I. Recours de la caution par V action personnelle

1078. « La caution qui a payé, a son recours contre le « débiteur principal, soit que le cautionnement ait été donné « au su ou à Vinsu du débiteur » (art. 2028 al. 1) ;ce recours est de l'essence même du cautionnement.

Il était accordé en droit romain à toute caution; le sponsor avait même une action.au double contre le débiteur qui contestait la dette (*).

Quel est le fondement de ce recours? Si le cautionnement est intervenu au su du débiteur, il est le résultat d'un mandat soit exprès, soit tacite donné par le débiteur à la caution ; c'est donc par l'action de mandat (mandati contraria) que h caution demandera son remboursement (*), conformément au droit romain (') et l'ancien droit (*).Si le cautionnement s'est produit à rinsu du débiteur, mais cependant sans opposition de sa part, on peut le considérer comme constituant une gestion d'affaires ; la caution a géré utilement l'affaire du débiteur en répondant pour lui ; elle aura donc, pour obtenir son remboursement après avoir payé, l'action de gestion d'affaires, negotiorum gestorum contraria (*). C'étiil encore la solution du droit romain («) et de l'ancien droit (*).

A. Montant du recours,

1079. « Ce recours a lieu tant pour le principal que pour « les intérêts et pour les frais » (af t. 2028 al. 2, !'• partie).

L'expression de principal comprend ici tout ce que la caution a payé en l'acquit du débiteur, par conséquent non seulement le capital de la dette, mais aussi les intérêts, en sup-

(») Gaias, Inst., III, § 127.

('; Guillouard, n. 11 et 32.

V»)L. 29, §6, D., A/and., 17. 1.

(•; Polhier, n. 429.

(*) Guillouard, n. 11 et 32.

(*)L. 20, § 1,D., Afajid.. 17. 1.

(') Pothier, n. 429.

posant qa^ils fussent compris daas le cautionnement et que la caution ait par suite été forcée de les payer (*). A Tégard du débiteur^ on distingue bien le principal de la dette des intérêts ; mais cette distinction n'a pas lieu en ce qui concerne la caution : tout ce qu'elle paie eu l'acquit du débiteur forme pour elle le principal.

1080. Les intérêts désignent les intérêts du principal tel que nous venons de le définir, c'est-à-dire les intérêts de tout ce que la caution a payé au créancier en l'acquit du débiteur. Ces intérêts sont dus de plein droit à la caution, par dérogation à la règle de l'article 1143 alinéa 3, et par adoption de la solution généralement admise dans l'ancien droit (•), et cependant combattue par Pothier (*), lequel ne faisait courir les intérêts que du jour de la demande en justice.

Cela est conforme au droit commua et admis par tout le monde si la caution a agi sur Tordre et comme mandataire du débiteur (*) (C. civ,, 2001).

Il n'en est peut-être pas de même si la caution a agi comme gérant d'afiaires du débiteur. Car on sait que la question de savoir si l'article 2001 est applicable au gérant d'affaires est très discutée.

Cependant, sans trancher cette dernière question, on doit décider, à cause des termes généraux de l'article 2028, que la caution qui est gérant d'affaires du débiteur peut réclamer au débiteur les intérêts dès le jour du payement et non pas seulement à partir de la mise en demeure (*) • Aucune objection ne peut prévaloir contre cet argument, et on se trompe,

(*) Guilloaard, n. 171.

(*) Roussaaud de Lacombe, v"" Cantion, n. 9 ; Doinat, liv. [Il, lit. IV, secl. III, n. 2,

(*) Larombière, art. 1153, n. 37 ; Guillouard, n. 171, et les auteurs cités à la note suivante.

(») Cass., 21 juin 1825, S. chr. -- Toulouse, 4 fév. 1829, S. chr. — Caen, 7 août 1840, S., 40. 2. 528. — Caen, 4 juil. 1842, S., 43. 2. 247. - Duranlon, XVIII, n. 352 ; Ponsot, n- 240 ; Troplong, n. 346 ; Pont, II, n. 237 ; Aubry et Rau, IV, p. 689, § 427, noie 12 ; Uurent, XXVIII, n. 233 ; Guillouard, n. 171 8. et 176. — Contra Larombière, art, 1153, n. 37.

comme nous Tavons montré^ en disant que l'article 2028 parle des intérêts payés par la caution au créancier ; ces intérêts sont considérés comme un capital. En vain donc dit-on que la caution subrogée au créancier ne peut réclamer les intérêts que du jour de la mise en demeure ; à d'autres points de vue l'action que la caution exerce de son chef est supérieure à celle qu'elle exerce du chef du créancier. Enfia nous rappelons que l'ancien droit ne faisait pas de distinction.

