DISTINCTION AVEC LE LOUAGE D^OUVRAGE
Dans une autre opinion ce seraient des mandataires (*).
Par application des idées qui précèdent, le clerc de notaire n'est pas le mandataire de son patron, mais bien un locateur d'ouvrage (*), quoiqu'il soit dans ses attributions de représenter fréquemment le notaire vis-à-vis des tiers.
Le gérant d une maison de commerce est aussi un locateur d'ouvrage et non pas un mandataire (').
Le gérant d'une succursale est également un locateur d'ouvrage (*).
Le représentant, c'est-à-dire celui qui est l'agent d'une maison de commerce dans une ville, n'est pas davantage un mandataire (^). Plus spécialement il se distingue du commissionnaire en ce qu'il agit ouvertement pour la maison qu'il représente et en ce qu'il est le subordonné de cette maison (*). C'est un locateur d ouvrage (').
Le voyageur de commerce est également un locateur d'ouvrage (*).
301. Les commissaires des courses, nommés parles sociétés de courses, pour organiser les courses, veiller à l'observation des règlements et trancher les contestations, ne sont pas les mandataires de ces sociétés (^), mais des locateurs d'ouvrage.
(') Cela est admis en AUemagne. Schaper, loc. cit. infra.
(«) Douai, 17 août 1871, S., 72. 2. 264, D., 72. 2. 74. — Contra GuUlouard, n. 132.
(*) Courra Trib. civ. Seine, 8 avril 1892, Loi, 30 ayril 1892.
(') Frey, op. cU, infra, p. 197.
(M Trib. corn. Lyon, 16 juin 1893, sous Lyon, 6 avril 1895, D., ^. 2. 431.^ C6n(ra Paris, 20 fév. 1897, Loi, 18 mars 1897. — Lyon, 27 janv. 1904, BroU^ dmirs 1904. — Trib. corn. Lyon, 24 déc. 1896, Gaz. P&L, 97. 1. 508. — Trib. €om. Seine, 30 sept. 1899, Jonrn. trib, comm,, 1901. 258. — Trib. com., Saint-Étienne, 7 oct. 1899» Loi, 4 nov. 1899. -^ Décidé que c'est à la fois un locateur d ouvrage et un mandataire. — Gaen, 12 janv. 1887, Droit, 27 janv. 1887. — Lyon-Gaen et Renault, II, n. 417.
(•) Frey, Ann. dr. connu., III, 1889, Doctr., p. 196.
O.Agen, 7 janv. 1895 (impl.), S., 95. 2. 213.— Limoges, 23 nov. 1896 (impl.), S., 97. 2. 68. - Trib. com. Nantes, 11 juil. 1891 (impl.). S.. 92. 2. 123. - Prey, op. cit., p. 197; Wabl, Note, S., 1903. 2. 177.
(') Rouen, 12 janv. 1889, Rec. Havre, 89. 2. 45.
n Contra Pau, 28 déc, 1891, S., 92. 2. 297. — Mlchoud, Note, S., 92. 2. 299, n. 3.
392. Le contrat passé entre une compagnie d'assurance» et un agent d'assurances est un louage d'ouvrage et non pas un mandat ('). En eflfet l'agent s'engage, moyennant une rétribution^ à fournir ses services à la compagnie ; sans doute il représente la compagnie vis-à-vis des tiers ; mais c'est surtout pour augmenter les bénéfices de cette dernière, et non pas pour lui servir de représentant, qu'il a été engagé.
Aussi avons-nous vu, à propos du louage d'ouvrage, que le contrat, quand il est fait pour une durée illimitée, ne peut être rompu sans l'observation des délais ordinaires (').
De ce caractère il suit que les déclarations faites par l'agent d'assurances au moment de la signature de la police n'engagent pas l'assureur (').
