Conditions auxquelles est subordonnée la décharge

A. Nécessité d^une demande. — Montant de la décharge.

Formes de la demande.

1180. Le bénéfice de l'article 2037 doit être invoqué par la caution et ne lui est pas attribué de plein droit (*).

C'est par voie d'exception que la caution se prévaut, le cas échéant, de la disposition de l'article 2037. L'exception a conservé dans la doctrine le nom à'exceptio cedendarum actionum, qui avait sa raison d'être à une époque où la transmission des actions du créancier à la caution s'opérait par voie de cession. Aujourd'hui que la caution est subrogée de plein droit, il conviendrait mieux de dire exception de 'Subrogation. Quel que soit le nom qu'on lui donne, c'est une exception non adimpleti contractus.

De ce que c'est une exception, il faut conclure que la caution ne peut l'invoquer avant d*être poursuivie par le créan-

(*) Polhier, n. 557. On cite encore Dumoulin, Prima lectio Dolonn.n. 35, éd. 1681, ni, p. 393.— Mais cet auteur dit, ce qui n'est plus admis, que la caution n'est pas même subrogée aux droits nouveaux.

(*) Polhier, loc. cU.

(*) V. la note 11, supra.

(M Gass., 3 mai 1861, S., 61. i. 682, D., 61. 4. 269. - Pau, 25 août 1851, S., 52. 2. 29, D.. 51. 2. 248. - Pont, H, n. 378; Aubry et Rau, IV, p. 695, S 429, note 15; Laurent, XXVIII, n. 309; Guillouard, n. 239; Planiol, loc. cit.

l») Guillouard, n.242.

cier (*). Au surplus il lui serait inutile de la faire valoir antérieurement, puisqu'elle ne sera peut-être pas poursuivie par le créancier. Le système contraire admet une action in futUTUYiiy et les actions de ce genre sont, d'après ropiniott générale, interdites dans notre droit. Enfin la caution ne peut savoir, avant le moment où le créancier lui demande le payement de la dette, si la perte d'une sûreté lui fait éprouver un préjudice en rendant son recours impossible ou difficile.

Mais lexception de l'article 2037 ne doit pas, sous peine de déchéance, être invoquée par la caution au début de rinstance; comme elle tient au fond du droit, elle peut être invoquée jusqu'à ce que la cause soit en état; elle peut être invoquée aussi en appel; mais, n'étant pas d'ordre public, elle ne peut être invoquée pour la première fois devant la cour de cassation (*).

B. Nécessité d^un préjudice, — Montant de la, décharge^

1181. La caution ne peut évidemment invoquer Tarticle 2037 que si le fait du créancier lui a causé un préjudice (*), puisque, comme nous l'avons dit, l'article 2037 ne fait qu'allouer à la caution des dommages-intérêts.

Par exemple, la caution ne peut reprocher au créancier sa renonciation à une hypothèque ou la péremption de l'inscription d'une hypothèque qui ne serait pas venue en ordre

(*) Montpellier, 23 août 1870, sous Gass., 19 nov. 1872, S., 73. 1. 193, D., 73. 1. 38. - Contra Labbé, Note, S., 73. 1. 194. - GuUlouard, n, 242.

(«) Gass. civ., 24 oct. 1888. D., 89. 1. 52.

{*) Gass., 8 mai 1850, S., 50. 1. 597, D., 50. 1. 158. — Gass., 19 janv. 1863. S., 6'î. 1. 187, D., 63. 1. 86. — Gass. civ., 2 févr. 1886 (1» arrêt), S., 87.1.5, D.. 86. 1. 233. — Gass. civ., 31 juillet 1900, S., 1902. 1. 119, D., 1901. 1. 276.

— Pau, 21 janv. 1884, S., 86. 2. 90, D., 85. 2. 77 (défaut de production dans un ordre, qui a profité exclusivement à la caution et à ses créanciers personnels).

— Nancy, 1" avril 1905, Rec, Nancy, 1905. 167. — Ponsot, n. 334; Troplong, n. 572; Pont, II, n. 374 et 376; Aubry et Rau, IV, p. 696, §429, note 18;Labl»é, Note, S., 87. 1. 5; Laurent, XXVIII, n. 306 s.; Guillouard,n.240; Lyon-CaeD, Note, S., 96. 1. 65; Wahl, Note, S., 1903. 1. 137; Beudant, I, n. 108; Planio!. II, n. 2387 — et les autorités citées à' la note 5, p. suiv. — Gependant la solotioo contraire peut être imputée à Gass. civ., 2 déc. 1895, S., 96. 1. 65, D.,9Ô. 1. 255, et en tout cas parait Hvq donnée par Gass. req., 18 mars 1901, S., 1903.1. 137, D., 1903. 1. 345. — Wahl, Note, S., 1903.1.137, n. U

utile (*). On ne peut lui reprocher davantage d'avoir accepté le prix d'une aliénation volontaire, au lieu de provoquer la purge, si, en fait, le prix répondait à la valeur de Timmeuble (*), ou d'avoir déchargé une autre caution, si celle-ci a été remplacée par une nouvelle caution également solvable (^).

