I. But et origine du bénéfice de discussion

1021. Le bénéfice de discussion, qui permet à la caution, poursuivie par le créancier, d'exiger que ce dernier discute d'abord les biens du débiteur, est principalement fondé sur des considérations d'équité. En droit strict, la caution devrait pouvoir être forcée de payer, par cela seul que le débiteur néglige de le faire à l'époque convenue ; car elle a garanti la fidèle exécution de Tobligation principale et par conséquent l'exécution à Féchéance. Or, en opposant le bénéfice de discussion^ qui est une exception dilatoire^ la caution obtiendra un sursis : le paiement sera suspendu pendant le temps nécessaire à la discussion du débiteur, ce qui est une atteinte au droit du créancier. On a pris en considération la situation de la caution, qui est en efiet digne d'intérêt : la dette dont on lui demande le paiement n'est pas la sienne ; c'est pour rendre service au débiteur, pour lui procurer du crédit, qu'elle est intervenue. N'est-il pas juste qu'elle soit autorisée à exiger qu'avant de s'attaquer à elle le créancier constate que le débiteur est dans l'impossibilité de payer ? On peut également supposer que telle a été son intention. Enfin le bénéfice de discussion ne cause aucun préjudice as créancier (*).

83. l. 465. — On décide de môme et pour le même motif que U chose jugée contre la caution solidaire est jugée contre le débiteur. — ciiss. civ., l"* déc. 1885, S., 86. 1. 55. - Alger, 7 déc. 1885, S., 86. 2. 80.

(1) V. suprti, n. 919.

(*> Rapport de Chabot au Tribunat, Fenet, XV, p. 52 ; GuUlouard, n. 115^ et

II est emprunté au droit i^omain. Dans le droit classique, la caution pouvait exiger la discussion du débiteur principal si elle s'était engagée à payer seulement ce que la caution n'obtiendrait pas du débiteur principal (fidejussor indemnitatis) (*).

Justinien accorda le bénéfice de discussion à toutes les cautions (*).

Le bénéfice de discussion était inconnu dans le très ancien droit français, où la caution pouvait être et était généralement poursuivie en premier lieu (*). Mais, avant même la renaissance du droit romain, le droit coutumier permit à la caution d'exiger la mise en cause du débiteur (*). L'étude du droit romain fit admettre les bénéfices de discussion et de division (') ; le bénéfice de discussion s'appelait souvent V exception d'ordre.

Le bénéfice de discussion existe dans la plupart des législations étrangères (^).

IL Conditions auxquelles est subordonné le bénéfice de

discussion.

1022. Suivant l'article 2021 : « La caution n'est obligée

< envers le créancier à le payer quà défaut du débiteur^ qui

< doit être préalablement discuté dans ses biens : à moins « que la caution n'ait renoncé au bénéfice de discussion, ou

116. — Laurent, XXVIII, n. 204, n'admet en lég:islation le bénéfice de discussion qae si la caution s'est engagée gratuitement.

C) L. 41, pr., D., De fid,, 46. 1.

(') Nov. 4, cbap. 1.

(*) Esmein, Et, sur les contrais dans le très ancien dr, franc., p. 85 ; Foumier, op, cit.^ p. 700, n. 9. — Au temps de Beaumanoir encore (XLIFI, 21), le bénéflce de discussion n*existait pas. ~ V. aussi Etabf. de Saint-Loais, 22. - Coût, de Montpellier (1204), art. 72.

(*)Foumier, op» cU.^ p. 701, n. 10.

(') Coût, glosée d*Anjou et du Maine, éd. Beaulemps-Beaupré, I, n. 318: Somme rurale. II, 101, cités par Pournier, loc. cit.; Argon, H, p. 375, liv. IV, chap. 1 et II, p. 475, liv. IV, chap. XIII; Chorier, La jurispr, de Guy Pape^ 2« éd , 1769. liv. IV, sect. VII, art. 8, p. 251 et art. 10, p. 252.

{*) Allemagne. Droit commun. — Kck, loc, cit, — C. civ., 771. — V. cep. pour le droit prussien, Poerster, Preussisches Privatrecht, § 144, note 21 et Cod.gén., 1,14, SS 270, 297, 393.