D'autres conséquences en résultent pour le point de départ
(«) Toulouse, 16 nov. 1887, S., 88. 2. 28, D., 88. 2. 161 (quand Tagenl codsicre tout son temps à la compagnie, rétribue ses sous-agents et fait les frais d'iostaUation des bureaux). — Rouen, 9 mars 1889, Rec. Roaen^ 89. 23. — Lyon, 21 juin 1899, Gaz. corn. Lyon, 10 mai 1900. — Trib. civ. Seine, 16 mai 1896, Droit, 24 juin 1896. — Guillouard, n. 29 et Tr. du louage, II, n. 722; Hue, X, n. 382 et 384. — Contra Golmar, 31 juil. 1856, D., 56. 2. 265. — Rooen, 17 mai 1871, D., 73. 2. 176. — Grenoble, 13 mai 1872, S., 72. 2. 226. —Besançon, 14 mars 1888, S., 90. 2. 226, D., 89. 2. 148. — Paris, 20 nov. 1888 maintenu par Casâ. req., 26 oct. 1891, S., 92. 1. 551, D., 92. 1. 44 (pour Tagent rémunéré au moyen de primes sur les affaires qu'il fait). — Nancy, 29 juin 1889, S., 90, 2. 226 (motifs). — Paris, 14 déc. 1889, D., 90. 2. 348. — Grenoble, 5 juin 1891, S., 92. 2. 135. — Besançon, 13 juil. 1892, S., 93.2. 50. - Bordeaux, 14 mars 1899, Gaz. trib., 8 juin 1899. — Trib. civ. Seine, 10 déc. 1892, Loi, 21 avril 1893. — Paris, 30 avril 1892, Journ. des axsur,, 1892, 216. - Trib. civ. Toulouse, 23 juin 1891, Rec, des assur.^ 91. 414, Gaz. Pal,, 91. 2. 363. — Trib. corn. Seine, 22 avril 1899, Droit, 6 juin 1899 (agent général). - Trib. civ. Tarbes, 24 juil. 1899, Ga*. Pal., 99. 2. 600 (agent général). -Trib. com. Seine, 29 août 1903, Rec. des assur., 1903. 39. — Trib. corn. Seine, 29 joio 1901, ioorn. trib. com., 1903. 199 (agent général). — Trib. civ. Seine, 2 fév. 1901, Droit, 14 mai 1901 (inspecteur). — Trib. com. Seine. 17 avril
1901, Rec. assur. 1901. 268. — Trib. civ. Seine, 23 déc. 1901, Droit, 25 ivril
1902. — Trib. com. Seine, 24 nov. 1904, Droit, 4 fév. 1905 (courtier). — Loui* Lucas, Ann. dr. comm., 1890, Jurispr., 29. — Le contraire est généralement aussi admis en Allemagne. Scbaper, HoltzendorfT's Rechtslexikon, v* Agenien. — Décidé que Tagent général est à la fois un mandataire et un locateur d'ouvrage, mais que ce dernier caractère remporte. — Orléans, 2 mars 1898, S., 98. 2. 269.
(•) V. notre Tr. du louage, 3' éd., II, n. 3059.
(V Bourges, 22 fév. 1892, D., 93. 2. 176 (déclaration faite à un preneur que, le bailleur étant assuré à la même compagnie, il n'aura pas à payer de risques locatifs).
DISTINCTION AVEC LE LOUAGE d'oLVRAGE 197
<les intérêts, pour les conditions dans lesquelles la compagnie peut révoquer son agent ; nous les retrouverons plus loin.
La cour do cassation attribue au juge du fait le soin de décider souverainement si l'agent d'assurances est un locateur d'ouvrage ou un mandataire (*).
L'inspecteur d'assurances est également un locateur et non un mandataire (^).
Quant au courtier d'assurances, il est le mandataire de l'assuré ('), car, sans avoir contracté avec l'assureur et après avoir obtenu de l'assuré la promesse de se faire assurer, il propose l'engagelnent à l'assureur.
Le contrat par lequel une personne se charge de vérifier les polices souscrites par une autre personne avec une compagnie d'assurances et de poursuivre l'indemnité en cas de sinistre n'est pas un mandat, mais un louage d'ouvrage (*) .
On a soutenu que le contrat par lequel un courtier se fait attribuer le monopole de la vente des objets fabriqués par un industriel est un mandat ('), du moins si le courtier ne s'in-
OGass. req., 26 oct. 1891, S., 92. 1. 551, D., 92. 1, 411. - D'autres arrêts Punissent donner en termes absolus à Tagent d'assurances la qualité de manda- Uire.— Cass. req., 9 juill. 1885, S., 87. 1. 478, D., 86. 1. 310. - Cass. civ.,
10 nov. 1891, S., 91. 1. 529, D., 92. 1. 406.
(•) ConirA Trib. ci?. Rouen, 7 juin 1887, Journ. dessissur,^ 87. 451 (qui en coDclut que le renvoi peut avoir lieu sans indemnité).
(») Paris, 5 juill. 1892, D., 93. 2. 407. — V. en ce sens, pour l'acte par lequel Dne personne est chargée de surveiller et vérifier les polices d'assurances d*un tiers et de le guider dans la marche à suivre pour le règlement des indemnités, «vec engagement par ce dernier de ne renouveler ses polices que par Tinterméiiiairc du courtier. — Trib. com. Seine, 4 déc. 1894, Gaz. Pal., 95. 2. 464. —
11 a été décidé aussi que ce contrat est synallagmatique. — Trib. com, Seine, 3 avril 1891, Loi, 9 juil. 1891. — 11 va sans dire que la compagnie d'assurances n'est pas obligée d'écouter la proposition du courtier. Mais elle ne peut profiter ^es renseignements que lui donne le courtier pour conclure l'aflaire directement 00 par d'autres intermédiaires. — Paris, 3 août 1892, S., 93. 2. 90. — Toutefois, ai l'affaire lui est proposée par deux courtiers, elle peut arbitrairement choisir l'un ou l'autre. — Paris, 3 août 1892, précité.
