IV. Personnes qui peuvent invoquer la décharge

1187. L'article 2037 s applique à celui qui a hypothéqué un immeuble en garantie de la dette d'autpui (*) ; il est, | comme nous l'avons dit ailleurs, une véritable caution ; on ne saurait donc objecter que l'article 2037 doit être restreint j à la caution. '

Mais le tiers détenteur d'immeubles hypothéqués par le débiteur ne peut invoquer l'article 2037 ('), car il n'est pas \

une caution, et du reste on ne concevrait pas que le créancier ■

put être tenu envers une personne dont le titre lui est étran- i

ger et dont l'acquisition n'a pour lui que des inconvénients. On n'a pu soutenir le contraire qu'en fondant l'article 2037 sur le bénéfice de discussion. L'opinion contraire de Pothier ('^) ne saurait pas davantage prévaloir contre les textes et les principes.

1188. La caution solidaire peut invoquer le bénéfice de l'article 2037, aussi bien que la caution simple (*). Car nous

(1) Cass. Rome, 2 déc i902,S., 1904. 4. 8. et les arrêts italiens cités en note.— Mourlon, op. cU», p. 517; Bertauld, De la subrogation de Vhypothèque légale de U femme mariée, n. 159 ; Aubry et Rau, IV, p. 697, § 429, note 20 ; Vigie, III, n. 1174; Planiol, II, n. 2384. — Contra Cass., 25 nov. 1812, S. chr. — Cass., 10 août 1814, S. chr. — Duranton XVIII, n. 382 ; Taulier VII, p. 47 ; Boileux, VI, p. 687 ; Troplong, n. 561 ; Pont, II, n. 371 ; Massé et Vergé, V, p. 80, § 763, note 3 ; Laurent XXVIII, n. 151 ; Hue, Xlf, n. 252 ; Guillouard, n. 246.

l«) Cass., 2 déc. 1846. S., 47.1.86, D., 47.1.5. - Cass., 17 mars 1852, S., 52. 1.427, D., 52.1.97. - Cass., 18 déc. 1854, S., 55.1.247, D., 55.1.34. - Aix, 24 mai 1853, S., 53.2.467, D., 64.5.724. -Bourges, 11 juin 1855, S., 55.1.636. - Chambéry, 31 août 1861, S., 62.2.219. - Caen, 26 nov. 1870, S., 71.2.263, D., 73.2.181. — Dupret, Rev, dr, franc, et étr,, II, 1845, p. 505 s., n. 28 s. ; Mourlon, op. cit„ p. 528 s. ; Pont. II, n.372 ; Aubry et Rau, III, p. 444, § 287, note 30 et IV, p. 698, § 429, note 21 ; GuiUouard, n. 247; Planiol, loc. cit. — Contra Bastia, 2 fév. 1846, S., 48.2.10, D., 46.2.109. - Bastia, 22 nov. 1847, S., 48.2.10, D., 47.2.213. - Trib. civ. Villefranche, 7 fév. 1862, sous Cass., 3juin 1862, S., 64.1.355, D., 64.1.217.

(*) Introd, an lit. XX de la coût. d'Orléans, n. 42 s. et Tr. des hyp., ch. H, article 2, § 6, n. 101 s.

(*) Cass., 17 août 1836, S., 36.1.631. - Cass., 19 mai 1838, S., 38.1.550. — Cass., 14 juin 1841,S., 41.1.465. - Cass., 20 mars 1843, S., 43.1.455. - Cass., 9 janv. 1849, S., 49.1.278, D., 49.1.70. — Cass., 8 mai 1850, S., 50.1.597, D., 50,1.458. - Cass., 16 mars 1852, S., 52.1.636, D., 52.1.103. - Cass., 23 lév.

avons moatré qu'elle est une caution véritable ; du reste, la loi ne distingue pas et son esprit interdit également toute distinction.

On Ta cependant contesté, en se fondant sur ce que l'article 2037 est une conséquence du bénéfice de discussion, auquel la caution solidaire n'a pas droit (*). Nous avons déjà montré que ce fondement assigné à l'article 2037 est inexact.

Il en est ainsi spécialement du donneur d'aval (*) ou de la caution en matière de douanes {').

A plus forte raison, l'article 2037 peut-il être invoqué par la caution qui a renoncé au bénéfice de discussion (*^).

