I. Nature de r obligation. — Paiement

86. L'article 1965 (*) nous a appris que le jeu et le pari n'engendrent pas d'obligation civile, c'est-à-dire d'action en justice ; car le propre de l'obligation civile est d'être munie d'une action. Mais ils donnent naissance à une obligation naturelle (*). C'est du moins ce qui paraît résulter de l'article 1967 : « Dans aucun cas, le perdant ne peut répéter ce « qu'il a volontairement payé, à moins quil n'y ait eu de la « part du gagnant dol, supercherie ou escroquerie. » Ce texte ne fait qu'appliquer aux dettes de jeu ou de pari la règle générale formulée par l'article 1235 alinéa 2, aux termes

< duquel : « La répétition n'est pas admise à l'égard des € obligations naturelles qui ont été volontairement acquit-

< tées. »

Dans une autre opinion, la dette de jeu n'est même pas une obligation naturelle (•) ; on dit en ce sens qu'une obligation illicite ne saurait être naturelle. On ajoute que la tradition historique est dans le même sens ; car à Rome, où l'obligation naturelle interdisait la répétition des sommes payées, les sommes payées à titre de jeu pouvaient être répétées, et cela même pendant un temps supérieur à la durée ordinaire de la prescription ; l'ancien droit admettait aussi que le jeu ne produisait pas d'obligation naturelle (*); ainsi

obligatioQs. — Devilleneuve, Note^ S., 53. 2. 209.— Dans un troisième système, il faut ajouter à la somme ainsi obtenue une somme représentant l'espérance de gagner que pouvait avoir le porteur des billets. — Prèrejouan du Saint, n. 215.

(«) V. supra, n. 28.

(") Gass., 30 mai 1838, S., 38. 1. 753. — Colmar, 29 janv. 1841, S., 42. 2. 492. — Douai, 8 août 1857, D., 58. 2.46. —Rome, 15 oct. 1898, S., 99. 4. 38.— Larombière, Th, et pr&t. des oblig., art. 1235, n. 6 ; Aubry et Rau, IV, p. 574, § 386, note 2; Laurent, XXVII, n. 194 ; Golmet de Santerre,VIlI, n. 178 bis, l; Guil- . louard, n. 31 à 36 et 61 s.

(»)Gass. belg., 19 nov. 1891, P&sicr,, 92. 1. 18. — Vidal, Rev, éir, et franc, de législ., VIH, 1842, p. 377 ; Garsonnet, I, p. 462, § 116, note 14 ; Mesdach de 1er Kiele, Coiiciu«tofi«, sous Gass. belg., 19 nov. 1891, précité ; Hanssens, Ann. dr. comm., VII, 1893, Doctr., p. 258; Planiol, II, n. 2110.

(*) De Maulde, Coût, et régi, de la République d'Avignon, Nouv. rev.hist^ du dr., 1877, p. 222.

JEIX ILLICITES — NATURE DE l'oBLIGÀTION 43^

rordonnance de 1629 (art. 138) dit que les dettes de jeu sont < nulles et de nul effet et déchargées de toutes obligations civiles et naturelles ». Les travaux préparatoires disent également qu'il n'y a pas dans le jeu une cause d'engagement (*) ou < une cause licite d'obligation» (*).

Dans ce système, le refus d'action s'explique par la maxime quum dantis et accipientis turpitudo versatur, ces» sat repetitio.

Ces considérations sont de peu de valeur : la tradition historique n*a aucune importance, car si à Rome la répétition était autorisée, il en est autrement aujourd'hui, et quant à l'ordonnance de 1629 le code civil n'en a pas reproduit les termes. On peut être, d'ailleurs, surpris de voir refuser le caractère d'obligation naturelle à une obligation qui produit des effets importants.

86. Un autre système, qui ne trouve sa base nulle part, veut que si le jeu est modéré, il soit licite et il en résulte une obligation naturelle, mais (pie la solution soit différente dans le cas contraire (').