Cette solution est applicable aux intérêts non seulement du principal, mais encore des intérêts payés au créancier (*).

iOBObis. Même pour les intérêts payés par la caution, son recours ne se prescrit que par trente ans (*)•

i08i. Le mot de frais comprend, dans sa généralité, d'abord les frais faits contre le débiteur et que la caution a été forcée de payer en vertu de Tarticle 2016 (*), ensuite ceux faits dans l'instance engagée par le créancier contre la caution elle-même (*).

Et toutefois il existe, en ce qui concerne ces derniers, une restriction, que la loi formule en termes assez défectueux dans la partie finale de l'alinéa 2 de l'article 2028 : « Néon- € moins, la caution n'a de recours que pour les frais par « elle faits depuis qu'elle a dénoncé au débiteur principal les « poursuites dirigées contre elle. > Lisez : n'a de recours pour les frais par elle faits que depuis qu'elle a dénoncé.,. H est juste que les frais antérieurs à cette dénonciation (à l'exception cependant de ceux de la première demande) demeurent à la charge de la caution ; car, si le débiteur avait été informé de l'existence des poursuites, il les aurait peut-être arrêtées en payant.

0) Toulouse, 4 fév. 1829, S. chr.— Gaen,? août 1840, S., 40. 2. 528.-CaeD, 4 juUl. 1842, S., 43. 2. 247. - Guillouard, n. 173 ; Planiol, II, n. 2356.

(*) Caen, 7 août 1840, précité. — Ponsot, n. 245; Troplong, n, 354 : Pont, II, n. 260 ; GuUlouard, n. 173 ,- Planiol, II, n. 2356.

ODuranton, XVIII, n. 350; Troplong, n. 350; Ponl, II, n. 239 et 240; Aubry et Hau, IV, p. 689, § 427, note 10 ; Laurent, XXVIII, n. 234 ; GuUloaard, o. 174: Planiol, loe, cit,

(*) Duranton, loc. cil, ; Troplonj, toc. cit.^ Pont, loc, cil,, Guillouard, lœ. cit»; Planiol, loc» cil.

Et cela s'applique également aux frais faits par le créancier contre la caution (*).

Toutefois la caution a^en tous cas, un recours pour les frais des actes qui ont ouvert l'instance, car c'est seulement après ces actes qu'elle peut être coupable de n'avoir pas fait la dénonciation : telles sont l'assignation du créancier (*) , ou la constitution d'un avoué par la caution (').

1062. L'article 2028 se termine par ces mots : < Elle < [la caution] a aussi recours pour les dommages et intérêts j € s*il y a lieu. > De sorte que la caution pourra obtenir, outre les intérêts des sommes qu'elle a déboursées pour le compte du débiteur, des dommages et intérêts supplémentaires s'i/ y a lieu^ c'est-à-dire si la première indemnité (qui loi est allouée sous forme d'intérêts) ne suffit pas pour la dédommager. Exception remarquable à la règle de l'article 1153 alinéa 1^ que ce texte d'ailleurs nous avait laissé pressentir par ces mots : sauf les règles particulier es. ». au eautiannement (*).

Comme le mandataire, la caution peut avoir droit à des dommages-intérêts même si elle est salariée (^).

1083. II va sans dire que la caution qui n'a payé qu'une partie de la dette a un recours pour cette portion {^).

Mais si réciproquement la caution a payé plus qu'il n'était dû, elle n*a de recours que pour le montant de la dette C') . Cette solution est d'évidence ; elle a été donnée lors des travaux préparatoires (®).

Si elle a payé moins qu'il n'était dû, par suite d'une transaction ou d'une remise faite par le créancier, elle n'a de

<*) Lyon, 9 dèc. 1882, sous Cass., 9 fév. 1887, Pand. fr&nç., 87. 1. 97. — Pont, II, n. 240; Guillouard, n- 174.

(*) Ouillouard, n. 174.

0 GuiUouard, n. 174.

ODuranlon, XVIII, n. 351 ; Ponsot, n. 238; Troplong, n. 351; Pont, II, n. 242; Laurent, XXVIII, n. 235; Guillouard, n. 175.

(') Durauton, loc. eiL ; Guillouard, loe. cit,

(•) Cass., 22 janv. 1868 (impl.), S., 68. 1. 256. — Cass. civ., 25 nov. 1891, S., 92.1. 298, D., 92. 1. 261. - GuUlouard, n. 164 et 181.

{') Guillouard, n. 170.

(•) Penel, XV, p. 56.

recours que pour ce qu'elle a payé (*). Car ce n'est pas en faveur de la caution que le créancier a abandonné une partie de ses droits.

1084. La caution qui, engagée pour un débiteur failli qoi a obtenu un concordat, est obligée de payer la totalité de la dette^ ou la portion de la dette qui excède les sommes laissées par le concordat au compte du failli, n'a pas de recours pour cet excédent (*) ; la solution contraire aboutirait à priver le failli du bénéfice du concordat.