1189. Le codébiteur solidaire ne peut se prévaloir de l'article 2037 (*). Quoique ce texte soit un corollaire de la subro-

1857, S., 57.1.359, D., 57.1.88. - Gass., 19 janv. 1863, S., 63.1.187, D., 63.1. 86. — Bordeaux, 19 janv. 1822, S. chr. — Pau, 3 janv. 1824, S. chr. — Cacn, 18 mars 1828, S. chr. — Limoges, 28 mars i844. S., 44.2.143. — Amiens, 25 mars 1847, S , 47.2.337. — Orléans, 3 avril 1851, S., 51.2.555, D-, 52.2.66.- Rouen. 5 nov. 1887, Rec. Rouen, 83.11. — Nancy, 19 fév. 1858, S., 58.2.44i.

— Toulouse, 2 mai 1859, S., 59.2.416. — Pau, 21 janv 1884, S., 86. 2. 90, D., 85.2.77. — Pau,7 mars 1889, sous Gass. civ.,19 janv. 1892, S., 92.1.2d5(impl.).

— Trib. civ. Béziers, 9 avr. Is94, sous Gass., 12 déc. 1898, S., 1902. l. 86, D., 1904.1.430. — Basliné, Tr. d'enreg,, n. 498 ; Duranton, XVIII, n. 382; Ponsol, n. 529; Mourlon, De la subrogation, p. 5 14 ; Fournier, Rev. crit., XVI, 1887, p. 54, n. 41; Massé et Vergé, V, p. 79, § 763, note 3 ; Pont, II. n. 363 ; Aubry et Rau. IV, p. 6^6, § 429, noie 19; Laurent, XXVin,n.3D4; Guillouard, n. 243*; Thaller, Rev, crit,, XIÏ, 1883, p. 367; Massé, Dr. comm., IV, n. 2765 ; Planiol, loc, cit,

(M Limoges, 21 mai 1835, S., 35.2.455. - Agen, 10 jull. 1837, S., 39.2.291.

— Troplong, n. 558.

(«) Dijon, 12 mars 1886, sous Gass. req., 3 janv. 1888, S., 90. 1. 467, D., 83.

(») Contra Trib. corn. Nantes, 12 avril 1836, Rec. Nantes, 86. 2^ (celte caution serait, d'après ce jugement, un véritable codébiteur solidaire).

(♦) Pont, II, n. 3Ô7; Guillouard, n. 243. — Contra Troplong, n, 533 s.

(») Gass., 5 déc. 1843, S., 44. 1. 71. — Gass., 16 mars 1852, S., 52. 1. 104, D., 52. 1. 9. - Gass., 18 fév. 1861, S., 61. 1. 586, D.,61. 1. 153. - Gass., 3 avril 1861. S,, 61. 1. 986, D., 61. 1. 388. — Toulouse, 19 mars 1842, S., 43.

2. 185. — Riom, 2 juin 1846, S., 46. 2. 370, D., 46. 2. 149. - Dijon, 30 avril 1847, S., 47. 2. 602, D., 51. 2. 107. — Bordeaux, 14 fév. 1849, S., 49. 2. 500, D., 49. 2. 81. - Paris, 8 mars 1851, S , 51.2. 427, D., 51. 2. 107. - Boai^s. 10 juin 1851, S., 51. 2. 681, D., 52. 2. 28. - Nimes, 14 nov. 1855, S., 56. 2. 535. — Trib. com. Lyon, 16 sept. 1904, Gaz, corn, Lyon^ 19 nov. 1904. — Troplong, n. 563; Larombière, art. 1208, n. 4 ; Pont, II, n. 369 ; Aubry et Rto, IV', p. 698, § 429, note 21, et p. 35, § 298 ter, note 47; GuiUouard, n. 245 ; Planiol.

gation^ et que la subrogation soit accordée au codébiteur tout aussi bien qu'à la caution, il est exceptionnel, car il est certain qu'en son absence personne n'aurait songé à admettre la solution qu'il donne et, d'ailleurs, en droit romain, la caution elle-même, malgré la subrogation dont elle jouissait^ ne pouvait invoquer aucun bénéfice analogue à celui de l'article 2037. L*extension de sa disposition est d'autant moins possible qu'il prononce contre le créancier une déchéance. Il faut ajouter que l'article 1285, en prononçant la déchéance du créancier vis-à-vis des codébiteurs solidaires, s'il a renoncé à sa créance à l'égard de l'un d'eux, fournit un argument a contrario décisif. Enfin on comprend que la eau. tion, qui s'engage pour le compte dun tiers, soit mieux protégée que le codébiteur, lequel, en général, s'engage dans son propre intérêt. Toutes ces considérations empêchent qu'on tienne compte de l'opinion contraire de Pothier (*), qui d'ailleurs n'était pas, comme Tinterprète moderne, arrêté par un texte.