n Contra Paris, 5 fév. 1886, 23 et 30 nov. 1887, Gax. PaL, 88. 1. 274. - I>écidé que Facte par lequel une société s'engage à vérifier les polices d'un assuré et soutenir tous les procès qui pourraient surgir par suite de la vérifica- Uon ou en cas de sinistre, est un mandat. — Cass. civ., 11 lév. 1891, S., 91. !• 121, D., 91. 1. 197. — En tout cas ce n'est pas un contrat d'assurance, car Une présente ni risque, ni chose assurée, ni indemnité. Même arrêt.
0 Amiens, 21 mars 1891, D., 92. 2. 305. — Trib. com. Seine, 24 nov. 1904, ûrort, 4 fév. 1905.
terdit pas de faire avec des tiers d*autres contrats du même genre ('). Cette dernière circonstance est insignifiante. Quant au contrat lui-même, il nous paraît être un louage d'ouvrage parce que le courtier ne représente pas l'industriel; on a objecté qu'il n'est pas sous la subordination de ce demier(*); mais l'entrepreneur et l'architecte, qui sont des locateurs d'ouvrage, ne sont pas davantage sous la surveillance du maître.
393. Les administrateurs d'une société anonyme sont des mandataires (') ;ils représentent vis-à-vis des tiers la société dont ils font partie ; d'autre part ils ne touchent aucuns salaires, car on ne peut considérer comme tels les jetons de présence qui leur sont alloués.
Il en est de même des directeurs ou présidents de conseil d'administration nommés parmi les administrateurs de la société.
Mais le directeur technique choisi par une société, et chargé de gérer les affaires sociales, est un véritable locateur d'ouvrage (*), et, comme nous le verrons, il ne peut, par suite, être révoqué ad nutum. D'une part, ce directeur est payé ; d'autre part, il fournit ses services pour la gérance des affaires sociales ; il ne fait, du reste, que remplir les fonctions du gérant d'une exploitation commerciale, lequel est certainement un locateur d'ouvrage.
Il en est ainsi, même si le directeur technique est nommé par les statuts (*), ou par l'assemblée générale (•), ou par le conseil d'administration (^), s'il est chargé de toutes
OPic, ;Vo(e,n.,92. 2. 305.
(*) Pic, loc, cit.
(») Cass. req., 6 fév. 1893, S., 96. 1. 114, D., 93. 1. 352.
(*) Cass. req.»12 déc. 1892, S., 93. 1. 72, D., 93.1. 164. -Nancy, 21 juiU.1891, S.,92. 2. 149 et sous Cass., D., 93. 1. 164.— Paris, 8 mars 1886, S., 87.2.166.- Paris, 19 juin. 1892, S., 93. 2. 59. - Paris, 8 août 1901, Droit, 6 déc. 1901- — Chambéry,28 fév. 1900, D., 1900. 2. 503 (ingénieur-chimiste dirigeant une usine). — Besançon, !•' juil. 1900, S., 1901.2. 193.— Nancy,«2 déc. 1903, Rte. Nancy, 1904.7.— Trib. com. Seine, 10 nov. 1887, Gaz. Pa(., 88. 1. SuppL, 38 (donc il ne peut stipuler un dédit en cas de révocation). — Trib. com. Seine, 15 mai 1901^ Loi^ 19 juin 1901. — V. cep. Cass. civ., 19 nov. 1889, S., 91. 1. 508 (iropl.).
(») V. cep. Paris, 13 déc. 1883, S., 84. 2. 39. — Paris, 8 mars 1886, S., 87.2. 166. — Trib. Empire Allemagne, 22 oct, 1875, /onm. dr. int, IV, 1877, p,55i
(•) Nancy, 21 juiU. 1891, précité.
0 Douai, 31 mars 1898, S., 98. 2.232.
DISTINCTION! AVEC LE LOUAGE d'oUVRAGE 199
les affaires de la société (*), s'il est choisi parmi les administrateurs (*). Dans ce dernier cas il a, indépendamment Tune de l'autre, les deux qualités, qui ne s'excluent pas, parce qu'il a deux fonctions différentes.
Le secrétaire d'un conseil de direction est aussi un locateur d'ouvrage (*).
394. Le voiturier est un locateur d'ouvrage et non un mandataire (^).
De même les personnes chargées de remettre des marchandises sont des locateurs d'ouvrage et non des mandataires C^).