Il en est de même eh cas de concordat par abandon d'ac-

tifO-

Toutefois, si la caution s'engage à nouveau, pour faciliter le concordat, avec le consentement du débiteur, à payer l'excédent, elle a pour cet excédent un recours contre le failli (*). On ne peut soutenir que la caution, dont le nouvel engagement confirme son premier engagement, obtient ainsi, au détriment des autres créanciers du failli, un avantage particulier, interdit par les articles 597 et 598 du Code de commerce. A la vérité la caution s'assure un recours intégral que son premier engagement ne lui aurait pas procuré; mais les avantages prohibés sont uniquement ceux qui sont clandestins et d'autre part il s'agit ici d'un avantage qui ne lèse pas les autres créanciers, puisque le débiteur ne distrait au profit de la caution aucune partie de son actif actuel.

1085. Si la caution a une créance quelconque contre le débiteur, elle peut concourir avec le créancier de la dette cautionnée ('), quoique ce concours nuise au créancier; car elle ne contracte pas l'obligation d'assumer définitivement le payement de cette dette («). Elle peut également se faire

(M Ponsol, n. 234; Pont, II, n. 235; Uurcnt, XXVIII. n. 232; GuiUoiani, n. 170.

(«) Cass. civ., 22 mars 1844, D. Rép., V FailUte, n. 834 et 100?.

(«) Agren, 22 mars 1898, D., 98. 2. 269. — V. infra, n. 1088.

(M Cass. civ., 27 janv. 1886, D., 86. 1. 396.

(*) Labbé, Note, S.. 72.1. 49 ; GuUlouard, n. 164.

(•; Cass., 26 déc. 1871, S., 72. 1. 49, D., 73. 1. 145.- Labbé, toc. ««.; Gafllouard, loccit.

payer par le débiteur, sans avoir à rapporter au créancier de la dette cautionnée ce qu'elle a reçu; et cela pour la même raison.

De même la caution qui a payé une partie de la dette peut concourir avec le créancier sur les biens du débiteur, pour obtenir son remboursement (*), et n'a pas à tenir compte au créancier du remboursement obtenu avant que ce dernier n'ait agi (*).

1086. Le recours peut^ comme nous le dirons plus loin^ être exercé pour le tout contre chacun des codébiteurs cautionnés (^).

B. Conditions du recours.

1087. L'article 2028 donne recours à la caution qui a payé.

Le recours existe également si la caution s'est acquittée par voie de compensation (*), ou a assumé la dette par voie de novation f*). Pothier donnait ces deux dernières solutions («).

1088. Cependant il va sans dire que la caution n'a pas de

recours si elle a payé une dette éteinte ; par exemple, le concordat par abandon d'actif consenti au débiteur éteignant la dette ('), la caution qui paye après ce concordat est privée de tout recours (*).

1089. « La caution qui a payé une première fois, rCa « "point de recours contre le débiteur principal qui a payé < une seconde fois, lorsqu'elle ne fa point averti du paiement « par elle fait ; sauf son action en répétition contre le créan-

0) Casa., !•' août 1850, S., 61.1.365, D., 60. 1. 5)2. — Cass., 21 janv. 1868, (impl.). S., 68. 1. 256. — Cass. civ., 25 nov. 1891, S., 92. 1. 298, D., 92. 1. 261. - Rennes, 22 mai 1858, S., 53.2.298. — Pont, II, n. 275; Guillouard, n. 16 et 181. - Contra, Douai, 14 juil. 183'î, D., 56. 2. 301.

1*) Cas5. civ., 25 nov. 1831, précité. — Guillouard, loc, cit.

W V. infra, n. 1119 s.

(*» Cass., 7 mars 1876, S., 76. 1. 448, D., 76. 1. 350. — Troplong, n. 333 ; Pont, II, n. 231 ; Laurent, XXVIII, n. 238; Guillouard, n. Iô8.

(^) Mômes auteurs.

C) V. infra, n. 1155.

(•) Agen, 22 mars 1898, précité.

574 DU CAUTIONNEMEKT

< cier. — Lorsque la caution aura payé sans être poursuitie « et sans avoir averti le débiteur principal, elle n'aura point € de recours contre lui dans le cas où, au moment du paie- 4C ment, ce débiteur aurait eu des moyens pour faire déclarn « la dette éteinte ; sauf son action en répétition contre U 4ç créancier > (arl. 2031).

La caution «qui a payé la dette n'a pas davantage de recours contre le débiteur qui l'avait payée antérieurement.

Toutefois il en est autrement si le débiteur n'avait pas informé la caution du payement qu'il avait fait (^); carie second payement a été alors effectué par la faute du débiteur et d'ailleurs on peut invoquer par analogie et même par a fortiori l'article 2031, qui refuse à la caution tout recours contre le débiteur qui, dans l'ignorance d'un payement fait par la caution, acquitte la dette à son tour. Enfin le droit romain (*) et l'ancien droit (') décidaient en ce sens.