1190. Le ûénéfice de l'article 2037 du Code civil n'appartient pas à l'assureur maritime, subrogé légalement à l'assuré contre les tiers responsables du dommage (") (et il en est de même de l'assureur terrestre si on lui accorde, ce qui est contesté, cette subrogation), car l'article 2037 est un texte exceptionnel, puisqu'il prononce une déchéance. Au surplus, les divers motifs par lesquels on le justifie ne peuvent pas tous être invoqués par l'assureur.

C'est donc à tort qu'on objecte le caractère de contrat de garantie qui appartient également à l'assurance et au cautionnement. L'analogie serait-elle frappante que cette objection ne répondrait pas encore aux considérations qui précèdent. Du reste l'analogie n'est qu'apparente; l'assureur, qui

loc. cit. - Contra Cass., 13 fév. 1816, S. chr. — Nîmes, 3 déc. 1829/S. clip. - Duranton, XVIII, n. 382; Ponsot, n. 329; Rodière, De U solidarité, n. 154.

(*) Cass. civ., 2 mars 1886, S., 87. 1. 17. - De Gourcy, Lassnreur est-il une Caution ? Rev. crit,, XVI, 1837, p. 315 s. ; Lyon-Caen, Rev, crit., XVI, 18S7, P-627, eXNote, S., 87. i, 17. - Contra Bédarride, Dr. corn, marit,, v'. n. 2007.

Mandat, caution., trans. 40

626 DU Cautionnement

ne rend pas un service gratuit, est moins digne de faveur que la caution.

Le commissionnaire ducroire, n'étant pas une caution (^), ne peut pas davantage invoquer Tarticle 2037 (*).

§ III. Effets de la prorogation de terme accordée

au débiteur.

1191. Si le créancier a prorogé le terme que la convention accordait au débiteur principal, la caution ne peut soutenir qu'elle est déchargée du cautionnement. L'opinion contraire aurait pu être soutenue si la loi ne s'était pas expliquée; car la caution peut dire que si le débiteur devient insolvable à l'expiration du nouveau terme qui lui a été accordé, elle n'aura, pour obtenir son remboursement, q[u'im recours illusoire. On peut reprocher à la loi de ne pas avoir admis ce raisonnement ('). L'article 2039 le condamne : c La < simple prorogation de termCy accordée par le créancier an € débiteur principal y ne décharge point la caution, qui peut j « en ce cas^ poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement. » Ainsi la caution n'est pas déchargée, c'était déjà la solution de l'ancien droit (*), mais elle peut agir contre le débiteur pour le forcer au paiement ; de sorte qu'il dépend d'elle de rendre illusoire la concession du terme faite par le créancier. Pour en profiter, le débiteur n'aura qu'un moyen: c'est de prendre des arrangements avec la caution, par exemple en lui fournissant une hypothèque pour la garantie de son recours éventuel.

(i) V. supra, n. 916 et 1006.

(«) Lyon, 17 juil. 1890, Ann. dr, corn., iV, 1890, Jurispr., p. 210.

(•) Guillouard, n. 250. — Contra Pothier, n. 406. — Rapport de Chabot au Tribunal, Fenet, XV, p. 59. — Discours de Lahary au Corps législatif, Fenet, XV, p. 88. - Troplong, n. 576 ; Pont, II, n. 402 ; Laurent, XXVIII, n. 278.

0) Pothier, n. 406 ; Matlhaeus, In. not, ad quest. 117, cité par Cborier, U jnrispr, de Guy Pape, 2* éd., 1769, liv. IV, sect. Vil, art. 8, p. 251 ; Cborier, loc, cit. — D'autres faisaient une distinction : la concession d*un terme en cas d'obligation pure et simple ne déchargeait pas la caution ; il en était autrement de la prorogation du terme stipulé. Ronchinsur Guy Pape, quest. 118; Argon, liv. IV, ch. I(II, p. 379).