395. Le capitaine d'un navire n'est pas le mandataire de Tarmateur (•), c'est un locateur d'ouvrage ; il est, en effet, chargé non pas de représenter l'armateur vis-à-vis des tiers, mais de diriger et de conduire son navire ; il fournit ses soins moyennant un prix déterminé. A la vérité, il est chargé de faire divers actes pour le compte de Tarmateur, tels que les achats de vivres; mais bien des locateurs d'ouvrage, à commencer par les domestiques, sont chargés de représenter
(') Paris, 4 nov. 1886, S., 86. 2. 235 — V. cep. Paris, 13 déc. 1883, précité.^ C*s9., 2 juil. 1888, S., 88. 1 421, D.. 89. 1. 184.- Nancy, 21 juil. 1891, précité.
n Nancy, 21 juil. 1891, précité. - Paris, 19 juiL 1892, précité.
(*)Trib.*Utrechl, 19 nov. 1884, Joarn. dr, intern,, XIV, 1887, p. 244,
(•) V, noire Tr, du contr, de louage, II, n. 1632.
0 Contra Nîmes, 3 nov. 1894, Droit, 9 ocl. 1895.
(*) Nimes, 13 mars 1893, D., 94. 2. 135 (par suite sa renonciation à une clause de non responsabilité n'est pas opposable à Tarmaleur).— Con/r* Rouen, l'»mars 1893, Hee. Rouen, 93. 1. 113, Jonrn, dr. intern., XX, 1893, p. 874. — Anvers, 23 avril 1885, Jurisp, (JM/it)cr«,85.1. 373, Journ, dr, int,, XIII, 1886. p. 366.— Trib. corn. Anvers, 27 juin iSSA.Jurispr, d*AnverSn 84.1. ii3,Journ. dr. intern., Xlll,1886,p.366.— Charvérial,Aan.dr.comm.,I,1887,/nrwpradcnce, p.83 et II, 1888, Doctr,, p. 1 s.;Locré, Esprit du C. com., 2* éd., II, p. 50 8.;Boulay-Paty, Dr. comm. marit., î, p. 324 et 378 ; Alauzet, Comm. du C. com.,V,3* éd., n. 1742; de Fresquel, Cours de dr. com. marit., p. 67 et 84;Bédarride, Du comm. martt., 2« éd.. I, n. 303, II, n. ^7; Boistel, Précis de dr. com, n. 1180,1181 et Î192 ; Paulmier, Man. pral. du capitaine de navire, n. 39, 51 et 381. — Cpr. Gass., 17 déc. 1884, S , 86. 1. 461.— Certains auteurs pensent que le contrat est mixte et tient à la fois du louage et du mandat.— Filleau.Tr. de rengagement des équipages, 2* éd., p. 276 s.; Pardessus, Cours de dr. com,, 6* éd., II, n.626; Launn sur Cresp, Cours de droit marit,, I. p.456, 606, 649 s.:Laurin, Conr« élém, àedr, comm., n. 1358 ; de Valroger, Dr. marit,, I, n. 285 et 456; Lyon-Caen et Renault, Tr. de dr, com., V, n. 496.— D'autres disent que le contrat est un contrit spécial. Eloy et Guerrand,i>e< capitaines, maîtres et pa(roii«,III,n.i481. - Cpr. Rouen, 20 janv. 1844, S., 44. 2. 298, D. Rép., \* Dr. marit,^ n. 586 s.
quelquefois le maître et reçoivent un mandat ; ce mandat, qui dérive de leurs fonctions, n*en dénature pas le caractère.
On a invocjué en sens contraire l'article 218 du Code de commerce, qui permet à Tarmateur de congédier librement le capitaine ; mais il en est de même, il en était surtout de même sous l'empire du Code civil, avant la loi du 27 décembre 1890, pour le préposé ; on a objecté aussi l'article 221 du Code de commerce, d'après lequel le capitaine répond de ses fautes légères, mais c'est à tort qu'on a vu là une solution concordant seulement avec le mandat salarié ; le locateur d'ouvrage, lui aussi, comme tout contractant du reste, répond de sa faute légère.
Au contraire, des textes très précis considèrent le capitaine comme un locateur d'ouvrage ; l'article 272 du Code de commerce lui applique les dispositions concernant les loyers des matelots et les loyers sont, par essence, un prix de louage ; évidemment ce n'est pas répondre à l'argument que de prétendre que l'assimilation est de pure forme.
L*article 238 du Code de commerce, d'après lequel le capitaine est tenu d'achever le voyage, n'est pas un argument moins sûr en faveur de notre doctrine, puisque le mandataire peut renoncer au mandat ; en vain dit-on que le mandataire doit une indemnité au mandant si sa renonciation préjudicie à ce dernier. Si l'article 238 du Code de commerce était l'application de l'article 2007, qui conduit à cette solution, il n'imposerait pas au capitaine des dommages-intérêts en toute hypothèse, mais seulement dans le cas où, en fait, sa renonciation préjudicierait à l'armateur.
