II. De la division effectuée spontanément par le créancier

1052. Suivant l'article 2027 : c Si le créancier a divisé € lui-même et volontairement son action^ il ne peut revenir € contre cette division, quoique il y eût, même antérieurement « q^ temps où il l'a ainsi consentie, des cautions insolva- € blés. > La raison en est que le créancier a, en pareil cas, tacitement renoncé au droit de poursuivre chaque caution pour le tout (^).

On admet qu'il en est de même si le créancier consent à recevoir d'une caution le paiement de sa part dans la dette (*), ou s'il est convenu d'avance que la dette sera divisée (*).

II est inutile que la renonciation résultant des poursuites divisées soit acceptée par la caution (*), car la loi n*exige pas cette acceptation, pensant sans doute que la renonciation du créancier est la consécration d'un droit de la caution ; on ne peut donc opposer l'article 1211-3* du Code civil, qui décide le contraire en matière d'obligation solidaire.

(*) En Allemagne, on admet la soUdarité. Eck, /oc. cit. ~ G. civ.,769.

(«) Pont, II, n. 192 ; Aubry et Hau, IV, p. 685, § 426, note 20; Uurenl,XXVin, n. 220 ; Guillouard, n. 147. — Contra Troplong, n. 291.

(») Guillouard, n. 158. — Cpr. infra, n. 1068.

(♦) Guillouard, n. 158.

(*) Trib. civ. Nancy, 20 janv. 1890, Bee. Nancy,. 90. 6.

(•) Pothier, n. 427; Duranlon, XVIII. n. 347; Aubry et Rau, IV, p. 685, § 426, note 23; Guillouard, n. 159.

BÉxNÉFICE DE DIVISION — ENTRE QCI 559

m. Du bénéfice de division,

A. But et origine du bénéfice de division,

1053. La loi ne refuse aux cautions le bénéfice du droit commun que pour leur permettre de le ressaisir en partie sous une autre forme : « Néanmoins », dit l'article 2026, « chacune d'elles peut, à moins qu*elle n*ait renoncé au béné- « fice de division^ exiger que le créancier divise préalable^ « ment son action, et la réduise à la part et portion de cha- « que caution, » C'est un motif d'équité qui a fait établir le bénéfice de division comme le bénéfice de discussion.

1054. L'origine du bénéfice de division est dans un rescrit (le l'empereur Hadrien (*). Il était admis dans l'ancien droit (").

Le bénéfice de division existe dans certaines législations étrangères ('),

B. Cautions entre lesquelles la division a lieu,

1055. La caution qui invoque le bénéfice de division ne doit être condamnée que pour sa part dans la dette. La détermination de cette part rentre dans l'office du juge, et là loi lui trace les règles qui doivent le guider dans cette circonstance. Si toutes les cautions sont solvables au moment où il prononce sa sentence, le juge condamnera la caution qui a invoqué le bénéfice de division, pour sa part virile; un tiers s'il y a trois cautions, un quart s'il y en a quatre... Si au contraire il y a des cautions insolvables, le juge n'en tiendra pas compte pour opérer la division de la dette ; ainsi s'il y a cinq cautions dont deux insolvables, le juge calculera comme s'il y avait trois cautions seulement. D'où il suit que la caution qui invoque le bénéfice de division supporte sa part dans les insolvabilités do ses cofidéjusseurs, survenues à une époque antérieure à celle où le juge rend sa sentence

(«) Gaius, Comment,, III, §§ 121 et 122. — L. 26 et 27, D., De fid., 46. 1. (*) Argou, liv. IV, ch. I, II, p. 375 ; Polhier, n. 420.

(*J AlUm^ffne. Eck, loc. cit. Cependant il n'existait pas en Prusse, Cod. gén., XIV, §§ 374 et 378. — Nous avons dit que le Gode civil ne le mentionne plus.

et cette disposition, empruntée au droit romain (*) et à Tancien droit ('), es justifie par Tidée que le bénéfice de division ne doit pas nuire au créancier (').

Mais les insolvabilités qui surviennent postérieurement ne la regardent pas : elle est quitte en payant sa part telle qu'elle a été fixée par le juge.

Tout ceci résulte de l'article 2026 alinéa 2, ainsi conçu : 4c Lorsque, dans le temps où une des cautions a faitpronon- « cer la division, il y en avait d'insolvables, cette caution fst « tenue proportionnellement de ces insolvabilités ; mais ellr ,« ne peut plus être recherchée à raison des insolvabilités « survenues depuis la division. »

1056. L'insolvabilité, suivant les termes formels de Tarticle 2026^ s'apprécie au moment où la division est « prononcée » et non pas, par conséquent^ au moment* où elle est demandée (*). Et cela se conçoit: s'il est juste que le créancier soit tenu des insolvabilités contre lesquelles il aurait pu se prémunir en poursuivant immédiatement toutes les cautions, on ne peut le rendre responsable d une insolvabilité antérieure au moment où la caution qui invoque le bénéfice de division s'est trouvée dégagée vis-à-vis de lui de la part des autres cautions.

Une caution, quoique insolvable^ n'est pas réputée telle si elle a un certificateur solvable (^). C'est ce qu'on décidait en droit romain (•) et dans l'ancien droit (').

1057. L'ancien droit assimilait à la caution insolvable celle dont les biens sont situés à l'étranger, en raison de la difficulté que le créancier éprouverait à discuter ces biens ('). Quelques législations étrangères adoptent la même solution (•), que certains auteurs recommandent au point de vue

(*) L. 26, D., De /W., 46. 1; L. 10, § i, C, De fid., 8. 41 ; §4, Inst., Defid., 3.21. («) Domat, liv. III, lit. 4, sect. 2, n. 6; Polhier, n. 480 s.

(•) Troplong, n. 309 ; Pont, II, n. 211 ; Guillouard, n. 156. (*) Pont, II, n. 215 ; Guillouard, n. 156. <tt) L. 27. D., Defid., 46. 1.

(') Pothier, n. 420.

l») Pothier, n. 423.

(»j Espagne, C. civ., 1837. — Portugal. C. civ. 835.