U en est ainsi même si la caution a payé la dette sans être poursuivie par le créancier (*). On a invoqué par analogie en sens contraire l'article 2031-2". L'argument est insuffisant, car la caution est également favorable dans les deux cas.

Mais on décide avec raison que la caution n'a pas de recours si elle est en faute d'avoir payé, par exemple si elle était prévenue que le débiteur devait payer (•).

1090. La caution a un recours quoiqu'elle ait omis d'opposer une exception au créancier, si cette exception lui était personnelle (•) ; le débiteur, qui ne pouvait se prévaloir de cette exception, ne peut se plaindre qu'elle n'ait pas été opposée. Le droit romain était en ce sens (').

(I) Lyon, 14 mai 1857, S., 58. 2. 16, D., 58. 2. 83. — Troplong, n.382;Aubrv el Rau, IV, p. 690, § 427, noie 16; Guillouard, n. 178. — Contra. Ponl, H. n. 2^ ; Uurenl, XXVm, n. 240.

(«) L, 29, § 2, D., Mand., 17.1,

(«) Domat, liv. III, lit. IV. secl. III, n. 7 ; Pothier, n. 438.

(*) Guillouard, n. 178. — Contra. Lyon, 14 mai 1857, précité. — Domal, ^oc. cit.

(») Guillouard, n. 178.

(«) Guillouard, n. 180.

rt L. 29. § 6, D., Mand., 17. 1.

Il en est autrement des exceptions inhérentes à la dette ou de celles qui sont personnelles au débiteur.

Cependant, on décide^ après Pothier (^)^que la caution ne peut être blâmée de n'avoir pas opposé la prescription, moyen peu honorable, pourvu qu'elle mette le débiteur en cause sur la poursuite du créancier afin que le débiteur, s'il le juge utile, invoque la prescription (*).*

La caution n'a pas de recours contre le débiteur si ce dernier, malgré le payementfait, est exposé à payer une seconde fois ('), par exemple si la caution a donné en payement la chose d'autrui (*).

1091. Si le créancier a fait, à titre gratuit, remise de la dette à la caution, cette dernière a un recours contre le débiteur (*), ainsi que l'enseignait Domat (^), car elle est donataire de la créance.

Si la caution a obtenu simplement remise du cautionnement, elle n'a pas de recours contre le débiteur C^) ; c'est encore ce que disait Domat (^).

1091 bis. Le recours ne peut être supprimé ou modifié que par une convention entre le débiteur et la caution ; faite avec une seule des cautions, cette convention n*est pas opposable aux autres (").

G. Epoque de recours.

1092. En principe le recours peut être exercé seulement après le payement opéré par la caution. La caution, malgré l'autorité de Pothier ("), ne peut pas, en payant la dette avant Téchéance, se procurer une action immédiate en indemnité

(«) Guillouard, n. 180.

IM Pothier, n. 436 ; Guillouard, n. 181. (*) PoUiier loe. cit, ; Guillouard, loc» cit. (■; PoDt, II, n. 232; Guillouard, n. 168. (•) Domat, liv. 111, lit. IV, secl. IIÏ, n. 12. {'') Pont, loc, cil, ; Guillouard, loc. cil, (') Loc, cil,

(•) Trib. civ., Seine, 30 juill. 1897, Droit, 15 déc. 1897 (convention réduisant le recours à certains biens), n N. 406.

contre le débiteur (^). Elle s'autoriserait ainsi à choisir ellemême le moyen de se prémunir contre Tinsolvabilité possible du débiteur^ et ce droit, nous Tavons montré, ne lui appartient pas. Notre opinion fait, à la vérité, éprouver une perte à la caution, mais cette perte est causée par sa faute.

1093. Mais il en est autrement en cas de prorogation de délai ; puisque auir termes de l'article 2039 la caution peut obliger le débiteur à payer la dette, elle peut également l'obliger à lui rembourser la dette payée (*). Nous montrerons même qu'elle jouit immédiatement de la subrogation légale.

1094. En sens inverse certains événements peuvent se produire, qui inspirent à la caution la crainte légitime d'être obligée de payer la dette àTéchéance et de ne pouvoir à cette époque exercer qu'un recours illusoire contre le débiteur.La loi autorise alors la caution à agir immédiatement contre le débiteur, pour obtenir sa décharge ou des sûretés destinées à garantir Tefficacito de son recours ultérieur. Ces cas sont limitativement déterminés par l'article 2032, ainsi conçu :

< La caution^ même avant d'avoir payé^ peut agir contre € le débiteur pour être par lui indemnisée.

« 1° Lorsqu'elle est poursuivie en justice pour le paiement. >

L'ancien droit admettait déjà cette cause de décharge ('). Toutefois certains auteurs exigeaient que la caution eût été condamnée (*) et telle était la solution du droit romain (*).