Il n'est pas plus exact d'objecter que le capitaine, à raison des connaissances techniques qu'on exige de lui, exerce une profession libérale. Les chefs d'exploitation, les directeurs techniques des sociétés, eux aussi ont une profession libérale et, d'ailleurs, c'est une question très discutée que de savoir si les contrats passés avec les personnes exerçant des professions libérales sont des mandats ou des louages d'ouvrage ; nous avons même montré que cette dernière opinion est seule exacte.
Devant ces arguments les travaux préparatoires ne sau-
DISTINCTION AVKC LE LOUAGE d'oUVRAGE 201
paient fournir une objection sérieuse ; d'ailleurs, s'il y est dit que « le capitaine est le mandataire des propriétaires <\VL navire », cette idée n'est exprimée que pour justifier retendue de sa responsabilité (*), et nous avons vu que cette responsabilité est aussi étroite dans le louage d ouvrage que dans le mandat salarié.
Nous avons examiné à propos du louage d'ouvrage si le capitaine est le mandataire de l'expéditeur pour faire les iJépenses nécessaires à la conservation de la chose (*).
396. L'architecte n'est pas un mandataire, mais un locateur d'ouvrage, comme nous l'avons montré dans notre commentaire du titre du Louage (').
Il en est de même de l'ingénieur chargé d'étudier la richesse d'une mine et le mode d'exploitation (*).
397. Le contrat passé entre un imprimeur et un auteur ci par lequel tous les bénéfices sont attribués à l'imprimeur moyennant une somme fixe prélevée par l'auteur ou réciproquement, est un louage d'ouvrage et non un mandat.
Il en est de même du contrat passé entre un agent de publicité et un tiers (*).
398. L'État, dans la gestion des bois communaux, est le mandataire des communes, car il agit au nom de ces dernières et les représente vis-à-vis des tiers (•). On objecte en vain que cette gestion a lieu dans l'intérêt général, car le mandat qui n'est pas dans l'intérêt du mandant n'a rien d anormal ; on objecte également à tort que la commune ne choisit pas les agents chargés de gérer ses bois, car le mandat conventionnel est le seul où le mandant choisisse son mandataire.
(*) Exposé des motifs de Béguen, Locré, XVIII, p. 385, n. 8.
(«) V. noire Tr, du louage, II, n. 1685.
on, n. 3869, 3- éd..
(*» Paris, 30 janv. i893. Gaz Pal, 93. i. £• p., 47.
(') Contra Trîb. civ. Saint-Elienne, 16 juin 1886, Mon, jud. Lyon, 14 sept. 1S86 (qui en conclut que l'agent de publicité qui imprime les affiches et professions de foi des candidats à une élection peut agir solidairement contre eux).
n Contra Pau, 7 mars 1889, sous Cass. civ., 19 janv. 1892, S., 92. 1. 265, qui conclut logiquement que si la subrogation de la caution aux droits de la cominuDe ne peut plus avoir lieu par la faute de l'administration forestière, la caution ne jouit pas du bénéflce de Tari. 2037.
399. Le mandat peut être mêlé de louage d'ouvrage si la même personne reçoit deux catégories de missions. Ainsi l'entrepreneur chargé d'acheter le matériel nécessaire à l'entreprise, pour le compte du mattre auquel le matériel appartiendra, est, en ce qui concerne cette acquisition, un mandataire (*),
400. Les différences pratiques entre le mandat et le louage d'ouvrage sont principalement les suivantes:
V S*il y a plusieurs mandants, le mandataire a contre eux une action solidaire ; au contraire, le locateur d'ouvrage n'a pas d'action solidaire contre ses cocontractants ;
2** Le locateur d'ouvrage a toujours droit à un salaire ; le mandataire n'a droit à un salaire qu'en cas de convention expresse ou tacite ;
3* La jurisprudence se reconnaît le droit de réduire le salaire du mandataire, mais non pas le salaire du locateur d'ouvrage ;
4" Le point de départ des intérêts dus par le mandataire ou par le locateur d'ouvrage n'est pas le même ;
5° Leur situation diffère en ce qui concerne la capacité des contractants ;
e** L'article 2000, qui oblige le mandant à indemniser le mandataire des pertes subies dans l'exercice du mandat, n'est pas applicable au louage d'ouvrage ;
7® Le mandant peut se réserver le droit de révoquer le mandataire salarié sans indemnité ; il en est autrement du locateur d'ouvrage depuis la loi du 27 décembre 1890 ;
S"* Dans l'opinion commune, le mandat, même salarié, est unilatéral ; au contraire, le louage d'ouvrage est synallagmatique ;
9° Le mandat se termine par la renonciation ou la révocation ; au contraire, la fin du louage d'ouvrage ne peut être anticipée :
10^ Le mandat même salarié n'est, d'après certains auteurs.
