II. Faits emportant décharge

1176. L'article 2037 s'applique d'abord et évidemment lorsque par un fait actif le créancier a diminué ses sûretés, par exemple s'il a donné mainlevée d'une hypothèque (*), ou il a perdu la possession d'un objet soumis à un privilège

(1) Fournier, loc, cil, ; Labbé, loc. cit,

(«> L. 15, D., De fld; *6. 1. — L. 22. D., De pàct., 2. 14.

(») L., 95, § 15, D.. De soL, 46. 3.

(*) Bodin, Rev. hist, du dr., X[I, 1866, p. 214.

(*) Chorier, op. cit,, liv. IV, sect. 6, art. 11, p. 254 ; Pothier, n. 557 et 617. — V. cependant Ferrière, Compilation, 108, n. 129. — Spécialemenl pour 1* cas où le créancier libérait Tune des cautions. Potbier, loc, cit.

(*) Cass. req., 4 nov. 1896, S., 1900. 1. 509, D., 97. 1. 569. - OrléiM, 11 août 18^3, Gaz. Pal,, 93. 2. 329. - Guillouard, n. 234 et 238.

fondé sur la possession ou à un droit de rétention (*), ou s*il a déchargé une autre caution (*). Toutefois si ces actes sont passés après que la caution- a payé le créancier, ils n'entraînent pas la responsabilité de. ce dernier, parce qu'il ne gont pas opposables à la caution, laquelle, par le payement même, a été légalement subrogée au créancier («)• Il n'en est autrement que si la caution avait, pour cette subrogation, des mesures de publicité à accomplir et ne les avait pas encore accomplies au moment de Tacte du créancier (*) : cet acte alors lui nuit.

L'article 2037 s'applique également si le créancier a compromis sa sûreté par un fait passif ou une négligence, c'està-dire a négligé de faire les actes nécessaires à la conservation de sa créance (*), comme en omettant de renouveler une inscription hypothécaire et en la laissant ainsi tomber

(') Gass., 18 décembre 1844,S.,45. 1. 108, D., 45. 1. 47. — Cas8.,8 aoûll872, S.. 72. 1. 425, D., 72. 1. 240. — Guillouard, n. 235 et 238; Planiol, II, n.2386.

(') Guillouard, d. 288. — Sauf, bien entendu, si cette décharge ne nuit pas à la caution. Par exemple celle-ci ne peut se plaindre de la substitution d'un tiers à une caution, si elle ne doit, en tout cas, d'après le contrat de substitution être tenue que pour sa part virile vis-à-vis du créancier. Ghambéry, 15 juil. 1901, Loi, 30 oct. 1901.

(») Guénée, Noie, D., 97. 1. 569.

(*) Gass. req., 4 nov. 1896, précité. — Guénée, loc. cil,

(') Gass., 25 juillet 1827, S. cbr. — Cass.,23 mai 1833,S., 83. 1. 574.— Cas»., 17 août 1836, S., 36. 1. 632. — Gass., 29 mai 1838, S., 38. 1. 550. — Gass., 14 juin 1841, S., 41. 1. 465. — Gass., 20 mars 1843, S., 43. 1. 455. — Gass., 23 février 1857, S., 57. 1. 359, D., 57. 1. 88. - Gass., 7 juillet 1862, S., 62. 1. 799, D., 62. 1. 485. - Gass. civ., 2 déc. 1895, S., 96. 1. 65, D., 96. 1. fô5. - Gass. req., 18 mars 1901 (impl.). S., 1903. 1. 137, D.,1903. 1. 345. — Pau, 3 janvier 1824, S. chr. — Toulouse, 27 août 1829, S., cbr.— Bordeaux, 21 avril 1839, D. Rép., v» Can^, n. 341. — Toulouse, 2 mai 1859, S., 59. 2. 416. — Rouen, 5 novembre 1887, Rec. Rouen^ 88. 11 (créancier qui laisse toucher par le débiteur une indemnité d'assurance qui lui avait été déléguée). — Nancy, 22 déc. 1900, D., 1901. 2. 434 (vendeur qui a laissé enlever par un sous-acquéreur les bois vendus, alors que le contrat lui en attribuait la propriété jusqu'au payement). - Bruxelles, 3 août 1886, P»nd. franc.. 87. 2. 73. — Duranton, XVIII, n. 382 ; Ponsot, n. 382 ; Troplong, n. 565 s. ; Pont, II, n. 380 et 381 ; Aubry, et Rau, IV, p. 694,§429, note 12 ; Laurent, XXVIII,n. 310 et 311 ; Guillouard. n. 234; Beudant, I,n. 107; Hue, X II, n. 250;Wahl,^o(c,S.,1903. 1. 137,n. II, Guénée, Note, D., 1905. 1. 9, Planiol, II, n. 2386. — Contra Gaen, 31 juil. 1841, S., 41, 2. 493. — Toulouse, 19 mars 1842. S., 44. 1. 71. — Agen, 9 juin 1842, S.. 42. 2.543. — Bastia, 2 fév. 1846, S„ 48. 2. 10, D., 46. 2. 109. - Mourlon, Des Mubrog., p. 518 s. ; Labbé, Noies, P., 60. 431, S., 73. 1. 193 et S., 85. 1.6.