La caution aura plus d'avantage, dans cette première hypothèse, à opposer le bénéBce de discussion, si elle n'y a pas renoncé, et, dans le cas contraire, à appeler le débiteor en garantie : ce qui lui permettra d'arrêter les poursuites du créancier en opposant à celui-ci l'exception dilatoire de l'article 179 du Code de procédure civile.

(') Pont, 11, n. 301 ; Laurent, XXVIII, n. 260. — Contra Poosol, n. 272 ; Troplong, n. 406 et 407.

<«) Caen, 24 janv. 1887, D., 88. 2. 127. — Guillouard, n. 252. {») Argou, liv. IV, ch. I, II, p. 381 ; Pothier, n. 441. (♦> Chorier, op. cit., liv. IV, sect. VU, art. 10, p. 222, quesU 570. (*) L. 38, § 1, D., Mand., 17. l. - L. 10. C, Mand,, 4. 35.

ACTION DE hk CAUTION CONTRE LE DÉBITEUR S77

1095. « 2* Lorsque le débiteur a fait faillite, ou est en déconfiture. 3>

On suppose que le créancier, pleinement rassuré par la garantie que le cautionnement lui procure, néglige de produire au passif de la faillite du débiteur (*) ; il n'y est d'ailleurs pas obligé, malgré Tarticle 2037, vis-à-vis de la caution (•). La loi permet alors à la caution de s*y présenter à sa place et d'obtenir la collocation qu'il aurait pu obtenir lui-même (*). Dans le droit romain (*) et dans l'ancien droit {') déjà, la caution pouvait demander sa décharge si le débiteur dissipait ses biens. La raison en est que la caution a ici la certitude d'être obligée de payer à Téchéancc ; et, si elle était forcée d'attendre à cette époque pour exercer son recours, il serait probablement trop tard pour qu'elle pût utilement produire à la faillite. Voilà pourquoi la loi lui permet d'exercer un recours anticipé.

Les termes de l'article 2032-2^ exigent une déconfiture complète et une faillite déclarée («). L'ancien droit et le droit romain étaient moins exigeants et leur solution, reproduite par certaines législations étrangères (^), est plus recommandable que celle du code (•)•

Il va sans dire que, si le créancier produit à la faillite, la caution n*a pas le droit de produire aussi de son côté (^). Autrement la même créance figurerait deux fois au passif de la faillite ; il y aurait double emploi.

La caution coUoquée dans la faillite du débiteur peut se faire attribuer effectivement le montant de cette collocation avant même d'avoir payé le créancier (*").

(')Trib. civ. Seine, 2^ février i902. Droit, 4 sept. 1902.

(«) V. infra, n. ii76.

(') On a décidé avec raison que cela est applicable h, la femme qui s*est obli- Kée solidairement avec son mari, car elle est dans ses rapports avec lui répuléo caution. Amiens, 3i) mars i8.^9, Rec. Amiens, 99.73.

(*) L. 38, S i, D., Mand., il. 1. — L. 10, G., Mand., 4. 35.

(MChorier, loc. cit.; Argou, toc. cit.

i*) Pont, II, n. 289; Guillouard, n. 200. — Contra Troplong, n. 395 ; Massé <l Vergé, V, p. 76, note 15.

(')SDM«e, G. féd., art. 511.

(') Guillouard, n. 200.

(•) Paris. 2 juin 1853, S., 53. 2. 53i, D., 56. 2. 145. - Guillouard, n. 201.

(•") Amiens, 26 mai 1874, S., 75. 2. 113, D., 76. 2. 130. - Ponsot, n. 266;

Mandat, calt., thans. 37

578 DU CAt'TIONNEMExNT

1096. « 3' Lorsque le débiteur s'est obligé de lui rapporter « sa décharge daiis un certain temps. »

Telle était déjà la solution du droit romain^ qui parait avoir exigé que la conveation fût faite au moment de l'engagement de la caution (^) ; mais Tancien droit avait déjà supprimé cette condition (*).

1097. < 4* Lorsque la dette est devenue exigible par 4c r échéance du terme sous lequel elle avait été contractée. »

Si la caution attendait pour agir que le créancier l'eût poursuivie, son recours serait peut-être illusoire^ le débiteur étant devenu insolvable.

Ce cas ne provient pas du droit romain, mais il était admis dans l'ancien droit (^).

1098. « 5° Au bout de dix années, lorsque f obligation prin- « pale n*a pas de terme fixe d'échéance^ à moins que tobli' « gation principale ^ telle qtiune tutelle, ne soit pas de natwt « à pouvoir être éteinte avant un temps déterminé. »

Cette disposition, qui a racine dans le droit romain et l'ancien droit (*), et dont la rédaction est assez embarrassée, signifie que la caution peut exercer un recours anticipé au bout de dix ans, lorsque l'obligation principale est d'une durée tout à la fois indéfinie et illimitée, mais non lorsqu'elle est d'une durée limitée quoique indéfinie, comme l'obligation d'un tuteur (^), du débiteur d'une rente viagère(*),

Pont, II, n. 287 et 288 ; Laurent, XXVIII, n. 253 ; Guillouard, n, 201. - Con ira Grenoble, 3 août 1853, S-, 54. 2. 449, D., 55. 2. 70. — Troplong, n. 39»

(1) L. 10, C, AÎAnd., 4. 35.