87. Aux yeux de certainsauteurs, l'obligation résultant du jeu est non pas seulement naturelle, mais civile (*). On se fonde sur ce que la répétition est interdite non pas seulement, comme en matière d'obligation naturelle, si le payement est volontaire, mais aussi dans le cas contraire, et à moins de dol ou de supercherie. Du reste, ajoute-t-on, la raison pour laquelle la loi réduit une obligation au rang d'une obligation naturelle est que l'existence de cette obligation çst difficile à constater, et c'est pour un tout autre motif, c'est à raison de son caractère illicite, que la créance du jeu est privée d'action. D'autre part, l'article 1964 énumère le jeu au nombre des contrats aléatoires, c'est-à-dire de véritables contrats, et les articles 1965 et suivants en étudient les effets, ce qui suppose également un contrat civil.

(1) Exposé des motifs de Portails, Fenet, XIV, p. 539. (*) Rapport de Siméon au Tribunal, Fenel, XIV, p. 550. (*) Troplong, n. 189 et 190.

(•) PiUette, Du jeu et du pari^Rev, pr&Uq., 1863, I, p. 442;Pont, I, n. 603; Prèrejoaan du Saint, n. 17 et 21.

Il y a, selon nous, quelque chose d'étrange et d'inadmissible dans cette qualification du jeu, qui, au lieu de produire ses pleins effets, comme les contrats ayant force d'obligation civile, ne produit que des effets limités.

L'opinion que nous venons d'exposer est également contraire à la tradition ; car, en limitant les effets de l'obligation du jeu, le droit romain et l'ancien droit lui refusaient implicitement le caractère d'obligation civile. C'est, du reste, ce que dit Pothier en termes catégoriques (*) ; « La convention, dit-il, est privée d'exécution dans le for extérieur ; mais le contrat, quoique fait en contravention de la loi, ne laisse pas d'exister, et lorsqu'il ne renferme en soi aucune injustice de l'une des parties envers l'autre, il oblige dans le for de la conscience. »

Quant aux travaux préparatoires, ils ne disent pas autre chose que l'article 1964 lui-même.

88. La nullité du jeu de bourse est, quant à ses effets, réglée par les articles 1965 et suivants ; c'est donc que la dette produit une obligation naturelle (*).

Cependant certains auteurs préfèrent nier l'existence de l'obligation naturelle, par la raison qu'il s'agit ici de jeux illicites et réprimés par la loi criminelle ('). Mais le jeu ordinaire n'est-il pas également illicite ?

89. A Rome, non seulement l'action en répétition était admise, mais elle pouvait être exercée, à défaut du perdant ou de ses héritiers, par le président de la province, les défenseurs de la cité et le fisc (*).

En outre, Justinien décida que Taction en répétition ne se prescrirait que par cinquante ans (*) . Enfin l'action était au quadruple.

90. On admettait, au contraire, dans l'ancien droit que les sommes payées à titre de dettes de jeu ne pouvaient être

0) Guillouard, n. 103.

<») Pont, I, n. 627 ; Aubry et Rau, IV, p. 580, § 386, note 29.

(•) L. 1, § 3, D., de aleat., 11. 5. — L. 1, G., de aleai., 3. 43.

(*) L. 3, C, de AleaL, 3. 43.

JEUX ILLICITES — NATURE DE l'OBLIGATÎON 45

répétées ('). Cependant certains auteurs restreignaient cette solution au cas où le perdant avait proposé de jouer (*).

Diaprés Pothier (^), les pays de droit écrit, à Texemple du droit romain, interdisaient la répétition.

Certains canonistes et jurisconsultes admettaient la répétition de la dette de jeu (*).

L'ordonnance de février 1566 (^) autorisait la répétition des sommes payées à titre de dettes de jeu par un mineur, et interdisait ainsi implicitement la répétition des sommes payées par un majeur. Au contraire la déclaration du 30 mai 1611 et Tordonnance du 20 décembre 1612 ordonnent la « restitution des deniers ou autres choses > perdus aux jeux de cartes ou de dés.

L'ordonnance de janvier 1629 (*) rappelle cette disposition ('). Puis elle dispose que les sommes perdues au jeu par les mineurs peuvent être répétées par les père et mère, aïeuls et aïeules et tuteurs, et que si un immeuble avait été joué, perdu et délivré, il restait chargé de l'hypothèque légale de la femme et soumis à l'action des créanciers du perdant, même si la délivrance avait été déguisée sous forme de vente ou d'échange.