Mandat, caution., trans. 35

« à moins qu'elle ne soit obligée solidairement avec le débx^ « teur ; auquel cas V effet de son engagement se règle par les « principes qui ont été établis pour les dettes solidaires. » Il semblerait résulter de la première partie de ce texte que le créancier ne peut régulièrement s'attaquer àla caution qu'aprè» avoir discuté le débiteur, que par suite son action peut être repoussée par une fin de non-recevoir, comme intentée irrégulièrement, si elle n'a pas été précédée de cette discussion. Mais Tarticle suivant détruit cette induction, en impliquant que la discussion n'est pas de droit, qu'elle ne devient obligatoire pour le créancier qu'autant que la caution oppose l'exception de discussion : « Le créancier n'est obligé df^ « discuter le débiteur principal que lorsque la caution le r/*- « quiert, sur les premières poursuites dirigées contre elle > (art. 2022). C'était, du reste, la solution du droit romain et de l'ancien droit (*).

Il résulte de là qu'à plus forte raison, l'exception ne peut être opposée pour la première fois en appel (•).

1023. Le créancier ne doit-il pas tout au moins, avant de s attaquer à la caution, mettre le débiteur en demeure de payer? L'affirmative paraît bien résulter des termes deTarticle 2021, qui ne déclare la caution tenue quà défatit du débiteur. N est-ce pas dire que la demande du créancier contre la caution n'est régulièrement formée qu'autant que le débiteur refuse de payer ? Ce qu'il appartiendrait au créancier de prouver, puisqu'il s'agit d'une condition de recevabilité de sa demande, et ce que régulièrement il prouvera en démontrant qu'il a adressé au débiteur une sommation demeurée sans résultat. Malgré ces raisons, qui semblent péremptoires, l'opinion contraire triomphe en doctrine et en jurisprudence. On admet que la caution est tenue purement et simplement, et non pas sous la condition que le débiteur ne s'acquittera pas à l'échéance (^).

(«) Le Grand, Cou*, de Troye*, art. 72, gl. II, n. 2; Argou, liv. IV.chap. XIIL U, p. 475.

(«) Alger, 23 mars 1899, Jonrn, irib. alg., 23 mai 1900.— Trib. civ. Boi^ lieaux, 13 juil. 1898, Rec. Bordeaux, 99. 3. 45.

(•) Bordeaux, 18 août 1841, D, Rép., >• C«d<., n. 160.— Ponsol, n. 33; Trop long, n. 23 et 231 ; Pont, II, n. IL et 154 ; Aubry et Rau, IV, p. 681, § 42S^

1023 bis. Les « premières poursuites » ne sont pas néces sairement despoursuites judiciaires. Âinsile commandement de payer constitue les premières poursuites (*)

1024. Le bénéfice de discussionfne peut être opposé si le débiteur principal est d'une insolvabilité- notoire (") ou démontrée (') ou en état de faillite (*), puisque la caution ne peut alors satisfaire aux conditions de ce bénéfice et signaler aux créanciers les biens du débiteur susceptibles d'être dis* catés.

1025. La confusion entre les qualités de débiteur principal et de caution rend inopposable l'exception de discussion C^), car il n'y a plus alors de caution distincte du débiteur principal.

De même on décide que si la caution d'un vendeur agit, comme propriétaire du bien vendu, par l'action en revendication contre l'acheteur, ce dernier peut, en se basant sur le cautionnement, opposer l'exception de garantie, sans avoir à craindre que la caution à son tour se prévale du bénéfice de discussion, car, dit-on, la caution seule, et non pas le vendeur, peut satisfaire à la garantie (^). Quoique Pôthier fut déjà en ce sens f), nous sommes d'avis contraire : car le vendeur seul reste débiteur principal.

Nous verrons que la caution peut renoncer au bénéfice de discussion (*).

noie 6 ; Laurent, XXVIII, n. 203 ; Guillouard, n. 25 et 117. — Conlra Duranlon, XVIII, n. 331.

