursera les fonds avancés, il y a cautionnement (')

Celui qui négocie un emprunt n'est pas davantage réputé s'être engagé comme caution (*)•

022. C'est aux juges du fait qu'il appartient de décider souverainement si la volonté de l'obligé a été de s'engager comme caution ou à tout autre titre (') ; mais ils ne peuvent dénaturer la volonté certaine des parties (^) et, d'autre part, ils doivent, conformément à l'article 2015, s'ils éprouvent un doute, le trancher contre l'idée de cautionnement (•).

Nous indiquerons, à propos de la forme du contrat, diverses hypothèses où il y a doute sur l'existence d'un cautionnement (').

Nous montrerons également que la promesse de cautionnement produit les effets d'un cautionnement (•).

023- L.e cautionnement peut être civil ou commercial ; la distinction est importante au point de vue de la preuve (*•) et de la compétence (").

(«) Nancy, 9 avril 1870, D.,72. 2. 193. — Toulouse, 1" fév. 1880, D., 90.2.53- — Guillouard, toc. cit.

(«) Guillouard, toc. cit.

(»/ Ghambéry,2 déc. 1878, S., 79.2. 53, D.,79.2 .53,D. Rép., Suppl, V Caiil., n. 35. — Toulouse, l»» fév. 1889, D., 90. 2. 53 (notaire).

(*) Douai, 8 mars 1899, Rec, Douai, 19J0 24.

(*) Gass., 23 mai 1833, S., 33. 1. 574. — Cass., 17 janv. 1849, S., 49. 1. 228, D., 49. 1. 49. — Cass., 16 mars 1852, S., 52. 1. 636, D., 52, 1. 102. — Cass.. 8 nov. 1853, S., 54. 1.769, D., 54. 1. 336. ^ Cass., 4 déc. 1855, S., 57.1.204, D.. 56.1.58. — Cass., 5 mai 1868, S., 68.1.251, D., 69.1.285. — Cass., 23 nov. 1875, D., 76.1.452. —Cass., 9 mai 1877, S., 78. 1.110, D., 78. 1.30. — Gass. civ^ 28 nov. 1892, D., 93. 1. 117. — Guillouard, n. 37 et 66.

«) Gass., 3 fév. 1886, S., 86. 1. 464, D., 86. 1. 469. — Guillouard, d. 37.

{') Gass., 27 nov. 1872, S., 72. 1.407, D., 73.1.231. — Guillouard, n.37 et 6ô.

.•) V. infra, n. 929.

(») V. infra, n. 927.

(»') V. infra, n. 933.

1") V. infra^ n. 119d s.

Nous déterminerons plus loin dans quelles hypothèses le cautionnement est commercial (').

024. A un autre point de vue, le cautionnement est légal, judiciaire ou conventionnel.

a. Le cautionnement légal est celui qui est fourni en exécution d*une disposition impérative de la loi.

Telles sont les cautions fournies par l'étranger demandeur en justice (C.civ., 16), par l'envoyé en possession provisoire des biens d un absent (G. civ.^ 120), par Tusufruitier (G. civ., 601), l'usager ou le titulaire d'un droit d'habitation (G. civ., 626), par l'envoyé en possession d'une succession irrégulière (G. civ., 771), par Théritier bénéficiaire (G. civ., 807), par le mari pour le préciput conventionnel (G. civ., 1518), par l'acheteur en faillite ou en déconfiture (G. civ., 1613), par le vendeur en cas de menace d'éviction (G. civ., 1653), par le créancier surenchérisseur (G. civ., 2185].

Le concessionnaire d'une mine doit aussi, s'il fait des travaux sous des maisons ou autres exploitations ou dans leur voisinage immédiat, donner caution de payer indemnité ejn cas d'accident (L. 21 avril 1810, art. 15 (■).

/>, Le cautionnement ywé/iciaire est celui qui est ordonné par la justice. Ainsi, dans certains cas, le juge peut ordonner l'exécution provisoire de sa sentence moyennant caution (C. pr., art. 135 et 439). De même le tribunal peut ordonner à l'un des plaideurs de fournir cautio^ au cours d'un procès ; il y a encore lieu à caution dané le cas de saisie conservatoire en nlatière commerciale (G. pr., 417) ou pour les jugements rendus par le tribunal de commerce (G. pr., 439).

Le cautionnement n'est pas judiciaire, mais bien convenlionnel, lorsque étant dû en vertu de la convention, il est fourni à la suite d'un jugement rendu en raison de l'inexé-

0) V. infra, n. 1196 s.

(') Sur la portée de ce texte, V. Cass. req., 12 août 1872, S., 72. 1. 3ô3, D., 72. 1. 369. - Bruxelles, 18 déc. 1883, D., 85. 2. 218. — Bruxelles, 29 mars 1888, D., 89. 2. 139. — Bruxelles, 28 nov. 1891, S., 93. 4. 1. — Féraud, Code du mines, II, d. 650.

490 DU CAtTIONNEMENT

cution de la convention (*). Dans ce cas, en effet, le jugement ne fait que sanctionner la convention.

De même une caution légale reste telle, même alors qu'elle est reçue en justice (•) (telle est la caution fournie par le surenchérisseur) ('), ou qu'on est condamné en justice à la fournir (*).

c. Le cautionnement cont7^/Utonn^2 est celui qui n'est exigé ni par la loi ni par la justice, mais qui est fourni à un créancier par le seul motif qu'il juge utile d'obtenir cette garan* tie ; généralement le cautionnement conventionnel suppose une obligation prise parle débiteur principal de fournir une caution ; mais cela n'est aucunement indispensable (').

025. Enfin, la caution peut être distinguée du certificateur de caution ou caution de la caution.

€ On peut aussi », dit l'article 2014, alinéa 2, « se rendrr « caution, non seulement du débiteur principal, mais encore « de celui qui Va cautionné. » Celui qui cautionne ainsi une caution porte le nom de certificateur y expression qu'on trouve dans l'article 136-6' du Code de procédure.

Son existence est affirmée dans le droit romain et dans l'ancien droit (•).

Le certificateur de caution (fidejussio succedanea) esi, on le voit, celui qui s'oblige à acquitter la dette si la caution principale ne l'acquitte pas.

Cette dernière joue donc vis-à-vis de lui le même rôle que le débiteur principal vis-à-vis de la caution principale (')• Et, par suite, les règles de ce sous-cautionnement sont celles du cautionnement. Nous ferons de ce principe diverses applications.

r, Pont, II, n. 434; Aubry et Rau, IV, p. 678, § 425, note 3 ; Uurenl, XXVIII, n. 183 ; Guillouard, n. 83.

(«) Aubry el Rau, IV, p, 678, § 425, note 3 ; Guillouard, n, 84.

(>) Guillouard, n.84.

(•) Pont, II, n. 434 ; Aubry el Rau, IV, p. 678, § 425, noie 3 ; Laurenl, XXVIII, n. 183 ; Guillouard, n. 84.

(»; V. infra, n. 930.

(•) L. 8, § 12, L. 27, § 4, D., De /!d., 46. 1. — Argou, liv. IV, ch. 1, IL p. 378 ; Pothicr, Tr. des ohlig., n. 398.

('; L. 8, § 12, L. 27, § 4, D., De fid.. 46. 1. -^ Argou, loc. ciL ; Eck, HoUzendorlT's RechUlexicon, >• Aflerbuergschafl.