De même la vente d'objets donnés en gage au créancier ne donne pas lieu à indemnité bien qu'elle ait lieu sans l'cm* ploi des formes prescrites, si le prix n'a pas été inférieur à la valeur de l'objet (*).

1182. Si l'article 2037 n'est donné à la caution que dan& le cas où la perte des droits du créancier lui fait éprouver un préjudice, de même il ne fait pas toujours obtenir à la caution une décharge totale ; celle-ci n'est déchargée que dans la mesure de ce qu'elle perd par le fait du créancier ('). Ainsi je cautionne une dette de 20.000 francs, garantie par une hypothèque portant sur deux maisons qui valent 10.000 francs chacune ; le créancier renonce à son hypothèque sur l'une de ces maisons. Je ne serai déchargé que pour moitié, parce que le créancier a rendu par son fait la subrogation impossible à mon profit dans une bypothèque qui m'aurait assuré le remboursement de la dette pour la moitié.

Ilâ3. Le préjudice subi par la caution doit être certain et non pas seulement possible (^).

1184. C'est à la caution qu'il appartient de démontrer qu elle a subi un préjudice et d'en établir le montant ; ce

{') Trib. civ. Seine, 4 déc. i903,DroU, 23 fév. i»04. — Guillouard, loc,cU. ; Lyon-Gaen, loc. cit .

(') Cass. civ., 2 fév. 1886, précité.

(') Ghambéry, 15 juil. 1901, D., 1903. 2. 341.

(*) Cass. civ., 2 déc. 1903, D., 1905. 1. 9. — Guénée, Note, D., 1905. 1. 9.

l*) Cass., 8 mai 1850, S., 50. 1. 597, D., 50. 1. 158. — Cass., 19 janv. 1863, S., 63. 1. 187, D.,63. 1. 86. - Casa., 2 févr. 1886, S., 87. 1. 5, D., 86. 1. 233 — Toulouse, 2 janv. 1823, S. chr.— Gaen, 5 mars 1868, Rec. de Caca, 68.109, -* Pau, 2L janv. 18S4, S., 86. 2. 90, D., 85. 2. 77. — Ponsot, n. 334; Tro- Plong, n. 572; Pont, H, n. 374 et 375; Aubry et Rau, IV, p. 696, § 429, note 17; Laurent, XXVIIl, n. 3D6; Wahl, loc, ciL : Thiry, IV, n. 266 ; Planioi, loc, cit.

(*) LyoD-Caen, loc, cit.

n'est pas le créancier qui doit prouver que la caution n a pas subi de préjudice ou n'a subi qu'un préjudice partiel(*). Car c'est la caution qui réclame sa décharge et tout demandeur doit démontrer le bien fondé de son droit. Cette décharge n'est d'ailleurs que la forme spéciale des dommages-intérêts auxquels la faute du créancier permet à la caution de prétendre ; or le succès d'une action en dommagesintérêts est aussi bien subordonné à la preuve d'un préjudice qu'à la preuve d'une fauté. On objecte que l'article 2037 oblige le créancier à conserver ses sûretés et que, par suite, le créancier en faute pour ne pas les avoir conservées. Cela est exact, mais tout ce qui en résulte c'est que la caution, en prouvant que le créancier n'a pas conservé ses sûretés, démontre la faute de ce dernier ; il lui faut encore démontrer autre chose, le préjudice. On dit encore qu'en fait le créancier prouvera facilement que l'abandon d'une sûreté a été légitime, et que la caution prouvera difficilement la valeur d'une sûreté abandonnée. Cela nous parait inexact en fait, et dans tous les cas l'argument n'est pas suffisant pour faire admettre une dérogation aux principes.

1185. La caution qui n'a cautionné qu'un des codébiteurs solidaires peut obtenir sa décharge dans la mesure où le fait du créancier rend impossible le recours que nous lui avons accordé contre son codébiteur (*).

G. De la clause contraire

1188. L'article 2037 peut-il être écarté par la convention? Nous le pensons (') ; car ce texte est fondé sur le droit de la caution à la subrogation, et la subrogation peut être écartée par la convention.

(») Nancy, 1" avril 1905, précité. — Labbé, A'o/c,S., 87. 1. 5; Lyon-Caen, Noie, S., 96. 1. 65. - Contra. Orléans, 11 août 1893, Gas. Pal., 93. 2. 329.— Guillouard, n. 241.— On a cité en ce dernier sens Gass. civ.,2 déc. 1895, S., 96. 4. 65, D., 96. 1. 255. Mais dans l'espèce de cet arrêt la question de preuve n*a pa5 été agitée.

(«) Cass. civ.,7 mars 1887, S., 87. 1. 265, D., 87. 1. 271. Guillouard, n. 248.

(«) Labbé, iVo(e, S., 87. 1.5. — Cpr. Cass., 13 nov. 1877, S., 78. 1. 415.