en péremption (^), en vendant à un prix manifestement trop faible les valeurs qui lui avaient été données en nantissement (^),en s'abstenant de faire appel ou en ne donnant pas à la caution les renseignements nécessaires pour faire appel d'un jugement qui annule l'hypothèque consentie par le débiteur ('), en laissant vendre les biens affectés à son privilège ou à son hypothèque sans revendiquer ce droit de préférence sur le prix (*). Car la loi n'exige qu'une chose :1e fait du créancier. Sa culpabilité est d'ailleurs aussi grande dans un cas que dans l'autre et l'article 1382 rend les particuliers responsables de leur négligence aussi bien que de leurs fautes. Pothier (^) s'exprimait en sens contraire, mais, dans l'ancien droit, la réaction contre le système rigoureux du droit romain n'était pas encore achevée;

La caution est également déchargée si le créancier consent à ne passer, pour le paiement de sa créance, qu'après les autres créanciers (*).

De même un banquier qui s'est engagé envers la caution à n'escompter que les bordereaux de valeurs visés par elle est déchu de tout recours si, ayant reçu ces bordereaux à l'escompte, il se dessaisit des valeurs entre les mains de la par-

(*) V. dans les deux sens les aulorilés précitées. —Décidé cependant que si U caution est en possession de la grosse, c'est elle qui commet une faute en ne renouvelant pas l'inscription. Paris, 29 nov. 1899 (motifs), sous Gass., 18 mars 1901, S., 1903. 1. 137, D., 1903. 1. 345. — Gela n*est pas exact, à moins que la c-aution n*ait reçu du créancier mandat de renouveler l'inscription ; car la caution w peut ôlre forcée de remplir un rôle qui appartient au créancier. Wahl, Sote,S., 1903. 1 . 137, n. II.

(•) Paris, 14 févr. 1894, Grz. ttib., 19 août 1894.

(») Gass. civ., 2 déc. 1895, précité. — Cpr. Cass. req., 22 déc. 1886 (impl.u S., 88. 1. 53.

(♦) Paris, 23 nov. 1886, Journ, detfaill,, 87. 14. — Trib. comm. MarseiUe. 19 janv. 1887, Bec, Marseille, 87. 100. — Trib. civ. Lyon, 2 avril 1887, JToji. jud. Lyon, 7 avril 1887. — Trib. civ. Seine, 4 déc. 1903, Droit, 23 fév. I90t (impl.).

(•) Dijon, il mars 1886, sous Gass. req., 3 janvier 1888, S.^ 90. 1. 467, D., 88. 1. 36. — Ainsi l'art. 2037 peut être invoqué contre le porteur d'effets de commerce qui a consenti à n'Mre payé qu'après les autres créanciers el qui ne peut plus subroger la caution ou le donneur d'aval, sans le concours duquel il a fait celle convention. — Môme arrôl, ^ Guillouard, n. 238.

tie qui les lui a remises à rescompte, sans l'autorisation de la caution (')•

Toutefois le créancier ne tombe pas sous Inapplication de l'article 2037 du Code civil par cela seul qu'il néglige d'informer la caution des circonstances qui rendraient le recours de cette dernière incertain (*),

Le créancier ne court également aucun danger en provoquant la faillite du débiteur ('). Loin de diminuer ses sûretés^ il en active la réalisation.