(*) Amiens, 20 avril 1899, Rec, Amiens, 99. 193, qui en conclut qu'il est trop tard pour opposer le bénéfice le jour de la saisie-exécution.

i*) Paris, 21 avril 1806, S. chr. D., Rép., v Cant., n. 370-2*. — Paris, 5fév. *892, D., 92. 2. 497. - Amiens 20 avril 1899, Rec, Amiens, 99. 193. - Tro- Plong. n. 234 ; Pont, II, n. 157 ; Aubry et Rau, IV, p. 682 § 426, note 10 ; Uurenl, XXVUI, n. 208 ; Guillouard, n. 127.

l')Gass. civ., 21 déc. 1897, S., 1901, 1. 319 (procès- verbal de carence). — P»ri9, 21 avril 1805, précité.

(*) Trib. civ. Lyon, 9 janv. 1895, Mon, jud. Lyon., 6 avril 1895. — Trib. civ. Lyon, 12 déc. 1901. Ga«. Trib., 10 janv. 1902.- Contra Teib. civ. Lyon, 28 déc. *898, Mon. jnd. Lyon, 25 janv. 1899.

(*) Pont, II, n. 157; Laurent, XXVHI, n. 208 ; Guillouard, n. 127.

(•) Guillouard, n. 127.

C) Tr.de U vente, n. 177.

P) V. infra, n. 1042 s.

1026. <f^La caution qui requiert la diÈcttssioriydoit indiquer « au créancier les biens du débiteur principal (*), et avancer id les deniers suffisants pour faire la discumon » (art. 2023

al. 1).

Nous avons vu qu^il résulte de l'articlo 2021 que la caution

doit opposer le bénéfice de discussion et cela sur les preïnières poursuites ; il parait juste que le créancier ne soit pas forcé d'avancer les frais qui se font dans Tintérêt exclusif delà caution, et par une faveur accordée à ce dernier contrairement aux principes rigoureux du droit (*). L'ancien droit était du reste en ce sens C*).

1027. L'oflfre des frais doit être réelle et, si elle n'est pas acceptée, suivie de consignation (*).

1028. Dans Tancien droit, les frais de discussion des immeubles devaient seuls être avancés (^). Aujourd'hui, en présence des termes de Tarticle 2023, les frais de discussion des meubles doivent être également avancés (*).

1029. La caution peut se contenter d'offrir les frais au moment où le créancier lui en demandera avance ; elle n'est pas forcée de les offrir au moment où elle invoque le bénéfice de discussion ("). La loi ne dit pas le contraire, et Tancien droit décidait en ce sens (').

1030. Le tribunal fixe en cas de contestation la somme qui doit être remise au créancier pour les frais (•) et la manière dont cette remise doit lui être faite (").

1031. Les biens à discuter doivent être indiqués en une

{*) Brelonnier sur Henrys, liv. IV, lit. XX, quest. 34 ; Argou, liv, IV, ck, XIII, II, p. 475.

(•) RapporI de Chabot au Tribunal, Fenet, XV.p. 69; GulUouard, n. 129.— V. «ep. Obs. du tribun Goupil de Préfeln, Fenet, XV, p. 63.

(*) Argou, loc, cit.

(*) Paris. 5 fév. 1892, D., 92. 2. 497. - Guillouard, n. 139.

(*) Pothier, n. 414.

f*) Troplong, n. 272 ; Pont, II, n. 174 ; Gmllouard, n. 139.

(') Gass , 21 mars 1827, S. chr. — Troplong. n. 273 ; Laurent, XXVIII, n. 212. — Contra Bordeaux, 6 août 1833, S., 34. 2. 51. — Pont, H, n. 175.

(•) Pothier, n. 414.

(•) Pont, II, n. 176 ; Guillouard n. 140.

V^) Pont, loc, cit,, Guillouard, loc. cil.

seule fois {*), comme le voulait déjà Pothier (*), parce que dans le cas coatraire le créancier subirait un retard qui lui serait préjudiciable.

