IV. Cautions qui peuvent opposer le . bénéfice de discussion

1041. En principe toute caution peut demander le bénéfice de discussion, à moins d'un texte qui s'y oppose (•) : cela résulte des termes généraux de l'article 2021.

Art. 2042. « La caution judiciaire ne peut point deman^ « flfer la discussion du débiteur principal, »

C'était déjà la solution de l'ancien droit (•), qu'on avait empruntée aux glossateurs et qu'on justifiait par Tidée de l'autorité qui doit s'attacher au jugement ('^). Certains auteurs ajoutent que l'exécution du jugement ne doit pas pouvoir être paralysée (**).

1042. Le droit de requérir la discussion préalable du dé-

(') Discussion au Ck>n8eil d'ÉUt^Fenet, XV, p. 23.

(') Guillouard, n. 142.

(') Penet. XV, p. 23.

(*) QuiUouard, n. 143.

(') Guillouard, n. 143.

W Troplong, n. 240 ; Guillouard, n. 144.

(') Troplong. n . 245 ; GulUouard, n. 144 .

(*) Guillouard, n . 120.

(*) Grands jours de Tours, 1533, cités par Louet, lel. F, somm. 23. — RebufTe, ^ nnitni, execnt.^art. 1. gl, 18. n. 3 ; Louet, let. F. somm. 23 ; Argou, II, p. 378. Uv. IV, ch. I.

0*) Louet, toc. cil.

{'') Guillouard, n. 121.

554 DU CA.UTIONNEMENT

biteur constitue ua bénéfice pour la caution ; elle est donc libre d'y renoncer (*), comme le décide l'article 2021 et comme cela était déjà admis dans l'ancien droit (*) ; et, conformément aux règles du droit commun, eUe peut le faire soit expressément, soit tacitement (^). La renonciation expresse est le plus souvent contenue dans l'acte même qui constate le cautionnement ; elle y est presque de style ; on le constatait déjà dans l'ancien droit (*) et on avait voulu prendre les précautions pour la rendre moins facile {^),

1043. La renonciation expresse ou tacite doit être certaine (").

La renonciation tacite peut résulter du retard que met la caution à opposer l'exception de discussion, lorsqu'elle est poursuivie par le créancier ('). En général la caution doit être déclarée déchue du bénéfice de discussion, si elle ne Ta pas opposé sur les premières poursuites dirigées contre elles, dit l'article 2021, ce qui n'exclut pas cependant le droit pour le juge d'apprécier les causes qui peuvent expliquer le retard de la caution. Ainsi la caution peut préalablement, sans être déchue, soutenir qu'elle n'est pas caution (•). Mais elle ne peut répondre aux poursuites au fond (').

Déjà dans Tancien droit, on décidait en général que le bénéfice de discussion devait être opposé sur les premières

0 C, civ. alllemand, 773.

(«) Guy Coquille, Conl, de ATivernaû, tit. 29. art 36; Ghorier, op. ci7., p. SI; Polhier, n. 408.

(») Cass., 16 mars 1852, S., 52. t. 636, D., 52. l. 103. - trib. civ. Sousse, 18 avril ig>02. Journ, trib. tnnis., 1903. 364 (la renonciation résulte d'un? clause portant que la caution s^engage à payer si le débiteur principal ne s'acquitte pas à Téchéance) — Pothier, n. 408 ; Trolong, n. 240 ; Pont, II, n 161 ; Laurent, XXVIII, n. 206 ; Guillouard, n. 123.

(*) Polhier, n. 408 et 416. — Argou, liv. IV, ch. I, II, p. 376, rapporte mAœf que les notaires ne se donnaient pas la peine d'insérer la clause de renonciation et n*en indiquaient que le premier mot : « renonçants, etc. ».

(*) D*après certains auteurs, la renonciation était nulle si le notaire n'éeUinil pas la caution sur son importance. Guy Coquille, loc, cit.

(«) Guillouard, n. 123.

(») Duranton, XVIU, n. 334 ; Troplong,n. 251s.; Ponl,II,n. 167 s.; Anbryel Rau, IV, p. 682, § 426, note 7 ; Uurent, XXVIII, n. 211; Guillouard, d. 130.

(•) Duranton, XVIII, n. 335; Pont, II, n. 170; Aubry et Kau, IV, p. «82. § 426, note 8; Guillouard, n. 130.

v*j Aubry et Rau, IV, p. 682, § 426, note 3 ; Guillouard, d. 130.

BÉiNÉFICE DE DISCUSSION — QUI PEUT l'oPPOSER 555

poursuites, c'est-à-dire que l'exception de discussion était dilatoire (*).

1044. Le bénéfice de discussion ne peut pas être opposé pour la première fois en appel {^), car la caution, en ne l'opposant pas dans la première instance, est réputée y avoir renoncé.