(«) Polhier, n. 441.

(») Domat, liv. III, Ut. IV, sect. III, n. 3; Bourjon, tit. I, chap. V, sect. Ill,

(*) Dans l'ancien droit et en droit romain il était admis qae la caution pouvait demander sa décharge si elle était obligée depuis longtemps ; on laissait au jugele soin de décider si le délai était suffisamment long. — L. 38, § 1, D., MMud., 17. 1. — L. 10, G., Mand., 4. 35. — Chorier, loc, cit. ; Argou, liv. IV, cbap. I (H, p. 380) ; Domat, liv. III, tit. IV, sect. ni, n. 3 ; Pothier, n. 441. - Certains auteurs, partant de l'idée qu'au bout de deux ans on acte est réputé aocieo, conseillaient au juge, tout en le laissant libre, d*admettre après deux ans U décharge de la caution (Chorier, op, cit., p. 253, quest. 217). — La caution àerente ne pouvait pas demander sa décharge, quel que fût le temps écoolé. ^ Arrôl de Grenoble 14 fév. 1635, cité par Chorier, p. 253.

1») Guillouard, n. 203.

(•) Guillouard, n. 203.

d'ua mari pour la restitution de la dot de sa femme (*), d'un usufruitier ('). Dans ce cas, l'intention de la caution a dA être de s'engager pour tout le temps que durerait Tobligatiou, tandis qu'il est peu probable qu'elle ait eu la jnéme pensée dans la première hypothèse.

A la dififérence de la rente viagère, la rente perpétuelle est comprise dans les dettes dont la caution peut se faire décharger au bout de dix ans {*), car le débiteur d'une rente perpétuelle a le droit de la rembourser et la caution a pu supposer qu'il la rembourserait. Pothier était en ce sens (*).

1099. L'article 2032 déroge au droit commun, puisqu'il permet un recours avant le paiement; il est donc limitatif (').

On ne peut, par suite, admettre les recours anticipés qui dans Tancien droit étaient autorisés si le débiteur laissait les intérêts s'accumuler (^), s'il survenait une inimitié capitale entre le débiteur et la caution Ç) et si la caution devait faire un long voyage (*)•

Il n'y a pas davantage lieu à décharge si le débiteur est en demeure ou si un fait quelconque met les intérêts de la caution en péril (•).

Nous verrons plus loin qu'en cas de prorogation de terme accordée au débiteur, la caution a un recours de nature spéciale contre ce dernier (***).

iiOO. Le recours que l'article 2032 accorde à la caution ne peut être exercé si le créancier agit directement contre le débiteur (**). Ce recours anticipé est, en efiFet, fondé sur

i") GuiUouard, n. 203.

(') Duranton, XVIIÎ, n. 364; Ponsot. n. 271 ; Troplong, n. 405 ; Pont, i.1, n. 294 ; Aubry et Rau, IV, p. 691, § 427, note 22 ; GuiUouard, n. 203.

(*) Ponsot, n.276;Troplongr. n.410; Pont,II,n. 237 et 298;Laurenl, XXVIII, n. !S7; GuiUouard, n. 204.

C) Domat, liv. I, tit. iV, sect. 3, n. 3.

0-*) Charondas, Papon, cités par Despeisses, Des contrats, 2* part., lit. H, , 8ecl. 3, n. 36 et n. 37. Cet auteur constate que ces deux derniers cas de recours étaient tombés en désuétude. ^ Portugal, G. civ., 8U; la caution peut deman- ! <ler la décharge « si ^ débiteur a rinlenlion de s'absenter du royaume »•

O GuiUouard, n.204.

n V. infra, n. 1191 s.

, (") Douai, 12 fév. 1891, D., 93. 2. 481. - Trib. civ. Bernay, 24 avril 1894,

l'idée que la caution a le droit de se prémunir contre l'éventualité du paiement qu'elle pourra être forcée de faire ; or ccllf éventualité disparaît en grande partie si le créancier agit contre le débiteur. D'un autre côté, Tarticle 2032 s'inspire de ridée que le recours anticipé de la caution ne saurait nuire aux autres créanciers du débiteur cautionné ; le préjudice est. au contraire, certain pour eux si la caution et le créancier agissent en même temps. Enfin il est inadmissible qu'une même créance soit coUoquée deux fois dans une même distribution ; il n'est pas plus admissible que la présence de h caution, dont l'engagement a été fourni pour augmenter !•*> garanties du créancier, nuise à ce dernier en diminuant le montant de sa collocation,et quelquefois, comme nous allons le voir, en l'empêchant d'être colloque.