Toutefois ou décide le contraire dans le cas où il était impossible à la caution dlndiquer à la fois tous les biens du débiteur^ c'est-à-dire si, depuis que l'exception a été opposée, il est survenu à ce dernier des biens nouveaux ('), ou si la caution a découvert des biens qui lui avaient d abord échappé (*).

Les biens indiqués par la caution ne doivent pas être d'une discussion trop longue ni trop difficile. Cette considération a dicté lalinéa 2 de l'article 2023: « Elle ne doit indiquer ht « des biens du débiteur principal situés hors de l'arrondisse* « ment de la cour royale du lieu où le paiement doit être « fait, ni des biens litigieux, ni ceux hypothéqués à la dette « qui ne sont plus en la possession du débiteur. »

La première exception a pour but d'empêcher que le créancier ne soit obligé de discuter des biens trop éloignés. On Ta fondée sur une tradition constante, mais tout à fait i tort (•).

1032. Pourvu que les biens soient situés dans l'arrondissement, le domicile du débiteur lui-même importe peu (*)l.

Au contraire, dans l'ancien droit, lorsque le débiteur prin-

(') Ponsot, n. 195 ; Troplong, n. 263; Pont, II, n. 179; Guillouard, n. 134. (*)N. 411.

(*)Troplong, n. 264 ; Pont, II, n. 179 ; Guillouard, n. 134. — Contra. Ponsot, n. 195.

(*) Pont, II, n. 179 ; GuiUouard, n. 134. — Obs. de Bigol-Préameneu &■ Conseil d'Élat, Peoct, XV, p. 16.

(') Dans rancien droit le créancier ne pouvait être tenu de discuter les biens sitaés hors du royaume. — Louet et Brodeau, let. D, n. 49 ; Argou, liv. IV, ch. XIII, II, p. 475. — Quant aux biens situés hors du ressort du Parlement, on admettait qu'ils devaient être discutés. — Argou, loc, cit. — Telle était la jurisprudence du Parlement de Paris ; Bretonnier sur Argou, II, p. 476. —La ^lution de Tart. 2023 n'existe pas en Allemagne.

(') En Allemagne, la caution ne jouissait pas du bénéfice de discussion si elle ^st domiciliée dans un arrondissement moins éloigné que celui où estdomieilié ^e débiteur principal. — Eck, loc, cit. — Mais le Code civil ne reproduit pa* cette restriction.

880 DU CAÛTIOPINEHENT

cipal était absent ou se cachait, le bénéfice de discussion pouvait être opposé {*).

1033. La défense d'indiquer des biens litigieux date de Tancien droit (*j et la raison en est facile à saisir : Tobligation de soutenir des procès retarderait la satisfaction du créancier (').

Un bien peut, comme dans l'article 2019, être litig^ieux sans donner lieu à un procès; il appartient au juge du fond de déterminer si le bien indivis est litigieux (*)..

On range les biens indivis au nombre des biens litigieux, à cause de la nécessité d'intenter, avant d'en poursuivre l'expropriation, une action en partage (^).

On considère également comme immeubles litigieux ceux sur lesquels pèsent un nombre trop considérable d'h jpothèques, à cause des difficultés qu'en pareille hypothèse présente Tordre (•).

1034. Quoique le créancier ait hypothèque sur certains immeubles du débiteur, la caution peut indiquer, en dehors de ces immeubles, ceux qui ne sont pas hypothéqués au créancier; ce dernier ne saurait objecter que d'après l'article 20Î9 du Code civil, il ne peut poursuivre les seconds qu'en cas d'insuffisance des premiers (^), car, outre que ce texte est applicable seulement dans les rapports entre les créanciers d'un même débiteur, l'article 2021 ne demande pas que la caution indique exclusivement des biens susceptibles d'étrf discutés à la fois.

1035. L'article 2023 interdit d^indiquer les biens hypothé-

(*) Chorier, op. c(7«,p. 221, cite un arrêt du 15 août 1461, ordonnant & ]a caution de représenter le débiteur dans la quin2aine, sinon de payer. Son annotateur dit qu'il est reçu en pratique que la caution ne peut opposer le bénéfice de discussion si le débiteur est absent depuis longtemps, se cache, refuse de payer ou est mort ; il cite, en ce qui concerne l'absence, un arrêt du 21 juin 163S.