Le créancier peut méme^ sans danger, s'abstenir de poursuivre le débiteur principal et le laisser devenir insolvable (*) • 11 ne laisse perdre ainsi aucune garantie ; d^ailleurs le créancier ne fait ainsi qu'accorder une prorogation de terme au débiteur, et, d'après l'article 2039, la prorogation de terme permet seulement à la caution de poursuivre le débiteur.

Il en est de même, pour la même raison, si le créancier accorde expressément une prorogation de terme au débiteur, à moins qu'en même temps il ne perde une sûreté (*). Cela résulte, au surplus, de l'article 2039.

(^) Trib. com. Bordeaux, 9 nov. 1892, Rec. de Bordeaux, 93. 2. 20.

O V. cep. Cass.civ., 2 déc. 18^, S.. 96. i. 65. D., 96. 1. fô5 (l'art. 2037 est applicable si la caution d*une ouverture de crédit n*est pas prévenue par le créancier que le crédit s'applique à des avances antérieures, et peut, par suite, en cas de faillite du crédité, être annulé en vertu de Tart. 446 G. com.). La question de principe n'avait pas été soulevée dans cette espèce. — V. aussi en sens contraire Lyon, 10 mai 1889, Mon, jnd, Lyon, II déc. 1890.

(») Gass., 7 avril 1869, S., 70. i. 160, D., 71. i. 53. —Rennes, 31 déc. 1868, S., 69. 2. 172. — Aubry et Rau, IV, p. 696, § 429, note 16 ; Uurent. XXVIII, D. 321.

(•) Cass., 22 janv. 1849, S., 49. 1. 182, D., 49. 1. 33. — Cass., 17 août 1859, S., 60. l. 145, D., 59. 1. 359. - Çaôs., 8 mai 1861, S., 61. 1. 582, D., 61. 1. 269. - Cass. civ., 31 juil. 1900, S., 1902. i. 119. D.. 1901, 1. 276. - Agen. 26 nov. iai6, S., 37. 2. 102. - Nancv, 13 avril 1867, S-, 68. 2. 81, D., 67. 2. 103. - Paris, 12 avril 1894, D., 94.2. 256. -Nancy, 1«» avril 1905, /?ec. ^a/icy, 1995. 167. - Trib. civ. Lyon, 2 avril 1887, Mon. jnd, Lyon, 7 juill. 1887. - Trib. com. Lyon, 16 sept. 1904, Gaz. com. Lyon, 19 nov. 1904. — Trib. féd. Suisse, 21 mai 1888, cité par Nessi, Ann. dr. com., IIl, 1889, p. 44. - Troplong, n. 568 ; Mourlon. De lasubroff., p. 525 ; Demolombe, XXV^ n. 650 ; Pont, II, n. 332 ; Aubry et Rau, IV, p. 698, § 429, note 24 ; Guill9uard,n. 235 et 251 ; Planiol, n, n. 2386.

e) Cass., 18 déc. 1844. S.. 45. 1. 108, D. 45. 1.47. -Cass., 8 août 1812,8., 72. 1. 425, D., 73. 1. 240. - Trib. com. Lyon, 16 sept. 1904, précité. — Guillouard, n. 2.35 et 251.

G16 DU CACTIONNEMENT

De même encore si le créancier laisse prescrire sa ci*éance (*).

L'article 2037 n'est pas davantage applicable au créancier qui omet de produire à la faillite du débiteur principal (*) ; car^ en permettant à la caution de produire à cette faillite, même avant d'avoir payé, l'article 2032-2* suppose que le créancier n'est pas tenu de se présenter lui-même à cette faillite.

De même le créancier n'est pas tenu de produire dans l'ordre ouvert sur le débiteur {').

L'article 2037 ne peut être opposé au créancier qui a omis d'user d'une clause lui permettant d'exiger son payement d'avance (*).

A plus forte raison l'article 2037 n'est pas applicable si le créancier a touché une partie de sa créance, dès lors qu'il ne compromet pas le recouvrement du surplus {^).

1177. Il va sans dire que l'article 2037 peut être opposé au mandant pour les actes de son mandataire (^).

Mais le créancier n'est pas responsable de la faute d'un

(*) Contra Trib. civ. Lyon, 30 nov. 1899, Mon. jnd, Lyon, 8 janv. 1900. — Trib. civ. Seine, 6 mai 1901, Droit, 23 juil. 1901. — Bruxelles, 3 août 1886. Gaz. Pal., 88. 1, Suppl., 77.