(*) Paris, 9 fév. 1893, G««. P&l., 93. 1. 292. — V. aussi supra, n. 393.
soumis qu'à un droit fixe d'enregistrement (*), tandis que le louage d ouvrage est passible du droit proportionnel.
§ IV. Distinction entre le mandat et la société.
401. Le mandat est quelquefois difficile à distinguer de la société.
Nous avons examiné, à propos de la société, le caractère du contrat par lequel un tiers chargé de gérer un immeuble abandonne la plus forte partie des loyers au propriétaire.
Y a-t-îl mandat ou société dans la convention où un tiers, chargé de vendre un immeuble pour un prix déterminé, reçoit le droit de garder l'excédent du prix qu'il obtiendra sur la somme fixée ?
En principe, cette convention est un mandat ; car on y trouve un mandataire, un mandant et un objet du mandat. La différence que gardera le mandataire n'est autre chose qu'un salaire éventueUement fixé (*) . Cette solution répond, du reste, à l'intention des parties ; car il est probable que le vendeur s'est implicitement réservé le droit de révoquer le contrat, et que le mandataire n'a pas voulu, au cas où la chose appartiendrait à autrui, s'engager à garantie vis à-vis de l'acquéreur. En droit romain, Ulpien (*) ne pensait pas que les conventions de ce genre fussent des mandats, mais il se fondait uniquement sur cette raison que le mandat doit être gratuit. Ulpien reconnaissait donc que dans une législation où le mandat peut être salarié il y a là un mandat; du reste le jurisconsulte refusait aussi de voir dans ce contrat une société, remarquant très justement que le propriétaire de la chose ne court aucun risque et ne recueille d'autre profit que celui résultant de la vente.
Pour lui, le contrat en question était un contrat innommé»
(*) Bastiné, op. ciL, I, n. 528. — V. cep. Wahl, Tr. de dr. fiscal, I, n. 480.
0 Cass., 4 juin 1860, S., 61. 1. 75, D., 60. 1. 257. - Troplong, Tr. du contr.de «oc, I, n. 34 s. ; Pont, ibid,, I, n. 88 et 89 ; Guillouard, ibid., n. 16. — Contra Duvergier, Tr, du contr. de toc, n. 45 et 50.
0 L. 44, D., pro soc, 17. 2. — L. 13, D., prescr verb., 19. 5.
^Oi DU MANDAT
Il est certain, du reste, que les parties peuvent attribuer à leur convention le caractère d'une société ('). C'est encore €6 que décidait Ulpien (*).
402. Les jurisconsultes romains se demandaient quelle était la nature du contrat en vertu duquel un propriétaire chargeait un tiers d'acheter un immeuble contigu aux propriétés de Tun et de Vautre, avec la clause que l'acheteur garderait la portion contiguë à ses propriétés et céderait à l'autre la portion contiguë aux propriétés de ce dernier. On admettait que, suivant les circonstances, il y avait là un mandat,— si Tune des parties a voulu rendre un service à l'autre — ou une société, — si les parties ont voulu faire un achat en commun (').
Aujourd'hui encore cette distinction est reconnue exacte (*), sauf que la plupart des auteurs, avec raison, substituent à l'idée de société celle de communauté {*), l'achat en commun constituant une communauté.
L'intérêt de la question est de savoir si la personne chargée d'acheter peut, au cas où celle qui lui a donné cette mission l'a devancée et a acheté pour son propre compte, demander, conformément au contrat, le partage de l'immeuble. Elle le peut s'il y a communauté, elle ne le peut pas s'il y a mandat, car l'achat fait par le mandant emporte révocation du mandat.
Toutefois, dans cette dernière hypothèse, on a eu tort de dire (*) que le mandataire n'a rien à réclamer. Il a droit à des dommages-intérêts, car le mandat donné dans l'intérêt du mandant et du mandataire ne peut être révoqué intempestivement.
{*) GuiUouard, loc. cit,
C) Loc. cit,
(') L. 52, pr., D., pro, soc.^ 17. 2.
(*) Duvergier, Tr, du contr, de «oc, n. 52 ; Troplongp, ibid., n. 42 ; Guillouard, ibid», n. 17 et 376.
(*) Duvergier, Troplong, Guillouard, loc» cit, — Contra Pont, loc. cit. (•) Guillouard, loc, cil.
§ V. Distinction entre le mandat et le prêt.