(«) Favre, Cod., VIII, VI, 29.

(») Rapport de Chabot au Tribunat, Penet, XV, p. 54 ; Guillouard.n. i?6.

(*) Aubry et Hau, IV, p. 682, § 426, note 10 ; Guillouard, n. 196.

(») Toulouse, 9 mars 1819, S. chr. — Pont, II, n. 181 ; Laurent, XXVIII, n.215; Guillouard, n. 136.

(•) Paris, 5 fév. 1892, D., 91, 2. 497. - Guillouard, n* 136.

(') Gass., 8 avril 1835, S., 35. 1. 717. - Pont, II, n. 185 ; Aubry et Rau, IV, p. 683, § 426, note 13 ; Laurent, XXVIII, n. 218; Guillouard, n. 144.

quésà la dettequi ne sont plus en la possession du débiteur. Cette prohibition date de l'ancien droit (*) et s'inspire de l'idée que la discussion de ces immeubles serait longue et difficile (*). Quelques jurisconsultes l'ont combattue par l'idée que le créancier a à la fois pour garantie l'hypothèque et le cautionnement, et que la caution, en vertu de larticle 2037, est préférée à l'hypothèque.

Cette disposition n'a pas été reproduite par les législations récentes C*).

1036. La caution d^un codébiteur solidaire ne peut demander la discussion que des biens de ce dernier, et non pas de ceux des autres débiteurs (*), quoique Pothier ait soutenu le contraire ('). En effet, le bénéfice de discussion est fondé sur l'idée que la caution s'est engagée accessoirement au débiteur principal ; or, son obligation n'est Taccessoire que de Tobligation qu'elle a cautionnée ; c'est ce que montre l'article 2030, d'après lequel la caution n'a de recours que contre celui des codébiteurs qu'elle acautionné. L'opinion contraire s'est fondée sur ce que la caution a cautionné en réalité tous les débiteurs principaux ; nous venons de montrer que cette idiée est erronée.

Il va sans dire qu'en aucun cas la caution ne peut exiger la discussion des biens d'une autre caution (•).

i037.Il n'est pas nécessaire que les biens indiqués par la caution aient une valeur suffisante pour procurer lepaiement iûtégral de la dette ('). Il est vrai que la discussion pourra avoir ainsi pour résultat de forcer le créancier à recevoir un paiement partiel, contrairement à l'article 1244 ; mais le mal ne sera pas bien grand, car le créancier aura le droit

0) Obs. de Chabot, Fenel, XV, p. 71,

{*) Obs. de Goupil de Préfein, Fenet, XV, p. 66 ; Guillouard, n. 137.

(•) EsptLgne. G. civ., 1889. — Suisse, G. féd., 493 (la caution peut renvoyer le créancier aux biens hypothéqués, sauf impossibilité de réalisation ou si le débiteur principal est en faillite). — Allemagne. G. civ., 773.

(*) Bugnet sur Pothier, n. 412, note 2 : Pont, 11, n. 183 ; Laurent, XXVllI, n. 216 ; Guillouard, n. 138. — Conlra, Troplong, n. 270-

(•) Liège, 3 mars 1886, D., 88. 2. 71.

C) Duranton, XVIII, n. 338 ; Pont, II, n. 178;Aubry et Rau, IV, p. 683, §426, note 12.

552 DU CA.UTIONXEHENT

d*exiger immédiatement que la caution paye le complément.

Toutefois il faut que les biens indiqués soient assez importants pour que leur réalisation aboutisse à un résultat sérieux (*).

D'ailleurs la caution peut indiquer des biens meubles comme des biens immeubles (").

1038. L'exception de discussion est opposée par acte d'avoué à avoué, si les poursuites sont judiciaires, c*esl-àdire si le créancier ne s'est pas muni d'un titre exécutoire (').

Si le créancier pourvu d'un titre exécutoire exerce des poursuites extrajudiciaires^ le bénéfice sera opposé par acte extrajudiciaire (*).