{*) Cass. req., 29 avril 1891, S., 94. 1. 443, D., 92. 1. 220. — Guilloaard, n. 201.

(M Gass., 19 nov. 1872, S., 73. 1. 193, D., 73 1. 38.

(*) Trib, civ. Bruxelles, 15 avril 1894, Pasicr ,94. 3. 323 (ce jugement, rendu pour le cas où le créancier s*est réservé le droit d'exiger le payement avant le terme si le débiteur est en retard pour le payement des intérêts, fait excepUon pour le cas où le débiteur n*est devenu insolvable après son retard ; cela est inexplicable). — Ainsi en est-il de l'octroi qui a omis de réclamer d'avance au débiteur principal, comme l'y autorisait le règlement de l'octroi, les droits d'entrepôt. Paris, 12 avril 1894, Ann. dr, comm., 94. 1. 69. — De même pour la ville qui a omis d'exiger d'avance du fermier de l'octroi, comme elle en avait le droit, le payement des fermages. Gass. req., 17 août 1859, S., 60. 1. 145, D., 59. 1. 359.

(>) Gass. civ., 31 juil. 1900, S., 1902. 1. 119, D„ ISOl. 1. 276. (dans l'espèce le créancier, avec d'autres, avait accepté une délégation de créance).

(•) Cass. req., 14 juin 1847, S., 48. 1. 37, D., 47. 1. 332. — Cass. civ,, 27 juil. 1869, S., 69. 1. 460, D.,69. 1. 350. - Cass. req., 20 janv. 1880, S., 80. 1. 412, D., 80. 1.252. — Pau, 7 mars 1889,sous Gass. civ., 19 janv. 1892, S., 92. 1. 265, D., 92. 1, 89 (motifs). - Pont, 1, n. 1054 et 1064.

tiers (*)j ï"' à plus forte raison de la faute de la caution (*)•

Si la perte de sûreté provient à la fois de la faute du créancier et de la faute de la caution, on admet que le premier^ étant responsable de sa seule fautc^ est tenu d'indemniser la caution d'une partie du préjudice causée de sorte que la caution doit- être déchargée partiellement du cautionnement (^).

11 est préférable de décider que la caution reste tenue entièrement (*). L'article 2037, en effet, veut que, par le fait du créancier, la subrogation ne puisse plus s'opérer; il subordonne donc son application à la condition que Timpossibilité de subrogation soit due au seul fait du créancier. On objecterait à tort qu'en cas de faute commune la victime n'a pas le droit d'obtenir une réparation intégrale du dommage ; car la caution, dès lors qu'elle était en mesure de s'assurer de la subrogation, doit se reprocher de ne pas l'avoir fait.

La solution est la même si, la caution avant commis une faute, cette faute a entraîné l'impossibilité de subrogation à raison d'une faute postérieure du créancier (').

Le créancier n'est pas responsable davantage des résultats d'une disposition législative, de celle par exemple qui annule l'hypothèque dans le cas prévu par l'article 446 du Code de commerce (*).

(') GuiUouard. n. 237.

(') Cass. civ., 19 janv. 1891, S., 92. 1. 265. D., 92. 1. 89. — Aubry et Rau, IV, p. 694, § 429, note 13 ; GuiUouard, n. 237 ; Wahl, Soit, S., 1903. 1. 137, n. Il ; Beudant. I, n. 108 ; Hue, Xîl, n. 251.

{') Lainr-iit, XXVIII, n. 313 et 314; GuiUouard, n. 237. — C'est ropinion que da*:ô avions soutenue dans nos éditions précédentes; nous avions à tort, avec la plupart des auteurs, interprété la jurisprudence dans le m^ine sens».

(*) Cass., 12 mai 1835, S., 35. 1. 338. — Cass., 26 mai 1846, S., 48. 1. 739, D., 46. 4. 139. — BruxeUes, 16 mai 1821, S., 35. 1. 339 (en note). — Pont, II, n. 381 ; Aubry et Rau, IV, p. 694, § 429, note 13; Wahl, NoU, S., 1903. 1. 137, n. II.