On a invoqué dans le même sens les article 542 et 5U du Code de commerce. Mais ces articles, d'ailleurs spéciaui à la faillite, ont trait à une tout autre question.

Il suit de là que si le cautionnement était fourni par h femme du débiteur, l'hypothèque légale qui garantit à h date de son engagement, suivant l'article 2135 du Code civil, son recours contre le mari, ne peut être opposée au créancier, même chirographaire (*).

Les tiers que la femme a subrogés à son hypothèque ne sauraient avoir plus de droits (*).

ilOi. On qualifie ordinairement à! action en indemnité h recours dont parle Tarticle 2032. Cette qualification, qu'on a essayé de justifier ('), nous parait inexacte (*) ; car la caution demande une garantie contre des éventualités ultérieures et non pas une indemnité, laquelle suppose la réparation d'un dommage.

ii02. La caution peut demander soit sa décharge, soit

Gaz. Pal., 94. 2, Suppl., 7. - Pont. n. 286; Laurent, XXVm, n. 253; Pliniol, A'ote, D., 93. 2. 481. — Contra Angers, 20 mars i889, D., 90. 2. i43.

(M Douai, 12 fév. 1891, précité. — Trib. civ. Bernay, 24 avril 189*. p«file- , — Planiol, Note, D., 93. 2. 481. — Contri Angers, 20 mars 1889, précilc. 1

(«) Doaai, 12 fév. 1891, précité. — Planiol, Note, D., 93. 2. 481. -Can/rt Angers, 20 mars 1889, précité.

(») Guillouard, n. 205.

(*) Troplong, n. 391 ; Aubry et Rau, IV, p. 691, § 427, note 21.

des garanties suffisantes pour qu'elle soit assurée que le débiteur payera sa dette (*). Nous croyons que le débiteur, obligé seulement à prémunir la caution contre un payement sans recours, a le choix entre ces divers procédés. Cependant, en général, on accorde sur ce point un pouvoir arbitraire aux tribunaux (*).

Si le débiteur ne donne pas à la caution l'une ou l'autre de ces sûretés, celle-ci peut demander une indemnité actuelle; cela nous paraît évident : car, les deux moyens que nous avons indiqués supposant le consentement du débiteur, il faut bien que la caution puisse se passer de ce consentement. Et d'ailleurs l'article 2032 lui permet formellement de demander une indemnité.

A raison de cette créance actuelle, la caution peut produire à un ordre ouvert sur le débiteur ('). Pour soutenir le contraire, on a dit que la caution n'est pas créancière ; c'est, comme nous venons de le montrer, une erreur. Au surplus, les auteurs que nous combattons commettent une contradiction étrange en permettant à la caution de produire à la faillite du débiteur ; d'ailleurs cette dernière production est autorisée par l'article 2032, lequel suppose ainsi le caractère actuel de la créance de la caution.

La caution peut également saisir les biens du débiteur (*). Outre l'objection qui précède, on a dit que la caution n'a pas de titre exécutoire. Mais il nous semble que l'acte de cautionnement, s'il est authentique, constituera ce titre exécutoire. Dans le cas contraire la caution, comme tout créancier, obtiendra un jugement. Ajoutons que la saisie-arrêt n'exige pas un titre exécutoire.

Mais tant que le tribunal n'a pas reconnu à la caution le droit à une indemnité, la créance de la caution n'est ni

(«) Guillouard. n. 196 et 206.

(«) Duranton, XVIU, n. 359 ; Ponsot, n. 266 ; Troplong, n. 391 el 392 ; Pont, II, n. 299 ; Uurent, XXVIIT, n. 259; Guillouard, n. 206

^>) ConiraCàss,, 19 nov. 1872, S., 73. 1. 193, D., 73. 1. 38. — Grenoble, 3 août 1853, S.. 54. 2. 449, D., 55. 2. 71. - Guillouard, n. 206.

(«I Contra Bordeaux, 24 janv. 1832, S., 32. 2. 378, D. Rép., v» Cani.j n. 261. - Guillouard, n. 206.

liquide ni même actuelle ; donc la caution ne peut compenser cette créance avec les sommes qu'elle peut devoir au débiteur principal (*).

D. Cautions qui ont un recours personnel.

ii03. La caution qui a agi dans Tintérêt du créancier n'a, de son propre chef, aucun recours contre le débiteur, même par Faction de in rem verso, laquelle suppose qu'on a agi dans Fintention de rendre service au tiers contre lequel on recourt ; elle est donc réduite à la subrogation légale de l'article 2029 («).