1045. La caution qui se laisse poursuivre est censée avoir renoncé au bénéfice de discussion, alors même qu'ultérieurement et dans le cours de l'instance des biens nouveaux surviennent au débiteur ('). Non seulement l'article 2021 s exprime en termes généraux, mais surtout la renonciation s'induit de la volonté présumée de la caution au moment où s accomplit l'acte d'où la loi fait ressortir la renonciation: or, au moment des poursuites, la caution qui n'a pas opposé l'exception de discussion est censée y avoir renoncé, et la découverte ultérieure de biens appartenant au débiteur serait tout au plus pour elle un motif de revenir sur sa renonciation, laquelle est irrévocable. Il nous importe donc peu que Pothîer ait soutenu le contraire (*).

1046. Aux termes formels de l'article 202 1« la caution solidaire ne peut opposer le bénéfice de discussion; elle y a renoncé tacitement, car la manière dont elle s'est obligée montre qu'elle consent à être traitée de la même manière que le débiteur principal. Mais ceux qui veulent employer des termes dans leur sens propre, ne diront pas avec certains auteurs (') que la caution solidaire est déchue du bénéfice de discussion.

La même solution est admise dans les pays étrangers (•). Elle était rejetée par certains auteurs dans l'ancien droit (').

0) Polhier, n. 410 ; Chorier, op. cit., art. 10, p. 252, quest. 221, 94 et 570 ; AQQoUteur de Chorier op. cit., p. 253. — Cette condition, qui ne se trouvait pu indiquée dans le projet primitif du code (Fenet, XV, p. 5), fut ajoutée sur la demande de la section de législation du Tribunat (Fenet, XV, p. 28).

(') Annotateur de Chorier, op. cit.^ p. 253.

(•) Duranton, XVni, n. 337 ; Ponsol, n. 191. — Contra Troplong, n. 256 ; Pont, II, n. 171 ; Aubry et Rau, IV, p. 682, § 426, note 9; Guillouard, n. 131.

(*) Tartari, Du eautionn. solid.^ p. 48.

(•) Allemagne, Eck, loc. cit. — C. civ., 773.

(') Chorier, op. cil.y p. 251.

1047. Celui qui a promis de payer pour le compte, dm autre ne jouit pas du bénéfice de discussion (*)-

1048. Art. 2043. « Celui qui a simplement cautionné la « caution judiciairCy ne peut demander la discussion du « débiteur principal et de la caution. >

Au contraire, dans l'ancien droit, le certificateur de la caution judiciaire pouvait demander la discussion de cette dernière (') et c'est également la solution admise dans certains pays étrangers (').

Mais le certificateur d*une caution ordinaire peut demander sa discussion (*).

1049. Le bénéfice de discussion est admis en matière commerciale comme en matière civile (•). La solution contraire était donnée à Rome pour les argentarii (*) ; mais cette solution n'a pas été reproduite par le code et à plus forte raison est-il inexact d'en tirer argument pour décider de même contre toutes les cautions commerciales. On ajoute que l'article 142 du Code de commerce interdit le bénéfice de discussion du donneur d'aval ; mais c'est là une disposition spéciale qui rend plus certain encore le principe contraire. Enfin on objecte la célérité nécessaire au commerce, mais ce n'est là qu^un argument de législation.

En législation, on soutient que la rapidité des affaires commerciales doit faire abolir le bénéfice de discussion en matière de commerce C) ; nous n'en voyons pas la nécessité;

(*) Chorier, op. cil,^ art. 10, p. 252, quest. 221 et 94 fmais son annotateur op. cit., p. 253, dit que la pratique avait fini par accorder à ce débiteur le bénéfice de discussion en le considérant comme caution).

(«) Argou, liv. IV, ch. I, U. p. 378.

(') Italie. G. civ., art. 1924.

(*) Guillouard, n. 105.

(») Cass., 4 mars 1851, S., 51. 1. 389,D.,5L1.123.— Rouen, 22 juil. 1871, D., 73. 2. 190. — yïncens,Législ comm., II, p. 28 et 136; Pardessas, Dr, comm-, I, n. 537 ; Pont, II, n. 158 ; Massé, Dr. comm., IV, n. 2743 ; Laurent, XXVIII, n. 209 ; Guillouard, n. 126. - Contre Alger, 22 fév. 1888, Cas. W.. 88. 1. 740, Ann. dr. comm., U, 1888, p. 115. — Troplong, n. 233 ; DclamiiTP et Lepoitvin, Dr. comm,, n. 88.— En Allemagne, ce bénéfice est exclu quan^ la dette principale ou le cautionnement a un caractère commercial (G. comm., art. 284, al. 2).

(*i Nov. 4, chap. III, i. f. et nov. 130, prœf.

(') Guillouard, n. 126.

PLURAXITÉ DE CAUTIONS 557

car si le créancier craint un retard causé par l'exception de discussion, il peut ou demander la renonciation de la caution à ce bénéfice ou exiger qu'elle s'engage solidairement avec le débiteur.

§ Yl. De Vhypothèse où il existe plusieurs eau^ lions et du bénéfice de division.