(*) Wahl, loc. cit., V. cep. Paris, 29 nov. 1899, sous Cass., 18 mars 1901, S., 1903. 1. 137, D., 1903. 1. 345.

(•) Cass. req., 22déc. 1886, S„ 88. i. 53, D., 87. 1. 387 (alors môme que le créancier aurait eu connaissance de la nullité, et que l'hypothèque se trouve annulée parce que la faillite est reportée à une dette antérieure). — Môme solution donnée dans un cas où le créancier avait été obligé de subir Tapplication de la

1178. Il ne suffit pas, pour que le créancier soit à l'abri de Taction de la caution, que la sûreté soit conservée en droit, il faut qu'il veille au maintien de l'efficacité de la sûreté (*) ; ainsi le créancier est responsable de la perte de l'efficacité d'une hypothèque résultant de ce que le débiteur a déboisé une for et, alors même que l'hypothèque acquise sur cette forêt subsiste (*). La caution peut également obtenir sa décharge si le créancier a diminué la valeur de Fimmeuble en se faisant consentir un bail à longue durée de cet immeuble ('). L'article 2037 est, en eflfet, fondé sur une négligence du créancier, et, en fait,' cette négligence s'est produite. L'opinion contraire rend illusoire la protection accordée à la caution. On objecte que le créancier ne pouvait s'opposer à la gestion frauduleuse du débiteur. C'est une erreur, car tout créancier, même chirographaire, peut prendre les mesures conservatoires nécessaires.

Mais le créancier n'est pas responsable des faits du débiteur qu'il n'a pu empêcher (*) .

1179. Ce n'est pas seulement aux sûretés existantes au moment où la caution s'est engagée que s'applique Fartiticle 2037, c'est encore à celles que le créancier a acquises ultérieurement (')• L'opinion contraire fait une distinction dans un texte qui ne distingue pas. Du reste les motifs de décider restent les mêmes : l'article 2037 est un corollaire de l'article 2029 et veut punir le créancier d'avoir renda impossible ou inefficace la subrogation de la caution à ses

loi anglaise de 1870 sur les sociélés commerciales. — Caen, 24 mars 1892, Bec. de Rouen, 92. 2. 117.

0) Cass., 23 mai 1833, S., 33. 1.574. — Guillouard. n. 236. — Conln Pool. II, n. 382.

(«) Cass., 23 mai 1833, précité. — Guillouard, n. 236.— Contra Pont, toc. ci/.

(>) Nancy, 19 fév. 1858, S., 58. 2. 244. - GuiUouard, n. 238.

(♦) Guillouard, n. 237.

(*) Caen, 18 mars 1828, S. chr. — Duranlon, XVÏII, n. 382; Ponsol, n. 334; Troplong, n. 570 et 571. — Contra Cass., 14 janv. 1831, S., 31. 1.97.— Cas?.. 12 mai 1835, S., 35- 1. 338. - Cass., 27nov, 1861,S., 62.1. 130, D., 61.1. 47U. - Cass., 10 déc. 1866, S., 67. 1. 151, D., 66. 1. 425. - Nancy, 13 avril 1867, S., 68. 2.81. — Douai, 20 janv. 1902, Rec. Douai, 1902. 276. — Mourion. De la subrogation, p. 526 s. ; Dulruc, Noie, S., 62. 1. 130; Pont, II, n. 377; Aubry et Rau, IV, p. 695, § 429, note 15 ; Uurent, XXVIII, n. 308; Guillouard, n. 239;Planiol, II, n. 2385.

DÉCHARGE PAR IMPOSSIBILITÉ DE Sl'BROGATiON 619

droits; or, on sait que cette subrogation porte, en particulier^ sur les sûretés acquises depuis le cautionnement. On décidait, il est vrai, le contraire dans l'ancien droit (*), par la raison que la caution n*a pas dû compter sur les sûretés ultérieures (*j ; mais l'article 2037 a logiquement rompu avec la tradition, et d'ailleurs on comprend que la solution contraire ait été admise dans Tancien droit, où, d'après beaucoup d'auteurs, la caution n'était même pas subrogée aux droits acquis depuis son engagement (').

Mais la caution ne peut reprocher au créancier d'avoir négligé d'acquérir des sûretés nouvelles (*). L'article 2037 ne s'applique plus ici par son texte ni par son esprit.