FORME ET PREUVE

sep ; mais le plus souvent ce recours est illusoire par suite (le rinsolvabilité du débiteur. On voit que la. caution court un risque sérieux, et le plus souvent sans aucune compensation^ le cautionnement étant gratuit de sa nature (^) . Dans ces conditions, il est tout simple que la loi ait exigée de la part de celui qui se porte caution, un consentement exprès, c'est-à-dire exprimé, manifesté soit par une déclaration écrite, soit au moins par une déclaration verbale. Un consentement tacitement manifesté n'a pas paru offrir un caractère suffisant de certitude. Le cautionnement ne peut donc pas résulter d'un simple conseil ou d'^ne simple recommandation (*),ni d'aucun acte, quelque significatif qu'il soit, manifestant tacitement la volonté de se porter caution.

Il a été décidé, en conséquence, mais peut-être à tort, que la lettre portant qu'on y prend la responsabilité personnelle de la solvabilité d'un client n'est pas un cautionnement (').

A plus forte raison l'apposition de la signature d'un tiers à côté de celle du débiteur n'emporte-t-elle pas cautionnement (*).

Mais les termes employés par les parties sont indifi'érents ; les mots « bon pour aval » mis au-dessus d'une signature impliquent le cautionnement alors même qu'il s'agit d'une obligation qui, ne résultant pas d'un efiet de commerce, ne peut être garantie par un aval (*). La promesse de payer la dette d'un tiers « si cela peut convenir au créancier » est également un cautionnement (^). Il en est de même de la lettre par laquelle un tiers déclare au créancier qu'il viendra à l'aide du débiteur ("), ou qu'il se procurera l'argent nécessaire pour payer la dette (*).

11 est bien entendu que c'est seulement la volonté de celui qui se porte caution qui doit être manifestée expressément ;

(*) Gaillouard, n. 66.

(*> V. 9upra, n. 921.

(>) Paris, 20 déc. 1890, Cas. Pa^,91. 1. 342.

l*)Trib. civ. Sainl-Marcellin, 12 mai 1893, Rec. Grenoble, 95. 1. 103.

v»/ Dijon, 25 ocL 18^2, Gaz. Pal., 93, 1. SappL, 48.

{*) Trib. civ. Seine, 14 janv. 1833, Loi, 20 mars 1893.

(') Toulouse, 12 mars l887, Gaz, Pal., 87. 1, Suppl., 32.

(\ Rouen, 15 déc. 1900, Rec. Rouen, 1901. 15.

494 DU CAtTIONNEHE?ÏT

le consentement du créancier, envers lequel le cautionne^ ment est contracté, peut n'être que tacite, conformément au droit commun ('). En disant :« Le cautionnement ne se présume point » (art. 2015), la loi ne songe certainement qu'à celui qui s'oblige en qualité de caution ; elle entend exprimer cette pensée que la volonté de se porter caution doit être expresse.

Le consentement du créancier résulte donc de ce que le créancier exerce des poursuites contre la personne qui a offert sa caution (*)•

930. Le contrat de cautionnement intervient entre le créancier et la caution ; le débiteur y demeure étranger; le contrat est donc parfait alors même que ce dernier n'y intervient pas ('). Ainsi s'explique la disposition de l'article 2014 ali* néa 1*': « On peut se rendre caution sans ordre de celui pour < lequel on s'oblige et même à son ifisu, > Cela est du reste conforme au droit commun, car on peut gérer les affaires d'un tiers sans sa participation (^). Aussi ces solutions étaient-elles admises en droit romain (*) et dans Tancien droit («).

Allons plus loin : on peut cautionner un débiteur malgré son opposition et par conséquent contre son gré (*). Mais hàtons-nous de dire que c'est là une faculté dont on n'abuse pas, si tant est qu*on en use; et, si nous prenons la peine de la mentionner, c*est uniquement pour l'honneur du principe et afin de le mettre dans tout son jour. Régulièrement la caution n'intervient que sur la prière du débiteur et en vue de lui procurer un crédit qu'il n'obtiendrait pas sans cela. Dans la pratique, c'est celui auquel le cautionnement est demandé qui le refuse et non le débiteur auquel il est offert.

L'importance du point de savoir si en fait la caution s'est

(*) Guillouard, n. 43.

(*) Grenoble, 10 juin 1825, S. chr. — Gtdllouard, n. 43.

(>) Guillouard, n. 11 et 39.

(♦) Domat, liv. III, til. IV, secl. 1, n. 7.

(») L. 30, D., De fid., 46. 1.

{*) Domat, loc, cit.

C) Guillouard, n. 11.

FORITE ET PREUVE 495

engagée sur Tordre, ou à Tinsu, ou malgré Topposition du débiteur se manifeste au sujet du recours de la caution contre le débiteur.

931. Les formes de la réception d'une caution judiciaire sont réglées par les articles 517 à 522 du Code de procédure.

932. Dans les pays étrangers, le cautionnement n'est en sçénéral soumis à aucune forme (*).

933. Le cautionnement se prouve par les moyens ordinaires et sans qu'un écrit soit nécessaire en toute hypothèse (*).

Ainsi il peut se prouver par témoins s'il y a un commencement de preuve par écrit ('), ou s'il n'excède pas 150 fr-(*).

Il peut même se prouver par tous les moyens dans les rapports entre la caution et le débiteur, notamment pour permettre a la caution d'exercer son recours contre le débiteur (*). On ne peut exiger la production d'un écrit passé entre le débiteur et la caution, puisque la caution peut s'engager à l'insu du débiteur.

Le cautionnement commercial se prouve par tous les moyens, conformément à l'article 109 du Code de commerce (*).

Nous déterminerons plus loin dans quels cas le cautionnement est un acte de commerce (*).