(*} Justice et plet, 20. iT« — De Maulde, Cont. et règlements de la République d*Avignon^ Nouv. rev, hist» du droit, l, 1877, p. 222.— Arrêt de Grenoble, 20 fév. 1685, cité par l'annotateur de Ghorier, Lajuripr. de Guy-Pape, 2» éd., 1669, liv. IV, sect. 8, art. 10, p. 272.— Pothier, n. 53. — Contra Sentence du lieutenant criminel de Lyon, citée par Gayot de Pitaval, op, cit,, p. 215.

(') Ghorier, lac, cit., quest. 581.

(*) Guianer, sur le titre de la Pragmatique De spectaculis in Ecclesia non faciendis ; Brunemannus, sur le tit. de ateatoribus au Code ; Jean Faber, liv, III au God., tit. 43.

(*) Art. 59 : c Et parce que nous avons entendu que plusieurs de nos sujets, mineurs en bas &ge, aient été tirés par induction, à jeux de hasard, auxquels ils ont perdu et consumé leur jeunesse et leur substance, avons ordonné que les deniers et biens perdus en tels jeux pourront être répétés par les mineurs, lears pères, mères, tuteurs et curateurs ou proches parents, et voulons iceux biens leur être rendus..., sans par ces présentes approuver tels jeux entre majeurs, pour le regard desquels entendons les ordonnances de nos prédécesseurs être gardées. » Isambert, op, cit,, XIV, p. 205.

(*) Isambert, op. cit.^ p. 266.

O Elle ne fait même pas allusion à l'ordonnance de 1566, et maintient simplement l'arrêt de 1611 (art. 141).

01- La solution du Code civil est préférable à celle du droit romain (*). Cette dernière avait l'inconvénient de soulever le scandale. D'autre part, comme on Ta fait remarquer dans les travaux préparatoires (*), si, obéissant à sa conscience, le perdant a payé sa dette, la loi ne peut équitablemént réformer le payement qu'il a fait lui-même.

On a objecté que la loi encourage ainsi indirectement le jeu ('); cela vaut mieux encore que d'encourager le scandale.

02. Par application de l'article 1967, la répétition d'un lot payé au porteur d'un billet d'une loterie prohibée n'est pas admise.

La répétition ne peut être admise même dans le cas d'une loterie punie criminellement (*). ^

03. En cas de payement volontaire d'une dette née d'un jeu de bourse. Faction en répétition n'est pas plus admise

qu'en matière de jeu ordinaire ('), soit par application de l'article 1967, soit, si on rejette cet article, de la règle In pari causa turpitudinis cessât repetitio» Cependant on sait que la persistance de cette maxime dans notre droit est très 'Contestée.

04. Pour être valable, le payement doit, aux termes de l'article 1967, être volontaire ; c'est l'expression également employée par l'article 1235 au sujet des obligations naturelles, et, comme la dette du jeu fait naître une obligation naturelle, ce mot a le même sens dans les deux dispositions (*). Le paiement doit avoir, été fait avec la connaissance de la nullité de l'engagement (^) .

(«) Guillouard, n. 28 et 75.

(*) Discours du tribun Duveyrier au Corps législatif, Fenet, XIV, p. 560.

(>) Laurent, XXVII, n. 207.

(*) Frèrejouan du Saint, n. 211.

(») Cass.,25 janv. 1827, S. chr. - Cass., 27 janv. i852,S.,54. i. 140,D.,52. i, 291. — Cass., 2 août 1859, S., 59. 1. 817,D.,59. 1. 292. — Cass., 24 juil. 1866, S., 67. 1. 24, D., 66. 1. 388. — Cass., 16 mars 1891, S., 92. 1.10. - Paris, 26 août 1825, S. chr. - Paris, 16 juil. 1851, S.,51. 2.512, D., 52. 2. 95. - Paris, 29 nov. 1858, S., 59. 2. 81. - Paris, 19 janv. 1867, S., 67. 2. 87, D,, 67. 2. 387. — Paris, 27 juin 1867, S., 68. 2. 229. — Pont, I, n. 627 ; Aubry et Rau, IV, p. 583, § 386, note 29 ; Guillouard, n. 105. — V. infrà, n. 446 s,

(•) Guillouard, n. 76.

V) Cass. Belgique, 9 juil. 1896, Paskr,, 96. 1. 242. — Garsonnet, I, p. 462, § 116, note 12.