1104. Dans Fhypothèse à peu près chimérique d'un cautionnement fourni au su du débiteur et malgré son opposition, il est douteux que la caution ait de son propre chef une action (*) pour se faire rembourser après avoir payé: tout le monde lui refuse Faction mandati et Faction negotiorwn gestorum{^),ei plusieurs lui contestent même Faction de in rem verso (*), conformément au droit romain (®). Mais il paraît certain que la caution pourrait agir dans cette hypothèse par Faction subrogatoire ; car Farticle 2029 accorde dans tous les cas sans distinction la subrogation à la caution qui paie f ).

En tout cas, la caution n'a pas de recours si elle s'est engagée à la fois dans son propre intérêt et contre le gré du débiteur (').

La caution n*a pas non plus de recours si elle s'est engragée dans Fintention de gratifier le débiteur de la somme qu'elle sera éventuellement obligée d'acquitter (•).

1105. La caution qui a agi à la fois dans son intérêt et

(') Toulouse, 21 déc. 1904, D., 1905. 2. 359.

(2) PoQt, II, n. 246 ; GuiUouard, n. 177.

(*) Auteurs cités i/i/'ra, note 5.

(♦) Auteurs cités m/ra, note 5. — Mourlon, Des subrog,, p. 405 s. — CoJiirâ Ponsot, n. 251 ; Troplong, n. 329 s. ; Pont, II, n. 245; Marcadè, art. 1275, n. 4.

(«) Duranton, XVIII, n. 316 ; Aubry et Rau, IV, p. 690, § 427, note 15; Unrent, XXrVIII, n. 236 ; Guillouard, n. 176.

(•) L. 40. D., Mànd., 17, 1.

(') V. m/'ra, n. 1111.

(•) Gpr. Eclt, loc. cit.

(•) Ponsot, n. 251; Troplong, n. 329 s.; Pont, II, n. 245 ; Guillouard, o. 1T6; Eck, loc. cit.

dans celui du débiteur, mais sans défense de celui-ci, a contre ce dernier le recours de l'article 2028, car la loi ne distingue pas (*). Telle est, par exemple, la caution salariée (•). Nous ferons l'application de ce principe aux dommages-intérêts.

ii06. La caution qui s'est engagée dans Tintérêt du créancier ne peut invoquer davantage l'article 2032 ('). La loi, il est vrai, ne distingue pas; mais.il n'y a aucun lien de droit entre cette caution et le débiteur. Elle n'a pas de recours contre lui après paiement; à plus forte raison, n'en jouitelle pas avant le paiement.

Il en est autrement de la caution qui s'est engagée à l'insu du débiteur et comme gérant d'affaires (*).

Mais la caution qui s'est engagée malgré le débiteur n'a pas le recours anticipé (•).

ii07. Si la caution est solidaire, elle peut exercer le recours de l'article 2028 {^). Dans l'opinion même qui l'assimile à un débiteur solidaire, elle jouit d'un recours, mais en vertu de l'article 1216 (').

ii08. L'article 2032 peut être également invoqué par la caution solidaire (^). Car elle est une caution vis-à-vis du débiteur tout au moins, et l'article 2032 ne distingue pas entre les diverses cautions.

Il peut être également invoqué par celui qui a constitué hypothèque pour garantir la dette d'autrui (•). Outre que la raison de décider est la même, il s'agit bien là d'une véritable caution, dont l'engagement est seulement réel .au lieu

V) Guillouard, n. 177.

(•) Guillouard, n. 177.

(*) Guillouard, n. 209.

{*) Ponsot, n. 275et 276; Troplong, n. 411 el 412; Aubry et Rau, IV, p. 691, S 4^7, note 20; Laurent, XXVIII, n. 262; Guillouard, n. 209. — Contra Pont, II, n. 303.

(S) Guillouard* n. 209.

(») Fonrnier, Rev. crit., XVI, 1887, p. 47, n. 35.

(^) Gpr. Pournier, loe, cit.

(•) Ponsot, n. 276; Troplong, n. 413 et 414; Rodière,De U soUdariié, n.l68; Pool, II, n. 304; Aubry et Hau, IV, p. 691, § 427, note 19; Laurent, XXVIII, n. 262; Pournier, Rev. crit., XVI, 1887, p. 48, n. 35; Guillouard, n. 208.

(*) Braxelles, 2 avril 1819, D. Rép., v Cau^, n. 33. — Ponsot, n. 22; Troplong, n. 416. — Contra Pont, II, n. 298; Guillouard, n. 208.

584 DU CAi'TIONNEMENT

d'être personnel. On n'a pu soutenir le contraire qu'en lui refusant cette qualité de caution.

Mais Farticle 2032 ne peut être invoqué par les codébiteurs solidaires (*). Il déroge, en effet, au droit commun. On objecte à tort que les codébiteurs sont, dans leurs rapports réciproques, des cautions ; avec cet argument, on arriverait à assimiler dans toutes leurs relations les codébiteurs aux cautions, et cette assimilation n'a jamais été proposée; au reste, il est évident que l'article 2032 a entendu parler exclusivement des cautions proprement dites.