403. La diffère ace essentielle entre le mandat et le prêt est que l'emprunteur use des objets prêtés dans son intérêt personnel, tandis que le mandataire fait fructifier les objets qui lui sont confiés dans Tintérêt du mandant.
Ainsi, dans le cas assez fréquent où un agent d'assurances avance à l'assuré la première prime, il y a prêt et noa pas mandat ni gestion d'affaires (').
§VI. Distinction entre le mandat et le dépôt.
404. D'après Pothier (*), le mandat difière du dépôt en ce que la garde de la chose est confiée dans le mandat à un tiers afin de faire quelque chose pour l'utilité de celui qui en fait la tradition et à titre gratuit ; il y aurait contrat de louage d'ouvrage si les services étaient rémunérés.
Ce critérium est encore admis par certaines autorités (') ; il nous paraît inexact, puisque le mandat peut aujourd'hui être salarié. Le véritable trait distinctif est que le dépositaire garde simplement les objets qui sont confiés, tandis que le mandataire les emploie dans l'intérêt du mandant et suivant les instructions de ce dernier (*).
Un'y a donc pas dépôt dans la remise de pièces à un avoué en vue de la rédaction d'actes de procédure, car l'avoué doit garder ces pièces et les restituer après l'accomplissement de son mandat ; la garde de la chose n'est pas la fin principale du contrat : les pièces ont été confiées à l'avoué avec mis-
(*) V. cep. Trib. paix AvalloQ, 3 mars 1893, Gaz. Trib., i" juin 1893 (il y aurait g^estioD d'afTaires).
(*) Du contr, de dépôt, n. 9.
(») Trib. civ. Lyon, 29 janv. 1885, sous Cass., 29 juin 1887, S., 89. 1. 37. — Goiilouard, Tr. de dépôt, n. 25.
(*) Ainsi le seul fait par le mandataire de recevoir des fonds pour le mandant ne transforme pas le mandat en dépôt. Cass. civ., 26 juin 1905.8. 1905.1. 433^ D., 1905. 1. 513.- Lyon-Caen. iVoic, S., 1905. 1. 435 ; ThaUer, Note, D.gl905. 1. 513.
sion d'en faire un usage déterminé dans l'intérêt du client. C'est un mandat.
405. Il y a également mandat et non pas dépôt, si un tiers se charge de visiter de temps en temps un immeuble appartenant à autrui pour y faire les réparations qui seraient nécessaires (0- C'est la solution de Pothier (').
Le tiers qui se charge de vendre un objet pour le compte du propriétaire et de le garder jusque-là est aussi un mandataire et non un dépositaire (*).
406. Le notaire est un dépositaire, s'il garde un prix d'acquisition jusqu'à l'accomplissement des formalités de la purge (*), ou le montant d'un prêt jusqu'à la vérification de la situation hypothécaire de l'emprunteur {^).
Mais le notaire est un mandataire et non pas un dépositaire s'il reçoit un prix de vente pour le remettre au cessionnaire du prix ou aux créanciers (').
Le notaire qui, comme représentant d'un présumé absent, reçoit un capital revenant à ce dernier est également un mandataire et non pas un dépositaire (').
407. Le tiers qui reçoit des lettres de change pour les -encaisser est un mandataire et non un dépositaire (•)•
Au contraire, Tacte par lequel les fondateurs d'une société, «n attendant la constitution définitive, remettent à un banquier les fonds recueillis est un dépôt et non un mandat (•), car le banquier, chargé uniquement de remettre les fonds, n'a aucun rôle actif à remplir.
(») Guillouard, Tr, du dépôt, n. 18.
(*) Da contrat de dépôt, n. 3.
(») Paris, 16 fév. 1893, Gaz. PaL, 93. 1. 316. — Contra Trib. com. Seine, •6 oct. 1886, Journ, trib. com, 88. 44. — Trib. civ. Seine, 3 mars 1892, Gas. Pal,, 92. 1. 465. — Trib. com. Alger, 23 avrU 1902, Journ. Trib. alg., 23 juil. 1902 (d'après ce jugement ce serait môme un dépôt gratuit).
(•) Guillouard, Tr. du dépôts n. 25.
(») Guillouard, Tr. du dépôt, n. 25.
(•) Gass., 15 juil. 1865, S., 66, 1. 183, D., 65. 1. 452. - Caas., 15 juil. 1878, S., 79. 1. 299, D., 79. 1. 179. - Paris, 18 janv. 1834, S., 34. 2. 193. — Bourges, 6 mai 1851, S.. 52. 2. 429, D., 53. 2. 3. - Guillouard, Tr. du dépôt, n. 25.
Ç) Cass., 16 fév. 1853, S., 53. 1. 254. - Guillouard, Tr. du dépôt, n. 25.
(•) Cass., 20 mai 1814, S. chr. — Guillouard, Tr. du dépôts n. 25.
(•) Gass. req., 24 déc. 1894, S., 95. 1. 365. — Wahl, Note, S., 95. 1. 366.
Le fait par ùa débiteur de remettre à son créancier ou par une personne de remettre à une autre une pièce de monnaie ou un billet do banque à la charge de rendre la différence ou la monnaie est un mandat d'échanger la pièce ou le billet de banque contre de la monnaie, et non pas un dépôt (*). En effet, la remise n'a pas lieu à titre de garde dans l'intention des parties; d'un autre côté la restitution ne doit pas avoir lieu en nature.
408. L'intérêt de la distinction entre le dépôt et le mandat est que la responsabilité du dépositaire est moins grande que celle du mandataire (■).
On a trouvé un autre intérêt dans ce fait que l'exercice du droit de revendication du propriétaire en cas de faillite du dépositaire ou du mandataire n'est pas le même (').
Enfin un dernier intérêt est que l'article 1924 n'est pas applicable au mandat (^).
§ VII. Distinction entre le mandat et le caution^
nement ou le nantissement.
409. Il existe quelquefois des difficultés pour distinguer le mandat du cautionnement ; nous nous en occuperons en traitant du cautionnement.
Quant au nantissement, il n*est pas difficile d'en distinguer le mandat : le nantissement est fourni en garantie du payement d'une créance et est fait dans l'intérêt du créancier, tandis que le mandataire accomplit sur l'objet qui lui est confié les actes prescrits par le mandant, et cela dans l'intérêt de ce dernier.
0) C*S3. crim., 28 juin 1884, S., 85. 1. 189. — Pau, 8 juill. 1893, S., 94. 2. 171, D., 95. 2. 172. — Contra Alb. Desjardins, Rev, criL, XI, 1882, p. 66 et XIV, 1895, p. 93. — Les décisions précitées sont relatives au point de savoir si le fait de remettre la monnaie d'un billet de banque inférieur à celui qu'on a reçu est un abus de confiance.
Ô GoiUouard, Tr. du dépôt, n. 25.
(•) Uss., 13 août 1856, S., 57. 1.637, D., 57. 1. 22. — Bourges, 6 mai 1831, S., 52.2.429, D., 53. 2.3. — Guillouard, toc. cit.
(*) V. ififra, n. 692 s.
On a décidé qu'il y a mandat et non nantissement dans le contrat par lequel un dépositaire remet à un commissionnaire les objets déposés, contre des avances d'argent, avec mandat de les vendre dans un délai déterminé à défaut de remboursement (*). Cela nous parait inexact.
§ VIII. Distinction entre le mandat et la gestion
d'affaires.
410. Le mandat doit être distingué de la gestion d'affaires, qui suppose également un acte fait par une personne pour le compte d'une autre, mais sans mandat de celle-ci. Ce n'est pas là, comme on paraît généralement le croire (*), la seule différence entre le mandat et la gestion d'affaires. Car le gérant d'afiaires n'est pas nécessairement le représentant du maître, il peut accomplir pour son compte tous genres de travaux, et se rapprocher plus du locateur d'ouvrage que du mandataire.
Le notaire est un simple gérant d'affaires quand il propose un placement à une personne sans en avoir été chargé . parelle(').Ce n'est pas un mandataire, puisqu'il n'a pas été chargé du placement; il a spontanément et dans l'intérêt de son client recherché le place ment qui pouvait convenir à ce dernier.
Le notaire n'est ni mandataire ni gérant d'affaires en ce qui concerne le placement s'il s'est borné à rédiger la convention ; chargé de la rédaction, il ne contracte de relations juridiques (et nous avons indiqué la nature de ces relations) que pour la rédaction (*).
Il en est de même si le notaire se contente d'indiquer ui placement, sans le proposer, et par conséquent sans donner de conseils (*).lci le notaire n'a pas recherché le placement.
(») Trib. civ. Seine, 3 juin 1893. Droit, 7 juill. 1893.
(') Guillouard, Tr. du mandat, n. 33.
0) Cass. req., 2 mai 1892, S., 92. 1. 304, D., 93. 1. 316. —V. cep. Besançon^ 31 aéc. 1894, Ghz. Pal., 95.1. 280(ce serait un mandataire).
(•) Toulouse, 29 janvier 1894, Gaz, Trib. Midi, 11 mars 1894.
(*) Cass. req.. 20 oci. 1891(2 arrêts), S., 92. 1. 585, D.,93. 1. 170. - Pelil, Mapp. soMB Cass., 20 oct. 1891, précité (!•' arrêt), S., 92. 1. 585.
CAPACITÉ DU MANDANT 209
Les conséquences de cette distinction sont, comme on le yerra^ très importantes au point de vue de la responsabilité du notaire.
